第15章 竞争法律制度.doc

2011年注册会计师考试 经济法 第十五章 竞争法律制度 第十五章 竞争法律制度第一节 竞争法的一般理论一、竞争与竞争法的概念竞争法上所讲的竞争即市场竞争，是指具有不同经济利茄的两个以上的经营者，为争取自身利益最大化，以其他利益关系人为对手，采用各种商业策略，争取交易机会的行为。竞争是市场机制的核心要素，在市场机制配置资源过程中发挥着关键作用。由于市场中经营者的理性和趋利，市场竞争的自由发展必然导致不正当竞争以及垄断或限制竞争现象的出现。不正当竞争、垄断或限制竞争会扭曲竞争，严重侵蚀市场机制的基础，使中小企业和消费者深受其害。因此，为了保护竞争，维护市场秩序和市场主体的合法权益，竞争法便应运而生。二、竞争法立法模式所谓竞争法的立法模式，是指在立法技术上如何处理反垄断法与反不正当竞争法之间的关系。综观当今世界，竞争法的立法模式大致可分为三种：（一）分立式分立式即将反垄断或限制竞争和反不正当竞争区别开来、分别立法，规范垄断或限制竞争行为的法律称为反垄断法或反限制竞争法，制止不正当竞争行为的法律称为反不正当竞争法。德国是分立式的典型代表，分别于1896年和1957年制定了反不正当竞争法和反对限制竞争法。分立式的优势在于法律的内容界限清晰，针对性强；不足在于两部法律之间需相互配合和协调，可能导致执法成本提高。（二）合立式合立式即将反垄断或限制竞争行为和反不正当竞争行为合并立法，制定统一的竞争法或公平交易法。我国台湾地区是合立式的典型代表，其于1991年颁布的公平交易法，将各种垄断行为和不正当竞争行为作出统一规定，并专设统一的公平交易委员会负责执法。合立式照顾到垄断与不正当竞争行为的共性，便于执法机关统一理解、综合适用；不足之处在于立法难度较大，技术不善可能导致规制乏力。（三）综合式综合式即对垄断或限制竞争行为与不正当竞争行为在立法上不作明确区分，也不制定以“竞争”或“公平交易”直接命名的法律，但相关法律的实质内容却是凋整竞争秩序规制关系。美国是综合式的代表。美国的竞争法体系由以谢尔曼法、克莱顿法和联邦贸易委员会法为核心的单行法和有关判例构成，轻法典，重单行法和判例法，实用性和灵活性突出。体系分散、缺乏严整逻辑，是其不足。由上可知，三种模式各有优劣，并无高下之分。一国或地区的竞争立法究竟采取何种模式，应视本地的法律文化传统和当时的实际情况而定。我国于1993年颁布反不正当竞争法，2007年颁布反垄断法，因此是采用分立模式。三、反不正当竞争法与反垄断法的关系反不正当竞争法与反垄断法同属竞争法的范畴，两者相互配合、相互补充，共同规范经营者的竞争行为，维护市场秩序。从立法模式上看，两法之间常常相互交织，共享执法机构。但是，反不正当竞争法与反垄断法之间也存在明显差异，两者分别从不同角度来保障和促进公平、有效竞争。反不正当竞争法通过制止不正当竞争行为，避免有失诚信、有损良俗的竞争行为对竞争者和消费者的危害，而反垄断法则通过防止市场出现寡占和独占，抑制具有强大市场地位的经营者限制竞争的行为，保障市场上的自由、有效的竞争。可以说，反不正当竞争法注重将过度竞争状态恢复到有效竞争状态，反垄断法则重茌为竞争不足注入竞争活力。我国的反不正当竞争法颁布于1993年，当时正值我国市场经济建设初期，一方面，假冒仿冒他人商标和商业标识、虚假宣传、侵犯商业秘密等各类不正当竞争行为日渐猖獗，亟需立法予以规制；另一方面，成熟市场经济中的经济垄断现象并不多见，制定专门的反垄断法的时机尚不成熟，但行政性限制竞争、低价倾销、串通投标等个别限制竞争现象已比较普遍。根据这一实际情况，反不正当竞争法除禁止各类不正当竞争行为外，还规定了几类当时我国市场经济中常见的限制竞争行为，具体包括公用企业或其他具有独占地位的经营者强制交易的行为（第六条）、政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争行为（第七条）、以排挤竞争对手为目的的低于成本销售行为（第十一条）、利用经济优势搭售和附加不合理交易条件行为（第十二条）和串通招投标行为（第十五条）。反垄断法颁布后，反不正当竞争法规定的上述五类限制竞争行为均可被反垄断法的相关制度所覆盖，故在本章第二节中不再重复介绍。第二节 反不正当竞争法律制度一、反不正当竞争法基本理论（一）不正当竞争行为的概念及特征不正当竞争行为是指经营者违背自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。木正当竞争行为具有如下特征：1主体的特定性。不正当竞争行为是经营者在竞争活动中的违法行为。只有参与市场竞争的经营者才可能实施不正当竞争行为。政府及其所属部门滥用行政权力，妨碍经营者公平竞争的行为，不属于本质意义上的不正当竞争行为。这里所称经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。2行为的反道德性。不正当竞争行为违背了自愿、平等、公平、诚实信用等公认的交易原则和商业道德。不正当竞争行为通常表现为违法者采取欺诈、强迫或其他违背商业道德的方式进行。这是不正当竞争行为最本质的特征。3后果的危害性。不正当竞争行为的危害性后果主要表现在侵犯竞争者和消费者合法权益，损害市场机制和市场秩序。此外，商业贿赂等不正当竞争行为还败坏了社会风气。（二）反不正当竞争法的概念反不正当竞争法是指调整在国家规制不正当竞争行为过程中发生的社会关系的法律规范的总称。这是实质意义上反不正当竞争法的定义。在表现形式上，反不正当竞争法有广义和狭义之分。狭义的反不正当竞争法是指全国人大常委会通过的反不正当竞争法。