监视居住制度存废研究.doc

9监视居住制度存废研究中文摘要监视居住是我国刑事诉讼法规定的五种强制措施之一，自监视居住被以法律的形式确立以来，由于立法上的不完善，监视居住存在过很多的问题。而其存废问题也引起了很多学者的争议，但监视居住作为我国的一项具有中国特色的刑事强制措施，作为一种应时代而生的正在成长和完善的制度，在现阶段，它本身还有着其他强制措施所不可替代的作用和价值。本文从正反两方面比较分析得出，这种制度的存在利大于弊，应当给予保留。并且，将监视居住制度放在实践中去，不断的总结和检验，最终使其更加完善的为我国司法机关所用，同时，这也是保障人权，实现法制文明的需要和体现。关 键 词 ：监视居住，缺陷，存废，完善措施English AbstractResidential surveillance under Chinas Criminal Procedure Law is one of five compulsory measures. Since the surveillance law in the form of living is established,because of inadequate legislation, monitoring, there is a lot of problems living. Its retention of many scholars also caused controversy. However, residential surveillance, as a country with Chinese characteristics, criminal coercive measures, as a growing and improving health system, at the present stage, There are other of its own measures of the irreplaceable role and value. From the comparative analysis of both positive and negative come, the existence of such a system more good than harm, should be retained. And, Residential surveillance system will be put in practice, constantly sum up and testing, ultimately make it more perfect by the use of Chinas judiciary, At the same time, This is also the protection of human rights, realization of the rule of law and reflect the needs of civilization.Keywords : Residential surveillance，Defect ，Abolition ，Perfect measures一、 监视居住的概况监视居住,是我国刑事诉讼法确立的一种具有中国特色的非羁押性强制措施,是指公安机关、人民检察院和人民法院为保证刑事诉讼顺利进行,依法将犯罪嫌疑人、被告人的活动区域予以限制,以防止犯罪嫌疑人、被告人逃避或妨碍刑事诉讼的一种特殊手段。最新刑事诉讼法第五十一条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审或者监视居住：(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;(二)可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。取保候审、监视居住由公安机关执行。”这说明，监视居住的适用条件跟取保候审的适用条件基本上是一样的。公、检、法机关对符合法定条件的犯罪嫌疑人、被告人，既可以根据案件情况决定取保候审，也可以监视居住但不得对同一个人同时适用。对犯罪嫌疑人、被告人不能提供保证人或交纳保证金的，只能适用监视居住。同时第五十八条等的相关法条也规定，监视居住最长不得超过六个月。 