隔代探望：法律实施的社会土壤(1).doc

“隔代探望”：法律实施的社会土壤* 本文载于公民与法2011年10月刊。林海* 作者简介：林海，男，汉族，1981年11月出生，福建人，北京大学法学博士。长城资产管理公司上海办事处。研究方向：司法制度、民商法。摘要：探望权原本是离异父母对于未与自己共同生活之子女进行探望的权利。近年来，“隔代探望权”在学术和司法实践中都引起争议。事实上，隔代探望并不是法定权利。祖父母对于孙子女的探望，是否能以社会公德或子女权利最大化作为正当性依据，仍然需要法院的判断。分析隔代探望案中法律实施的社会土壤，有助于我们了解家庭自治权利的重要性，以及面对核心家庭结构变迁的时代法院应持有的态度。关键词：隔代探望 家庭自治 传统伦理我国婚姻法第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助义务。行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决，父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”因此，父母离异后探望未与自己生活在一起的子女的权利，被称为探望权。上述条款明确将探望权的主体身份确定为父或母，并未留有扩展的空间。然而，近年来关于“隔代探望权”的讨论却对上述条款的主体范围提出了质疑。司法实践中也有相应案例，对隔代探望的行为给予了支持或否定，并就作为权利的隔代探望进行了探讨。一、作为事实行为的隔代探望有文章质疑道：“根据这条法律的规定,法律似乎只规定了父或母的探望权,而并没有就其他近亲属是否具有探望权作出相应的规定,按照法院判决的意思只有父或母才享有探望权,其他人都不享有这种权利。我国婚烟法的这条规定割裂了亲情,违背大多数民众的意愿,难道这条规定是恶法吗?” 陈晋、喻晶：隔代探望权的法律分析对我国婚姻法第38条的思考，载贵州警官职业学院学报2006年第1期，第71页。无独有偶，司法实践中出现了相似的案例：2007年12月承德市法院受理了一起涉及“隔代探望权”的案件。法院审理认为：“虽然我国婚姻法规定探望权享有的主体为子女的父母，而没有直接规定爷爷或者奶奶（隔代）的亲属的探望权。但是，正确的行使隔代探望权能更好地与晚辈沟通和交流，减轻晚辈的家庭破碎感，有利于青少年身心的健康成长。因此，依据中华人民共和国民法通则第七条之规定，判决吉某夫妇可以行使隔代探望权，黄女士须予以协助。” 吴绍冰：隔代探望权也受法律保护，载河北经济日报2008年10月24日。这一判决在几个月后直接收入了2008年的“三校民师”的司法考试模拟题库：基本只是改换了当事人的姓名，其标准答案中，判决依据仍然是民法通则第7条的公序良俗原则。随后，2009年多家司法考试辅导学校的模拟题库也原封不动地收录了这道考题。 参见司法考试案例隔代探望权是否应当受到保护，载“三校名师司法考试第一门户网站”：/skal/418038301333.shtml。此外，“21CN教育”、“中国法律硕士考研论坛”、“北京安通学校”、“精英教育司法考试中心”等等司法考试甚至考研辅导学校，都收录了这一案例。假如只是学者的质疑，或许不怎么要紧。假如只是在法院审判中对于探望权主体加以扩展，也不太要紧毕竟这只是承德法院的判决，在判例没有拘束力的我国，没有太大影响力，甚至可能会鲜为人知。然而收录到司法考试题库中，其影响力就大不一样了。千千万万希望通过司考成为律师、法官的法学院学生都阅读了这道考题，并记熟了标准答案。他们未来在从事法律实践时，“隔代探望权”的概念与其正当性，都已经深入脑髓，成为其知识构成中难以磨灭的痕迹。这就足以引起重视了。问题在于，“隔代探望”真的是一项权利么？婚姻法第38条规定的探望权，并不仅仅指的是“探望孩子的权利”，而更多的是针对离异状态下的夫妻双方，在关于孩子抚养权确定后进行的补充性规定。其基础是不享有抚养权的父母与孩子之间的亲缘关系。这一亲缘关系并不因父母离异而受到影响，只是因父母不愿意再一起居住，要通过定时探望的方式进行弥补。而“隔代探望”则不同，即使夫妻双方未离异，祖父母（外祖父母）也可要求探望第三代，然而其基础就弱得多祖孙之间的亲缘关系。