广义的反不正当竞争法除反不正当竞争法外，还包括国家有关法律、行政法规、司法解释和规幸中关于反不正当竞争的法律规范。（三）反不正当竞争法中的法律责任与救济制度1监督检查与行政责任县级以上工商行政管理部门对不正当竞争行为可进行监督检查。监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时有权行使以下职权：(1)按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人，并要求提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他资料；(2)查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、账册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料；(3)检查与反不正当竞争法第五条规定的市场混淆行为有关的财物，必要时可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量，暂停销售，听候检查，不得转移、隐匿、销毁财物。监督检查部门可根据不同的不正当行为和情节，给予违法当事人如下行政处罚：(1)责令停止违法行为；(2)没收违法所得；(3)罚款；(4)吊销营业执照。当事人对监督检查部门作出的处罚决定不服的，可以自收到处罚决定之日起15日内向上一级主管机关申请复议；对复议决定不服的，可以自收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起行致诉讼，也可以直接向人民法院提起行政诉讼。2民事责任经营者违反反不正当竞争法的规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润，还应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起民事诉讼。3刑事责任反不正当竞争法对个别情节严重的不正当竞争行为的刑事责任作出了原则性规定。此外，我国刑法对一些情节严重的不正当竞争行为也规定了相应的刑事责任。二、仿冒行为及其法律规制（一）概念仿冒行为是指行为人通过使用与他人商品相同或相似的标识或表征，使人将其商品或服务误认为他人商品或服务的行为。（二）具体表现形式1假冒他人注册商标假冒他人注册商标的行为包括：(1)未经注册商标权利人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或相近似的商标的；(2)销售明知是假冒注册商标的商品的；(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；(4)给他人注册商标专用权造成其他损害的。这些假冒他人注册商标的行为，不仅侵害商标注册人的商标专用权，也损害了消费者的利益。 2擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品知名商品是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。擅自使用是指未经所有权人的许可而自行便用其知名商品的名称、包装、装潢。经营者在自己的非知名商品上擅自使用知名商品特有的或与其相似的名称、包装、装潢等，其结果是在市场上产生混淆，造成误认、误购，侵犯了知名商品经营者特定的知识产权，构成对知名商品经营者利益的损害，同时也危害了消费者的利益。根据2006年最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释的规定，在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成此项不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“装潢”。足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误议为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。3擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品企业名称或经营者姓名是区别商品或者服务来源的重要营业标志。企业名称或者经营者姓名体现了经营者通过付出努力和资本获得的无形财产。保护企业名称或者经营者姓名主要是保护附于企业名称或经营者姓名中的商业信誉。经营者凡未经他人许可而在市场中使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人商品的，均构成此项不正当竞争行为。根据最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释的规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为上述所称的“姓名”。4在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示认证标志是指质量认证机构准许经其认证产品质量合格的企业在产品或者其包装上使用的质量标志。名优标志是指经国际或国内有关机构或社会组织评定为名优产品而发给经营者的一种质量荣誉标志。伪造产地是指经营者为提高其商品信誉，隐匿其商品真实的产地，而在商品上标注为商业声誉校好的产地。