在监视居住期间，不得中断对案件的侦查、起诉和审理。对于发现不应当追究刑事责任或者监视居住期限届满的，应当及时解除监视居住。解除监视居住，应当及时通知被监视居住人和有关单位。犯罪嫌疑人、被告人、委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院、或者公安机关采取监视居住措施超过法定期限的，有权要求解除监视居住。解除监视居住或者变更强制措施的，应当作出撤销或者变更的决定，送执行机关执行。我国刑事诉讼法中规定了五种刑事强制措施:拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。这五种强制措施分两大类，一种是限制人身自由，一种是剥夺人身自由，就限制人身自由而言，又有轻重程度、时间长短的不同。拘传属短期限制人身自由，且限制人身自由程度较轻的;而取保候审、监视居住属时间长、限制自由程度较强的强制措施。作为我国刑事强制措施体系中的一种，监视居住处于一个过渡性的地位，而拘留和逮捕则是完全剥夺了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由的范畴。因此，可以说，监视居住在我国刑事强制措施体系中起着一个承上启下、衔接前后的重要作用，它体现了立法体系的完整性。是立法者这样立法的出发点。二、监视居住存在的问题作为一个新成长起来的事物，总是或多或少的存在着它本身的缺点和矛盾的，而监视居住制度也不例外，由于一开始的立法的不完善，可以说，它的成长更是充满挑战和反对声音的。事实上，这种反对声音也不是空穴来风的，而是实实在在存在的。立法的不完善直接导致了监视居住的实践中的可操作性差。执行机关错位，执行起来容易侵犯第三人的权利，同时救济难寻等的困境。（一）、监视居住的具体执行程序规定模糊，缺乏可操作性。如：由于法律对诸如对象和范围、程序及“指定的区域”未作明确规定，导致实践中出现许多问题，突出的有:1、由于对象和范围未明确，实践中滥用监视居住的现象十分普遍。2、刑事诉讼法第五十六条规定：未经批准，不得离开所居住的市、县。但到底限制在什么范围之内，各方面的规定都没有明确，这就给执行工作带来困难。实践中容易把监视居住搞成了变相羁押。3、 刑事诉讼法还规定了被监视居住者的义务：不得干扰证人作证和不得毁灭、伪造证据和串供。但如何在监视居住中发现被监视居住者违反法定义务的情况，却缺乏有关配套措施和规定，在实践中很难杜绝犯罪嫌疑人、被告人的违法行为。总之，由于无具体程序规定，实际执行时往往任意行事。（二）、监视居住的执行机关错位。根据我国刑事诉讼法第51条第2款规定:“取保候审、监视居住由公安机关执行，其他相关法律也规定:公安机关决定监视居住的，由犯罪嫌疑人住处或者指定的居所所在地的派出所执行。人民法院、人民检察院决定监视居住的，负责执行的县级公安机关应当在收到监视居住决定书、监视居住通知书和有关材料并核实被监视居住人后，及时指定被监视居住人住处或者居所所在地派出所执行。由此可知，监视居住唯一的执行机关就是公安机关，无论是人民检察院还是人民法院都没有监视居住的执行权。但在司法实践中，监视居住的实施存在执行机关错位的问题:很多情况下，由检察院决定采取的监视居住一般就由检察院自己来执行，这显然违反了公安机关为监视居住的唯一执行机关的法律规定。之所以会存在这样的问题，主要是由于两方面的原因:一是公安机关警力严重不足，并担负着艰巨的侦查、预审及治安保卫等多项任务，实在难以脱身再去执行检察院和法院决定的监视居住执行的工作。二是很多公安机关不情愿执行检察院和法院的监视居住决定，即使勉强接受，也是敷衍塞责，不认真监管，导致监视居住措施达不到其应有之功能。甄贞:刑事诉讼法学研究综述，北京:法律出版社2002年版，第129-130页。（三）、监视居住的执行地点不明确。对具体的执行地点没有明确的说明，存在立法上的不确定，导致了司法实践中执行机关没有统一的参照标准，存在不知道如何操作，违法操作等问题，对“固定场所”和“指定居所”存在多种不同的理解，这使得各地方执行机关对其决定的被监视居住人活动范围的大小也有所不同，这就可能出现两种情况：1、监视居住的范围过宽导致没有发挥监视居住的内在价值。2、监视居住的范围过窄，甚至于在实践中出现这种情况，就是把被监视居住人放在劳改所，看管室或者在宾馆的房间里看管起来不得出门半步的变相羁押。（四）、监视居住的规定忽略了对第三者权利的保护。