这一关系并不受到法律的保护，祖孙一起生活并不是法律追求的状态。因而从“探望权”到“隔代探望权”，远不只是主体范围的扩张，毋宁是核心概念的转换。在这里，“隔代探望”不过是自然词汇，远非法律词汇。假如要用法律词汇进行表达，大可以称为“第三人探望”。第三人探望他人的子女，显然需要经过父母的同意。婚姻法之所以规定“探望权”，允许不直接抚养子女的一方进行探望，是因为他所探望的是自己的子女。所以，“探望权”的全称应为“离异且不直接抚养子女的父或母的探望权”。在“探望权”前面简单加上“隔代”两个字，并论证祖父母的探视能够实现“儿童利益最大化”，因而具有正当性，这样的发明创造在学术界偶尔为之也不奇怪，奇怪的是法官为什么，或者凭什么来凑个热闹。二、被滥用的“社会公德”回到承德法院那个判决的语境。“承德市的吉老先生是黄女士的公公。吉老先生的独生子与黄女士结婚后和吉老先生夫妇共同生活，并于2001年5月生下一女，一直由吉老先生夫妇共同看护。2005年9月，吉老先生的独生子因遇车祸身亡。2006年4月，黄女士离开吉家自己居住，并带走小女。后因财产分割问题，黄女士与吉老先生夫妇发生争执，随后拒绝两位老人探望孙女。二老思念孙女心切，遂于2007年12月将黄女士一纸诉状诉至人民法院，请求行使探望权。” 吴绍冰：隔代探望权也受法律保护，载河北经济日报2008年10月24日。这一案件中，吉老先生的独生子确实享有探望权，但这一人格性权利并不因其死亡而发生继承。他们希望见到孙女的愿望，完全无法得到“探望权”的支持，也得不到其他实体法律的保护。法院作为判决依据的民法通则第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”然而法院并未说明，祖父母想见孙女，到底体现了社会公德还是社会公共利益（当然不可能体现是国家经济计划或社会经济秩序）。法院只是认为“正确的行使隔代探望权能更好地与晚辈沟通和交流，减轻晚辈的家庭破碎感，有利于青少年身心的健康成长。”然而吉老先生对于孙女的探望是否真的有益于青少年身心的健康成长，法院实际上没有把握，在要求母亲协助吉老先生探望孙女的同时，万无一失地补充道：“在吉某夫妇行使探望权期间，如果有对孩子的成长不利的行为，可适时中止探望，以保护孩子的身心健康。”这一补充实在有些雷人：假如不能确定，探望是否会造成不利后果，法院为什么要授予吉某夫妇“探望权”？莫非将小孙女作为实验田，会不会有不利后果，先探望着试试看？假如有不利后果，那对不起，再把吉某夫妇的“探望权”收回来？小孙女已经经受过不少打击，父母离婚、父亲丧生、祖父母与母亲反目，还要拿她再作实验，看看是否吉某夫妇的“隔代探望权”行使得是否正确？即使没有这么的“万无一失”的“后招”，仅仅是凭借“社会公德”或“社会公共利益”这样模糊的字眼，就创造出吉某夫妇的“探望权”（重复一次，这个词只能指吉某夫妇离异之后，对于自己的孩子的探望资格），法院的判决也难以说是合理。首先，法院的判决完全没有说明自己是出于哪一条社会公序良俗来进行的。其实，判决的正当性主要是建立在“青少年的健康成长”上（假如不利于健康成长，还可以重新诉讼、中止探望权），而法官内心的偏向其实是出于对死了儿子的吉某夫妇的同情，然而他们所借用却是“公序良俗”的幌子，三者各不相通，恐怕只能用人格分裂来解释。其次，民法通则第七条“公序良俗”原则，不是这么用的。这一原则的功能，是对于那些看上去符合具体民事法律的民事行为进行纠错，使这些民事行为归于无效或得以撤销，并不是用来创设权利的。最后，“社会公德”或“社会公共利益”是非常抽象、难以明确化的价值总和。它们所保护的价值是多元化的。在本案中，假如祖父母希望见孙女的天伦之情，是需要保护的价值之一，那么已经再婚的母亲的家庭隐私，是否也应受到保护呢？逝者已矣，一个稳定的家庭结构对于孙女而言，或许才是最为有利的，而祖父母时不时地来提醒她父亲的死，那她还如何继续自己未来的生活？相信社会公德也是希望小女孩能够尽快走出阴影，而非沉浸在痛苦之中。从司法功能来看，承德法院的主要职能其实应该是适用法律、解决纠纷。而对于法律进行解释，从实质上改变法定权利类型，则不是基层法院份内之事。