这类不正当竞争行为并不侵犯某个特定经营者的知识产权，它或虚构事实，或隐瞒事实真相，-是对商品的质量、信誉作引人误解的虚假表示的欺诈性行为。（三）法律责任经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引入误解的虚假表示的依照中华人民共和国商标法、中华人民共和国产品质量法的规定处罚。经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装，装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任-经营者因上述不正当竞争行为给被侵害的经营者造成损害的，还可按照前述反不正当竞争法中的法律责任与救济制度一中的相关规则承担损害赔偿的民事责任。三、商业贿赂行为及其法律规制（一）概念及特征商业贿赂是指经营者为了销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。商业贿赂行为有如下特征：1行为具有对合性有行贿才有受贿，因此，商业贿路包括行贿和受贿两个对合性行为。商业贿赂的行为主体也就包括行贿者和受贿者两个方面。反不正当竞争法第八条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。2以排斥竞争为目的、 商业贿赂多存在于竞争较为激烈的商业活动当中，行贿的目的就是为了排挤竞争对手，使自己获得竞争优势。3方式灵活多样根据有关行政规章的解释性规定，反不正当竞争法第八条所称“财物”是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物；“其他手段”是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。（二）回扣与佣金、折扣的区别回扣是商业贿赂的主要表现形式，是指经营者为了不正当地获得利益或优惠条件而直接向缔约对方或者有关方面及其工作人员暗中提供的金钱或有价证券。回扣的特点是在正常交易之外暗中进行的。反不正当竞争法第八条规定，经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方析扣、给中间人佣金的，必须如实入账。可见，回扣与正当的折扣、佣金的根本区别在于：折扣和佣金必须如实人账，而回扣是账外暗中进行的。（三）法律责任经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。应当注意的是，罚款和没收违法所得均是针对行贿者和受贿者双方当事人的。经营者因上述不正当竞争行为给被侵害的经营者造成损害的，还可按照前述“反不正当竞争法中的法律责任与救济制度”中的相关规则承担损害赔偿的民事责任。四、虚假宣传行为及其法律规制（一）概念及特征虚假宣传行为是指经营者利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作方法、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传的行为。虚假宣传行为有如下特征：1主体是经营者广告有的是由广告商品和服务的经营者（广告主）所为，也有的是由广告经营者、广告发布者受广告商品和服务的经营者委托而为。即便是后者，由于广告内容系由广告商品和服务的经营者提供，因此也应属于反不正当竞争法所禁止的虚假宣传行为。另外，反木正当竞争法对广告的经营者也规定了相关的义务，即广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、：设计、制作、发布虚假广告。2宣传的内容与客观事实不符在实践中，虚假宣传的行为人往往不直接使用明显失实的内容，而是采取一些“策略”以逃避监管。为此，最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释规定，经营者具有下列行为之，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引入误解的虚假宣传行为：(1)对商品作片面的宣传或者对比的；(2)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；(3)以歧义性语言或者其他引入误解的方式进行商品宣传的。同时还规定，以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。3足以引人误解虚假的宣传内容可能使受宣传影响的人对商品和服务的真实情况产生错误的联想，从而影响其购买决策。只要行为足以引人误解，即构成此项不正当竞争行为。至于何为足以引人误解，应根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素进行认定。（二）法律责任经营者利用广告或者其他方法，对商品作引入误饵的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。广告的经营者在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。经营者因上述不正当竞争行为给被侵害的经营者造成损害的，还可按照前述“反不正当竞争法中的法律责任与救济制度”中的相关规则承担损害赔偿的民事责任。此外，根据我国刑法的相关规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处两年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。