我国对监视居住对象的行为的要求是“未经批准，不得离开居住的市、县。”在现实生活中，犯罪嫌疑人、被告人往往是与家庭成员生活在一起，这些家庭成员并不涉嫌犯罪，其合法权益当然应当受到保护，但监视居住所含之义包括对犯罪嫌疑人、被告人住所的监视，这就导致生活在这个住所里的其他家庭成员的日常生活也处于监视之下，其生活隐私也受到了一定的侵犯。而当第三者的权益受到侵害时，却难以找到证据来维护自己的权益，由于我国诉讼法并没有解决这个问题，使得执法部门处于两难的尴尬境地。（五）、三机关就监视居住的解释不协调，甚至互相矛盾。在三机关的解释中，各部门都体现了自己对同一问题的不同观点，造成了不协调之处，主要体现为：1、三机关对变更监视居住的条件各不相同。2、有的实施细则有扩充解释现象，如公安部实施细则中规定对被监视居住者的身份证、机动车驾驶证的扣押，就是对诉讼法原义的突破，扩大了自己的解释权。3、三机关对监视居住的规定出现了重复决定的情况，导致了监视居住期限过长，与刑事诉讼法的规定有出入。这种矛盾和混乱在实际的执行和操作中对于不同机关决定的被监视居住人而所受的监视居住会有很大的不同，这就违反了刑事诉讼法的平等原则。三、监视居住制度的存废之争探析对于监视居住制度的存废问题，学术界中存在很多的争执，归纳起来,大致有两种观点:（一）、监视居住保留论。这部分的学者认为应当保留监视居住，但应给予相应的改革和完善措施,防止变相拘禁, 应该说，还是有大多数学者认为监视居住作为一种强制措施仍有其存在的价值。他们认为监视居.住虽然实际适用率底，效果不理想，但是毕竟是一种不同于羁押的强制候审措施，对于减少未决羁押的人数，节约司法成本以及减小对公民人身自由的侵犯，具有一定的积极意义。因此，应当予以保留。但是，为了防止变相羁押，同时划清监视居住与取保候审的界限，应当对监视居住的对象、权限以及被监视居住人的权利等作出更加明确的规定。龙宗智:徘徊于传统与现代之间中国刑事诉讼法再修改研究，北京:法律出版社2005年版，第172页。况且，在我国司法实践中，公安司法机关适用监视居住这种刑事强制措施具有很强的现实意义:它可以在不予关押的情况下，对犯罪嫌疑人、被告人予以应有的控制，使其不得逃避案件的侦查、起诉和审判，有利于保障刑事诉讼活动的顺利进行;它可以防止错捕、滥捕，以免给公安司法机关的工作带来被动，同时也可以少捕少关，使犯罪嫌疑人、被告人能够正常地工作和生活，有利于维护社会稳定;它还可以体现诉讼经济原则，公安司法机关可以用同样的经费办理更多的刑事案件。张建良:刑事强制措施要论，北京:中国人民公安大学出版社2005年版，第196-197页。（二）、监视居住废弃论。这部分学者认为应取消监视居住。参见张东红,叶阳监视居住的存废尴尬和解决思路,载上饶师范学院学报,2003年8月23卷第4期;李卫平监视居住制度废弃论,载河南政法管理干部学院学报2003年第4期;黎亚薇试论监视居住的废止兼论取保候审制度的改革与完善,载惠州学院学报2004年10月24卷第5期等。主要理由包括:1、监视居住在适用范围上与取保侯审相同,可以完善取保候审来替代监视居住;2、监视居住立法上存在违法性,容易造成对其他公民隐私权的侵犯;3、司法实践中难以有效的落实,浪费了司法资源,没有产生任何实际的价值;4、监视居住规定为强制措施与世界各国的立法通例不符。（三）、但是，我们不能因为一项制度在具体执行过程中出现这样或那样的问题而就彻底否决该制度存在的价值。诚然,监视居住的立法在监视居住的地点、对象、方式、期限,以及对被监视居住者权利的限制和保障,执法人员心理和认识等方面均存在严重缺陷。但是,我们对监视居住不能因噎而废,而应该看到它是一项符合我国国情、必不可少的、具有实际运用价值的强制措施。1、监视居住是侦查经济犯罪、职务性犯罪案件不可缺少的一种强制措施。由于经济犯罪案件的特殊性,其犯罪特征大多数在侦查初期并不十分明显。如,诈骗案件,究竟是合同诈骗,还是经济纠纷;又如,贪污贿赂案件,其贪污贿赂的数额,还有走私案件中许多问题的界定,这些都有待于进一步查证。若是此时将嫌疑人逮捕,显然证据不足;拘留时间有限,侦查机关难以在短时间内查明案情;取保候审,嫌疑人有可能逃跑,从而放纵犯罪。因此,对嫌疑人采取何种强制措施,是确保案件顺利查处、保证侦查工作顺利进行的关键。实践中检察机关的反贪部门和公安机关的经济案件侦查部门,在侦查初期对犯罪嫌疑人普遍适用监视居住的方式,查清了大量的经济犯罪案件,取得了明显的成效。