对于婚姻法这种由全国人大通过的基本法律，如需解释，应由全国人大进行立法解释或由最高人民法院进行司法解释。而在本案中，法院也承认“婚姻法未直接规定隔代探望权”，而只是由于法院认为“由于隔代探望权有利于青少年身心健康”，即对法律进行了扩大解释，创设了“隔代探望权”这样一种新的权利，这样的“越权之举”实际是不当的。三、父为子纲的平方另一个“隔代探望”的案例发生在2002年6月。艾建军与彭美华离婚后，艾的父母经常去探望由彭抚养的孙子。彭再婚后，将孙子接到县上的幼儿园。艾老夫妇仍然经常去探视，有时未通知彭就将孙子接回家。彭感到不满，要求幼儿园除自己以外，不允许其他人探视孩子。幼儿园执行了她的委托，艾老夫妇见不到孙子，情绪激动，与幼儿园老师争论起来。无奈，彭美华只好将孩子悄悄转到另一家偏僻的幼儿园。艾龙生对前儿媳的这种做法十分不满，一边上门追问孙子的下落，一面提着水果和玩具四处打探孙子的“藏身之地”。几经周折，终于又寻到了日夜思念的孙子。彭美华感到这影响到了她再婚后的生活。为此，她多次跟老两口商量，希望他们不要随便探视孙子。艾龙生老两口非常生气，说：“你这样做企图割断祖孙之情，也阻拦不住我们看孙子，我们想咋看就咋看，想什么时候看就什么时候看。” 2002年4月23日，彭美华一纸诉状将艾龙生、魏如水告上法庭，请求法院判决两被告今后不准再去探望孩子，并赔礼道歉。江西省南丰县人民法院经审理，认为：“两被告在被探视人之母有异议的情况下不体谅原告已另立新家庭的难处，坚持探望孙子则侵犯了原告的监护权，违反了婚姻法有关探视权的规定。婚姻法第三十八条规定的父或母对子女的探视权是父或母这个民事主体，基于父母子女关系这种特定的身份而享有的权利，只能由本人实施，不能委托给别人，别人无权代理”。法院支持了彭美华的诉讼请求，判决被告艾龙生、魏如水今后未经原告彭美华许可，不得擅自探视原告之子。 参见阿成、杨秀莲、张火旺：看望孙子引出探视权纠纷，载法制日报2003年6月第5版。这一判决送达之后，被告艾老夫妇无法接受：“这简直是对中华传统美德的挑战，于情于理都说不过去。艾龙生老人躺在床上一天不吃不喝，以此抗议法院的判决践踏人性伦理。从法院判决后，魏如水和老伴一想孙子时，便在幼儿园和路途中的一角蹲着守候，躲在电线杆后面“偷觑”。有时孩子离他们很近，只隔一条马路，但那条窄窄的街道却像汪洋大海，将他们和孙子分隔在两岸，他们只能望人兴叹，泪水长流” 参见阿成、杨秀莲、张火旺：看望孙子引出探视权纠纷，载法制日报2003年6月第5版。或许是因为读过法制日报这篇充满同情的文章，承德法院的法官作出了不同的判决。从艾老夫妇的反应看来，他们的感情受到了严重的伤害。然而老人的感情并不等于作为判决理由的“社会公德”。真正说不出口的“社会公德”，或许是上面提到的“中华传统美德”。长久以来，根据“中华传统美德”，父母对于子女有绝对的控制权。而祖辈对于孙辈而言，更是“父为子纲”的平方。即使是在儿子与儿媳离婚之后，老两口对于儿媳仍然有着伦理上的俯视感，因为他们对于儿媳而言，是“父为子纲”乘以“夫为妻纲”。在他们看来，他们的愿望远重于子女正常的生活。假如他们希望“面对面亲热”自己的孙子，不仅孙子要配合，前儿媳也应该服从。离了婚的儿媳尚且如此，假如是没有离婚呢？假如不是儿媳，而是女儿的孩子呢？那是不是更可以“想咋看就咋看，想什么时候看就什么时候看”，而不用考虑孩子是否会因为两个老人在幼儿园吵闹而感到尴尬，也不用考虑这样会否影响前儿媳（以及儿媳或女儿）个人的工作和生活？“中华传统美德”所粉饰的，是父辈对于子辈自由毫无顾忌的干涉，也是传统大家庭家长对家庭成员的控制大权。这种价值观看待问题的角度，不是从个体的自由和权利出发，而是从整个大家族结构的稳定性出发。或许这与农业经济时代的耕作方式有关。当时低下的生产力水平决定了只有共同劳作、分担风险的方式才能不饿死人或少饿死人。由于产量少，必须由家长进行分配，而家庭成员必须接受分配方案。家族和部落都存在这样的统率关系。而且他们都控制一块土地的经营权。外族人是不得耕作本族的土地的。因而脱离了家族的个体，是很难在其他地方找到土地存活下去的。再加上生产工具一般是属于家族公有，因而假如个体要负气出走，离开家族，他们无法带走较大件的生产工具（比如犁、牛等等），因此即使找到无主荒地，也难以耕作谋生。