五、侵犯商业秘密行为及其法律规制（一）商业秘密的概念与特征所谓商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用眭并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密可分为技术性商业瞪密和经营性商业秘密，前者如不公开的配方、工艺及其他技术诀窍，后者如客名单、商业策划方案等。商业秘密也属于一种知识产权。商业秘密有如下三个皆征或要件： 1.秘密性秘密性是指有关信息不为公众所知悉，正常情况下，不易被获得或探明。这一特征也便商业秘密与专利技术相区别。根据最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为上述“不为公众所知悉”。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：(1)该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；(2)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；(3)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；(4)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开； (5)该信息从其他公开渠道可以获得；(6)该信息无需付出一定的代价而容易获得。2商业性世间秘密很多，但唯有具有实用价值并能为权利人带来经济利益的商业秘密才受反不正当竞争法的保护。3保密性保密性是指权利人对商业秘密采取了保密措施。根据最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释，所谓“保密措施”，是指权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄露的，应当认定权利人采取了保密措施：(1)限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告如其内容；(2)对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；(3)在涉密信息的载体上标有保密标志；(4)对于涉密信息采用密码或者代码等；(5)签订保密协议；(6)对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；(7)确保信息秘密的其他合理措施。（二）侵犯商业秘密行为的概念及表现形式侵犯商业秘密，是指蠡营者不正当获取、披露或使用权利人商业秘密的行为。侵犯商业秘密的行为主要包括：1以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密52披露、使用或者允许他人使用以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取的权利人的商业秘密；3违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；4第三人明知或者应知上述所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释创规定，通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为上述箕、2项侵犯商业秘密行为。所谓“反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠盘取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以刁正肖手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的人民法院不予支持。（三）法律责任侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处1万元以上20万元以下的罚款。经营者因上述不正当竞争行为给被侵害的经营者造成损害的，还可按照前述“反不正当竞争法中的法律责任与救济制度”中的相关规则承担损害赔偿的民事责任。 根据我国刑法的相关规定，有侵犯商业秘密的行为的，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。六、不正当有奖销售行为及其法律规制（一）有奖销售行为的概念及分类有奖销售是指经营者为了竞争的目的，在销售商品或者提供服务时，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。有奖销售包括附赠式有奖销售和抽奖式有奖销售。所谓附赠式有奖销售，是指经营者在销售商品或者提供服务时，对所有购买者或者所有符合其预设条件的购买者，附带地提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。所谓抽奖式有奖销售，是指经营者在销售商品或者提供服务时；向通过抽签、摇号、对号码等方式确定的部分购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。