2、对流窜作案嫌疑人、犯罪集团部分成员适用监视居住,有利于查明案情。流窜作案,由于其犯罪涉及面广、取证困难,给侦查工作带来了一定的难度。有些案件明知是嫌疑人所为,但因为涉及地域广,被害人又一时难以找到,嫌疑人虽被抓获,终因证据不足,拘留时间有限,取保又无能力,无奈只有释放。释放后一旦案情真相大白,有足够的证据证明嫌疑人的犯罪行为,此时再来寻找释放之人,恐怕早已无影无踪了。再者,集团犯罪,其社会危害性大,如果不能将其成员一网打尽羁押起来,一般难以查明案情。这主要是因为:其一,被害一方存在恐惧心理,在嫌疑人未被抓获之前,往往不敢报案,甚至拒绝作证;其二,被抓获的部分成员,为了逃避法律的制裁,往往持侥幸心理。因此,采用沉默的方式来对抗讯问,或者干脆将所有的犯罪事实推得一干二净。由于同案人员在逃,无法查证案情,拘留期限一到,侦查机关只有放人,或者取保候审交纳保证金后将其释放。另外,对犯罪集团如不及时铲除,容易形成黑社会势力。因此,对流窜作案嫌疑人、部分犯罪集团成员适用监视居住,有利于案件的侦查。3、在现行法定强制措施体系框架下,不能用取保候审来替代监视居住。监视居住处于剥夺人身自由的临界位置,就限制人身自由程度而言监视居住较之取保候审严厉。如果没有监视居住存在,便会在此间形成一个空档,对保障刑事诉讼的顺利进行和保护被适用人的权利不利。由于刑事案件及其犯罪嫌疑人、被告人的情况纷繁复杂,比如犯罪嫌疑人在办案机关所在地没有固定住所,犯罪嫌疑人有流窜做案嫌疑,犯罪嫌疑人交付保金后难以找到等,有了监视居住,司法机关就可以针对具体情况,选择适用适当的强制措施,即在不能适用取保候审而适用剥夺人身自由措施又过于严厉的情况下,适用监视居住措施,做到保障诉讼顺利进行,对减少未决羁押的人数,节约司法成本以及减小对公民人身自由的侵害有积极意义,做到保证诉讼和保障人权两者兼顾。4、监视居住并非我国独有。尽管国外没有将监视居住明确规定为刑事强制措施,但不少国家的刑事实体法中有一种与之相类似的处罚措施,其主要也是通过对特定对象的行为和自由进行监视,以限制相对人的人身自由。例如:意大利刑法典第215条、288条规定的“非监禁性保安处分”;法国刑法典第131-36-1条、第131-36-2条、第132-44条规定的“社会司法跟踪监督”,从其具体内容来看,与我国刑事诉讼法对监视居住对象在监视居住期间所应当遵守的纪律是十分相似的。而英国1991年刑事司法第6条第1款规定的社区判罚中包括与我们的监视居住相类似的“监视命令”。我国台湾地区的限制居住也近似于我们的监视居住。马聪，我国监视居住制度的探析，江苏南京师范大学,2006.五、完善我国监视居住制度的几点思考虽然监视居住在立法和实践中存在很多问题,但它对我国的刑事诉讼活动存在一定的价值,因此我们应该在立法上加以修改和完善,增强其可操作性,使其真正发挥其应有的作用。而如何完善则是一个更值得我们深思的，不过我想，不管什么事物的完善都应该坚持一个原则，就是比例原则，比例原则不仅仅适用于对犯罪嫌疑人、被告人采取羁押性强制措施的情况下，还是限制人身自由强制措施的适用标准。因此，在监视居住制度的立法完善中，无论是适用对象方面，还是适用地点方面，还是在执行过程中，都应该时刻考虑到比例原则。只有以比例原则作为立法标准，才能更科学、更合理的完善监视居住制度的法律规定。(一)、监视居住的地点方面。应增加规定监视居住的地点,并对监视居住的地点进行具体的界定。在监视居住的地点上,应增加“专门场所”,与犯罪嫌疑人、被告人的住处、指定的居所并列规定在一起,作为可以执行监视居住的地点。也有人反对建立专门的监视场所,认为这有悖于刑事诉讼法的规定,有的部门规定也强调禁止建立监视居住专门场如公安机关办理刑事案件程序第98条第2款。在对犯罪嫌疑人、被告人的住处、居所或专门场所的范围界定上,应界定在办案机关所在的市、县之内;同时应将其空间范围界定为被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人所生活居住的房屋之内。这样修改的理由是：1、监视居住地点在原有的基础上增加专门场所,是有理有利的。在警力、物力上,将犯罪嫌疑人、被告人集中在专门场所执行,比分散在其住处、指定的居所执行,所需花费少。