再加上熟人社会的舆论压力，使得胆敢悖离族长意志的“逆子”要承担更大的风险，被社会边缘化，丧失各种货币和非货币收入的机会。这种社会结构与家庭形态，以及作为其基础的经济类型，使得我们的“传统美德”一直传承下来，并且显得如此天经地义。四、陌生人社会的游戏规则然而南丰县人民法院所依据的法律，似乎不太把“传统美德”当作金科玉律。法院一方面说明艾老夫妇不具备探望权的同时，另一方面向艾老夫妇提醒，彭女士也有自己的生活要过。婚姻法终究不是农耕时代的“三纲”，它所需要处理的是位于现代社会的问题。在现代社会，主要的经济形态已经不是小农经济，不一定非要集体劳作或利用大家族的劳动工具才能生存下来。相反，工业文明需要自由的劳动力，他们需要能够自由地处分自己的时间和精力，即使是自由得一无所有，他们也可以通过接受雇佣，获得足以谋生的生活资料。大家庭结构已经失去了存在的基础。再加上主流话语权已经掌握在城市人手中。“城市里的空气都是自由的。”陌生人社会成为中国大多数城市的发展趋势。邻居往往互相不认识，只要你不乱倒垃圾，不制造噪音，就不会有三姑四婆说“那个人不和父母生活在一起，是逆子”。大家庭的伦理规范被新的规范所代替，比如“不乱倒垃圾，不制造噪音”便是现代社会发展出的新的规范为使一群互相不知根知底的陌生人，最少矛盾地共同生活（冲突意味着交易成本的上升），最好的办法是“各过各的”，也就是尽量保证个人生活不受到他人干涉。因此现代社会的法律规范，不重视大家族各成员之间的凝聚力，也不需要维持家长对于成员的权威和控制力，而是要保证每个社会成员各自拥有“不太过分”的自由在这个意义上说，近代社会的“个人主义”，其实不是为了个人，而是为了更大的群体所建立的共同生活的规范。当整个社会发生这样从传统走向现代的“转型”，“传统道德”难免会没有了用武之地。然而它们仍然存在于很多人的记忆中。尤其是老年人或者居住在农村的人。当南丰县人民法院作出判决时，艾老先生不吃不喝地躺了一天，作为抗议。这或许恰好说明，艾老先生与工业文明相隔较远：假如是每天需要工作的劳动力，躺了一天自然要没的吃没的喝。假如是务农，躺一天两天，庄稼还照样长，所以多躺躺也无妨。有趣的是，艾老先生虽然未在法定上诉期限内上诉，却在半年后“频繁找到法院通融2003年5月中旬，老两口再次哀求法院领导和熟人找彭美华夫妇协商，请求将孩子交给爷爷奶奶抚养。” 参见阿成、杨秀莲、张火旺：看望孙子引出探视权纠纷，载法制日报2003年6月第5版。利用极端方式进行示威、利用社会关系和舆论进行压制，而不是进行上诉、申诉甚至上访，这也说明了艾老先生仍然在利用他想象中的家长权威来向社会施加影响。因此“哀求法院领导”也成为他们争夺孙子控制权（power，而非right）的途径之一。或许他们还希望发挥“君为臣纲”的力量，法院领导龙颜盛怒，下面法官跪倒一片。法院院长（又或者是政法委书记）朱笔一挥，前儿媳“艾彭氏”羞愧难当，乖乖交出他们艾家的宝贝。艾老先生大概不是戏迷，不过他们确实不适应这个现代社会的游戏规则，还活在“传统美德”的回忆中。南丰县人民法院的法官和领导都值得夸奖。法官的判决清楚地告诉读者，我们需要重视的是现代社会的问题，而非某些戏迷的怀旧。而法院的领导也没有舍得为了艾老先生就悍然破坏司法独立。然而四年半以后，在河北承德的前“吉黄氏”却没能遇上这么好的法官。如果说南丰县的判决是现代社会伦理与“传统美德”较量过程中的一个里程碑，那么承德的判决则是“转了向的里程碑”。前述承德法院在判决中不敢明说的“社会公德”，或许也不过是上面所说的这种早应被抛弃的 “传统美德”而已。从2003年到2007年，从江西到河北，里程碑转了向，令人感慨颇多。尽管为人刻薄，我却并非总希望老人伤心。老来丧子之痛，大概不足为外人道。因此吉老夫妇因诉讼获得“隔代探望权”，得以在孙女身上找点安慰，也就随他去吧。可是“葫芦僧办葫芦案”，又使人心急得很。法律实施自有其社会土壤，当社会结构发生变化，传统道德与大家庭结构发生变化，法律应积极作出回应，更为重视家庭自治与个人权利。隔代探望的权利，终究得不到法律的支持。事实上，这也是法学能够帮助我们理解社会运作与变迁的途径。 Visitation of Gr