（二）不正当有奖销售行为及其危害反不正当竞争法禁止经营者从事以下不正当有奖销售行为：(1)来用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；(2)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；(3)抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元。欺骗性有奖销售行为违反诚实信用和公平交易的商业道德，严重侵害消费者利益。奖金过高的抽奖式有奖销售则会使商品和服务价格虚高，导致价格信号失真，并且可能引诱消费者作出非理性消费决策，严重扭曲市场机制，扰乱市场秩序，损害消费者和其他竞争者的利益。（三）法律责任经营者从事反不正当竞争法禁止的不正当有奖销售行为的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上10万元以下的罚款。经营者因此给被侵害的经营者造成损害的，还可按照前述“反不正当竞争法中的法律责任与救济制度”中的相关规则承担损害赔偿的民事责任。七、诋毁商誉行为及其法律规制（一）概念及特征诋毁商誉行为是指经营者捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。商业信誉是社会对经营者商业道德、商业品质、价格、服务等方面的积极评价，商品声誉则是社会对特定商品品质、性能的赞誉，两者都能给经营者带来巨大的经济效益以及市场竞争优势。诋毁商誉行为具有以下特征：1行为人有诋毁竞争对手的故意违法经营者捏造、散布虚假事实，对竞争对手商誉进行诋毁的行为并非出于言行不慎，而是故意为之，目的在于削弱对手的竞争能力。2诋毁行为的客体是竞争者商业信誉和商品声誉经营者只对竞争对手个人名誉进行攻击，不涉及商誉的，则属一般的侵害人身权行为。诋毁与自己毫无竞争关系的非同业竞争者的商誉，也不构成此项不正当竞争行为。3行为人采取了捏造、散布虚假事实的手段如果经营者散布的对竞争对手不利的事实客观存在，则不构成此项不正当竞争行为。（二）法律责任反不正当竞争法未对此项不正当竞争行为规定行政责任。经营者因此给被侵害的经营者造成损害的，可按照前述“反不正当竞争法中的法律责任与救济制度”中的相关规则承担损害赔偿的民事责任。此外，根据我国刑法的相关规定，捏造并散布虚假事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处两年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。第三节 反垄断法律翩度一、反垄断法基本理论（一）反垄断法的概念竞争是市场经济的校厶要素和本质特征，没有竞争就没有市场和效串。垄断是竞争的对立面，但是，垄断又与竞争如影随形，相伴相生。只要有竞争，就会有排除、限制竞争的垄断。在经济学上，垄断最初的含义是指一个经营者独占某一市场的结构状态，也称独占一。在法学上垄断作为反垄断法的规制对象，其概念随各国和地区建立在一定经济社会基础之上的竞争政策的发展而不断变迁。当今世界，反垄断法对垄断的规制已经从注重对市场结构状态的规制转向了注重对试图形成市场优势地位、滥用市场优势地位以及其他限制竞争的行为进行规制。可见，反垄断法所反的垄断是一种行为或动作意义上的概念，它与市场结构意义上的独占概念已相去甚远，而经常与_限制竞争”或“反竞争一相互答代使用a垄断扭曲市场竞争扼杀经济活力，阻碍技术创新，硪损消费者福利，须由反垄断法予以矫治。反垄断法是调整国家规制垄断过程中所发生的社会关系的法律规范的总称日反垄断法是反对垄断，保护竞争之法，鉴于反垄断法所维护的竞争是市场的生存之本，因此反垄断法亦有经济宪法之称。现代意义上的反垄断法产生于19世纪末，西方自由资本主义进入垄断资本主义时期a 1890军，美国颁布的谢尔曼法是世界上第一部反垄断立法。目前绝大多数市场经济国家都由较为完善的反垄断法律制度q中国的反垄断法颁布于2007年8月30日，于2008年8月1日开始实施。此前，我国虽无法典意义上的反垄断法，但是，在反不正当竞争法、价格法、对外贸易法以及其他相关法律、法规和规章中巳散见一些反垄断法律规范。（二）反垄断法的立法宗旨立法宗旨，也称立法目的，是一部法律追求的价值取向和所要达到的调整目标的集中反映和概括，是具体法律规则制定和实施的指导思想。综观各国和地区的反垄断法的立法宗旨大致涵盖以下几方面的考量：一是保护竞争a竞争是市场的灵魂。垄断的量根本性危害在于限制、扭曲竞争，进而动摇市场经济的基石。因此，保护竞争是反垄断法的首要目标。二是提高经挤效率。作为一种资源配置方式，市场经济的价值就在于它能通过竟争实现优胜劣歆，进而提高经济效率。在反垄断法执法和司法过程中，是否有助于提高效率是对限制竞争行为违法性进行判断的主要标准。三是提升消费者福利。健康而有活力的市场经济必然意味着较高的生产力水平，有效的竞争必然意味着较高的消费者盈余。垄断对于垄断者意味着超额利润，对于消费者来说则意味着高价盘剥、福利减损。因此，提升消费者福利应是反垄断法的重要目标。上述三个目标中，保护竞争是反垄断法最基本最直接的目标，效率和消费者福利的提升均建立在竞争受到很好保护的基础之上。另外，市场竞争机制、经济效率和消费者福利并非只关系到某个个体社会成员，而是事关全局，而且，一个经济体在制定自己的反垄断法时还要考虑提升民族经济的竞争力甚至国家经济安全等因素，因此，社会公共利益目标也会被导人反垄断法的立法宗旨。但是，此一目标相对于前述三个目标而言更为宏观和抽象。根据我国反垄断法第一条的规定，其立法宗旨是：预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。 （三）反垄断法的适用范围1地域范围一般来说，一国法律适用的地域范围仅限于本国境内。因此，反垄断法笫二条规定：“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法。” -另外，在经济全球化背景下，国与国之间的经济联系日益紧密，境外的行为对境内市场竞争产生排除和限制影响或者影响国内企业和消费者福利的情况越来越多，因此，为维护本国市场的竞争秩序、国内消费者福利以及民族企业的贸易利益，越来越多的国家依据效果原则规定本国国内反垄断法对发生在境外的垄断行为的管辖权。所谓效果原则，是指只要发生在国外的垄断行为对国内市场竞争产生了影响，就可对该垄断行为适用本国反垄断法。我国，反垄断法第三条也规定了这一制度：“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”2主体和行为类型根据当今世界反垄断法的通例，我国反垄断法对以“经营者”为行为主体的下列垄断行为予以规制：(1)经营者达成垄断协议；(2)经营者滥用市场支配地位；(3)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。所谓经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。对这三种行为的规制制度是反垄断法实体规范的主体，通常被称作反垄断法的三大支柱。由于体制原因，当前我国还存在一定形式的“行政垄断”，其中有的问题还相当突出，为此，反垄断法设专章规定：“滥用行政权力排除、限制竞争行为”禁止制度。滥用行政权力排除、限制竞争行为的主体是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。它虽不是传统意义上的垄断行为，但同样具有排除、限制竞争的效果，因此，也是我国反垄断法的规制对象。此外，行业协会有时也会参与组织实施诸如横榈价格联盟之类的垄断行为，因此，行业协会也是我国反垄断法的适用主体。 3适用除外 适用除外制度对部分垄断行为排除适用反垄断法，从消极方面界定反垄断法的适用范围。 (1)知识产权的正当行使。为鼓励创新和科技进步，法律赋予知识产权权利人以垄断权，“独占性”是知识产权的本质属性。因此，经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用反垄断法。但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，不可排除反垄断法的适用。(_2)农业生产中的联合或者协同行为。农业是国民经济的基础，事关粮食安全。为弱化农业领域的竞争风险，稳定农民收入，进而解除国家的后顾之忧，反垄断法对农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为排除适用。 二、反垄断法实施机制（一）反垄断法律责任一般而言，反垄断法上的法律责任主要有三类：一是反垄断执法机构对违法主体科以的行政责任，如责令停止垄断行为、罚款等；二是违法主体对因垄断行为而受损的他方承担民事赔偿责任；三是实施垄断行为，情节严重构成犯罪的，承担相应的刑事责任。 1行政责任 我国的反垄断法实施机制以行政实施为主，因此，反蛰断法主要规定了违法者的行政责任，包括责令停止违法行为、没收违法所得、罚款等形式。不服反垄断法执法机构有关处理、处罚决定的，可以通过行政复议和行政诉讼得到救济。反垄断法对反垄断法执法机构作出的有关经营者集中的决定，规定了行政复议前置的程序，即当事人须先申请行政复议，对行政复议决定不服，才可提起行政诉讼；对其作出的其他决定，则可以申请行政复议，也可以直接提起行政诉讼。2民事责任反垄断法有“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”的原则性规定，至于人民法院受理和审理反垄断民事损害赔偿诉讼中的若干具体问题，如原告的资格、范围，是否实行行政决定前置以及损害赔偿标准等，尚需由最高人民法院通过司法解释加以补充、完善。3刑事责任反垄断法对于垄断行为没有规定刑事责任。对阻碍、拒绝反垄断执法机构审查、调查行为以及反垄断法执法机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密两种情形，规定了刑事责任。（二）反垄断机构反垄断机构是指负责反垄断法执法的行政机构及其他相关行政机构。根据反垄断法，我国的反垄断机构采取双层制模式：国务院反垄断执法机构负责反垄断法的行政执法；另外，在其之上还设反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。出于尊重既有执法格局、节省改革成本等考虑，反垄断法并没有明确反垄断法执法机构的具体所指。目前，反垄断法所称“国务院反垄断执法机构”是一个多元化概念，主要指国家商局、国家发改委和商务部。三家执法机构的职责具体划分为：国家工商局负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除、限制竞争方面的反垄断执法工作，价格垄断行为除外；国家发改委负责依法查处价格垄断行为；商务部负责经营者集中行为的反垄断审查工作。此外，国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。国务院反垄断委员会的职责则包括：(1)研究拟订有关竞争政策；(2)组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；(3)制定、发布反垄断指南；(4)协调反垄断行政执法工作；(5)国务院规定的其他职责。