就防止发生逃跑、串供、伪造或毁灭证据而言,在专门场所执行与在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行相比,前者更有利。2、将犯罪嫌疑人、被告人的住处、指定的居所、专门场所并列规定为监视居住的地点,供公安司法机关从中选择采用,体现了原则性与灵活性结合的原则,既有利于打击犯罪,又有利于保障人权。由于目前监视居住特别容易侵犯与犯罪嫌疑人有关的第三人的权益,当犯罪嫌疑人有单身居所时,优先选择单身居所。同时在监视地点对被监视人活动范围的把握要遵循两点:一是能够保证进行有效的监视,二是能维持被监视居住人基本的生活、学习、工作不受限制。(二)、监视居住的对象和方式方面。准确定位,确定与取保候审不同层次的适用条件:1、在办案机关所在地没有固定住所以及有流窜做案嫌疑的犯罪嫌疑人、被告人;2、累犯、犯罪集团的主犯,以自伤、自残办法逃避侦查、起诉、审判的犯罪嫌疑人、被告人,危害国家安全的犯罪、暴力犯罪,以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人、被告人,不具备逮捕条件的,或者虽然具备逮捕条件,但因患有严重疾病或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女而不适合逮捕的;3、持有有效护照或者其他有效出境证件,可能出境逃避侦查,但不需要逮捕的犯罪嫌疑人、被告人;3、符合法定的取保候审条件,因提不出保证人或不交保证金而无法适用取保候审的犯罪嫌疑人、被告人。监视方式可以采用直接监视与间接监视、持续监视与间断性监视、主动监视与被动监视相结合的方式。上述监视方式,相互之间可能存在交叉、重合,但相互之间并不矛盾,而是从不同的角度体现了监视的形态,如,直接监视与持续性监视及主动性监视就有其一致性。这些监视方式可供司法实践中选择适用,如对违反规定可能性大的犯罪嫌疑人、被告人采用直接、持续、主动的监视方式,而社会危害性小的犯罪嫌疑人、被告人则采用其他较为温和的方式进行监视。(三)、监视居住的期限方面。实践中公、检、法三机关在各自的解释中都规定本机关采取监视居住的最长期限为6个月。这样对犯罪嫌疑人采取监视居住最长期限可能长达1年半,他们认为,监视居住作为程度比较轻的强制措施,其适用期限可以稍长,但不宜过长,也没有必要过长。这样的解释也违反了对法律条文作有利于犯罪嫌疑人、被告人的解释这一基本法学原理。针对这一现象,对于刑事诉讼法规定的监视居住,笔者认为在刑诉法规定的期限框架内根据司法机关工作需要可以将监视居住的期限统一司法解释为:侦查阶段三个月,特殊情况下可延长一个月;审查起诉阶段为一个月,特殊情况下可延长半个月;审判阶段的第一审程序和第二审程序均为一个月,特殊情况下都可延长半个月。这样既满足了办案的实际需要,又可促使公安司法机关提高办案效率,还可防止对犯罪嫌疑人、被告人权利造成不必要的损害,同时还可防止以监视居住代替处罚。(四)、监视居住的执行主体方面。法津规定,公安机关是监视居住的唯一的执行机关。这一规定,在实践中很难实施,因为公安机关自身都在超负荷工作,有时根本就无力派警力协助其他机关执行监视居住或取保候审任务。由于非本单位侦查的案件,从熟悉案情和责任心上都很难达到有效监视的预期目的。当前,检察机关担负着艰巨的反贪污贿赂和查处其他职务犯罪的侦查任务,但在侦查手段和强制措施的运用上,受多方因素制约,远远落后于公安机关,检察机关担负任务的艰巨性与措施的弱势两者之间是极不对称的。监视居住是刑诉法规定公、检、法三机关可以适用的强制措施,在赋予对该措施决定权的同时,应同时赋予对应的执行权。人民法院、人民检察院作出的监视居住决定,应由各自的司法警察执行。由于执行监视居住的性质属于刑事司法行为,不得委托基层组织和其单位或其他人进行。(五)、发挥担保在监视居住中的作用。在我国非羁押性强制措施中,以担保方式保证被监视居住人履行法定义务也是完全可行的和有益的。尤其在执行机关力量不足的情况下,由犯罪嫌疑人、被告人本人或其家属、亲友以担保方式来配合执行监视居住,既可更有效地达到监视居住的目的,又可减轻国家机关人力物力的负担。我国刑诉法对被监视居住人设定的法定义务共有五项,除两项外,两者的法定义务并没有什么不同。因此,对被监视居住人也完全可以有理由要求其提供保证金或提供保证人,保证其遵守这五项法定义务。同时,在监视居住中并用保证金制度,既加强了被监视居住人的经济责任,也弥补了监视居住法律责任的