（三）反垄断行政调查1调查机构及调查措施反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。反垄断执法机构调查涉蟾垄断行为，可以采取下列措施：(1)迸人被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查；(2)询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关荜位或者个人，要求其说明有关情况；(3)查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件，资料；查封、扣押相关证据；(4)查询经营者的银行账户。2调查程序(1)立案。反垄断法执法结构可依举报人举报对涉嫌垄断的行为立案调查也可依职权主动立案。对涉焦垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。(2)调查。立案后，反垄断法执法机构应对涉嫌垄断行为展开调查。反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，执法人员不得少于2人，并应当出示执法证件。执法人员进行询问和调查，应当制作笔录并由被询问人或者被调查人签字。反垄断执法机构及其工作人员对执法过程中知悉的商业秘密负有保密义务。被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人应当配合反垄断执法机构依法履行职责不得拒绝、阻碍反垄断执法机构的调查。被调查的经营者、利害关系人有权陈述意见。反垄断执法机构应当对被调查的经营者、利害关系人提出的事实、理由和证据进行核实。(3)处理。反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应当依法作出处理决定，并可以向社会公布。 3经营者承诺 对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查：(1)经营者未履行承诺的；(2)作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的；(3)中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。三、相关市场及其界定（一）相关市场的概念及意义垄断是个相对概念。在一定范围的市场内的垄断，如果放在更大范围的市场内进行考察时，就不一定是垄断。因此，认定垄断之前必须先界定市场的范围。在反垄断法上，这个一定范围的市场就是相关市场。相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。恰如其分地界定相关市坜，是判断经营者之间是否存在竞争关系、经营者的市场地位，进而评估垄断行为对竞争的影响的前提和条件。相关市场界定是反垄断执法工作的重要步骤。在禁止经营者达成垄断协议、禁止经营者滥用市场支配地位、控制具有或者可能具有排除限制竞争效果的经营者集中等反垄断执法工作中，均可能涉及相关市场的界定问题。为此，国务院反垄断委员会于2009年5月发布了关于相关市场界定的指南，对相关市场界定的依据和方法进行了说明，为反垄断执法机构的相关执法工作提供了比较具体的指导性意见。（二）相关市场界定的一般方法对相关市场的界定，一般从商品（包括服务）、地域和时间三个维度进行。1相关商品市场及其界定 相关商品市场，是指具有紧密替代关系的商品范围所有具有紧密的相互替代关系的商品构成同一个市场。确定商品市场的意义在于，它可以明确哪些商品之间存在着竞争。商品之间的“紧密的相互替代性”是界定相关产品市场的基本原则。由于商品市场存在着卖方和买方两个主体，因此，商品市场一般从需求可替代性和供给可替代性两方面分析和界定。需求可替代性是指从需求者角度来看，商品之间的相互替代程度如何。一般来说，商品之间的可替代性越高，它们之间的竞每关系就越强，就越可能属于同一相关市场。供给可替代性是指当一种商品的需求增加时，其他经营者转产该种商品以进入市场、增加供给的可能性。一般来说，其他经营者的转产成本越低，提供紧密替代商品越迅速，则供给可替代程度就越高，其他经营者因转产而带来的潜在市场份额也将一并计入相关市场的总量。从需求角度界定相关商品市场，一般考虑以下几个方面的因素：(1)需求者因商品价格或其他竞争因素变化，转向或考虑转向购买其他商品的证据。(2)商品的外形、特性、质量和技术特点等总体特征和用途。商品可能在特征上表现出某些差异，但需求者仍可以基于商品相同或相似的用途将其视为紧密替代品。一般来说，如果商品之间具有相似的功能和用途，能满足消费者相同的使用目的，即可认定它们属同一商品市场。(3)商品之间的价格差异。通常情况下，替代性较强的商品价格比较接近，而且在价格变化时表现出同向变化趋势。反之，如果两种商品的价格相差悬殊，即使彼此的功能和用途相同，也很难发生竞争关系，也就不可认定为属于同一相关商品市场。(4)商品的销售渠道。销售渠道不同的商品面对的需求者可能不同，相互之间难以构成竞争关系，则成为相关商品的可能性较小。(5)其他重要因素。如，需求者偏好或需求者对商品的依赖程度；可能阻碍大量需求者转向某些紧密替代商品的障碍、风险和成本；是否存在区别定价等。一般来谠，在消费者特别偏爱某种商品的情况下，这种商品的可替代性就会减弱，从而使其更倾向于单独构成一个商品市场。从供给角度界定相关商品市场，一般考虑的因素包括：经营者的生产流程和工艺，转产的难易程度，转产需要的时间，转产的额外费用和风险，转产后所提供商品的市场竞争力，营销渠道等。2相关地域市场及其界定相关地域市场，是指相同或具有替代关系的商品相互竞争的地理区域。如果相同或可替代的商品不在同一地理范围内销售，由于空间的障碍，它们之间也不存在竞争关系。一般来说，相关市场一般被界定为一国的全部或部分。随着经济全球化程度的加深以及贸易壁垒的逐步消除，界定相关市场时有时还需要超越国界，考虑国际因素。我国地域辽阔，交通和物流业还不够发达，非均衡的区域性经济长期存在，因此，确定地域市场就更为复杂，有些商品的地域市场可能是全国范围，有些商品的地域市场可能仅限于国内某个区域。界定相关地域市场，也要从需求和供给两方面考虑。从需求角度界定相关地域市场，一般考虑以下几个方面的因素：(1)需求者因商品价格或其他竞争因素变化，转向或考虑转向其他地域购买商品的证据。(2)商品的运输成本、运输特征。相对于商品的价格来说，运榆成本越高，相关地域市场的范围越小，如水泥等；商品的运输特征也决定了商品的销售地域，如需要管道运输的工业气体等。 (3)多数需求者选择商品的实际区域和主要经营者商品的销售分布。(4)地区间的贸易壁垒，包括关税、地方性法规、环保因素、技术因素等。如关税相对商品的价格来说占比例较高时，则相关地域市场很可能是一个区域性市场。(5)其他重要因素。如特定区域需求者偏好，商品运进和运出该地域的数量。从供给角度界定相关地域市场时，需要考虑其他地域供应或销售相关商品的即时性和可行性，如将订单转向其他地域经营者的转换成本等。3相关时间市场相关时间市场是指相同或具有可替代性的商品在同一区域内相互竞争的时间范围。相对于相关商品市场和相关地域市场而言；相关时间市场并不是确定相关市场的主要维度。但是，当商品的生产周期、使用期限、季节性、流行时尚性或知识产权保护期限等已构成商品不可忽视的特征时，界定相关市场还应考虑时间性，时间的变化可能导致相关产品市场和相关地理市场随之变化。此外，在技术贸易、许可协议等涉及知识产权的反垄断执法工作中，可能还需要界定相关技术市场，考虑知识产权、创新等因素的影响。（三）假定垄断者测试假定垄断者测试是一种在相关市场界定实践中被普遍使用的经济学分析方法。该方法提高了相关市场界定中的替代关系测试的可操作性。1假定垄断者测试在相关商品市场界定中的应用通过假定垄断者测试界定相关商品市场的基本路径是：假设反垄断审查关注的经营者是以利润最大化为经营目标的垄断者，在其他商品的销售条件保持不变的情况下，看其能否持久（一般为1年）而小幅（一般为5%10%）提高其商品的价格，并仍然有利可图。如果能，则其商品可以单独构成一个相关市场；如果在此过程中，由于其商品涨价导致需求者转向购买与其商晶具有紧密替代关系的其他商品，从而引起假定垄断者销售量下降，并最终无利可图，则其商品不能单独构成一个相关市场，需求者所转向的其他商品与其商品也同处一个相关市场。按如此路径继续测试，直至该经营者可以通过持久而小幅的涨价实现盈利，由此便界定出相关商品市场。2假定垄断者测试在相关地域市场界定中的应用界定相关地域市场与界定相关商品市场的思路相同：假设反垄断审查关注的经营者是以利润最大化为经营目标的垄断者，在其他地域的销售条件不变的情况下，看其对目标地域内的相关商品进行持久（一般为1年）小幅涨价（一般为5% 100%）是否有利可图。如果答案是肯定的，目标地域就构成相关地域市场；如果其他地域市场的强烈替代使得涨价无利可图，就需要扩大地域范围，直到涨价最终有利可图，该地域就是相关地域市场。 四、垄断协议及其法律规制（一）垄断协议的概念、特征与分类1概念与特征垄断协议，也称限制竞争协议、联合限制竞争行为，是指两个或两个以上经营者排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。经营者达成垄断协议是实现市场垄断最直接、最主要的一种方式，因此，各国和地区的反垄断法都将其作为规制重点。垄断协议具有以下特征：(1)垄断协议的主体是两个或两个以上的经营者达成垄断协议的经营者须为复数，这是由“协议”的本身属性决定的。达成垄断协议的主体应为具有独立责任能力的市场主体。法人的分支机构、内部职能音门等不能构成垄断协议的主体。(2)垄断协议的表现形式多样化。垄断协议为广义概念，泛指当事人之间通过意思联络并取得一致后而形成的协议、决定和其他协同行为。其中，“协议”与合同法意义上的协议相同，既包括书面协议，也包括口头协议。“决定”则是指企业集团、其他形式的企业联合组织以及行业协会等要求其成员企业共同实施排除、限制竞争的决议。“协同行为”则指经营者虽然没有达成协议，也没有可供遵循的决定，但相互间通过意思联络，共同实施的排除、限制竞争的协调、合作行为。垄断协议的当事人未必都有明示的意思表示一致，“协同行为”即一种“默示”行为，经营者之间的意思联络是通过当事人客观上协调一致的行动表现出来的“心有灵犀”、“心领神会”和“心照不宣”。 出于尊重既有执法格局、节省改革成本等考虑，反垄断法并没有明确反垄断法执法机构的具体所指。目前，反垄断法所称“国务院反垄断执法机构”是一个多元化概念，主要指国家商局、国家发改委和商务部。三家执法机构的职责具体划分为：国家工商局负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除、限制竞争方面的反垄断执法工作，价格垄断行为除外；国家发改委负责依法查处价格垄断行为；商务部负责经营者集中行为的反垄断审查工作。此外，国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。