保障农业产业安全的反垄断法规则.doc

保障农业产业安全的反垄断法规则虽然反垄断法在保障产业安全中能够发挥重要的作用，但是我们知道，现代市场经济国家的通行做法则是将农业排除反垄断法的适用。我国反垄断法也不例外，其第五十六条明确规定：“农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法。”这是否意味着跨国粮商的垄断行为也属于了反垄断法的适用除外?如果单从农业生产者及农村经济组织这一主体界定上考虑，似乎不应排除在外，但由于该条规定是目前反垄断法关于农业产业适用的唯一规定，尚无任何法律解释，因此，学界对该条规定适用的领域与范围存在不同的理解，由此跨国粮商的垄断行为是否应适用反垄断法实际上是不明确的。首先，对适用除外的主体的理解不同。反垄断法明确除外适用的主体是农业生产者与农村经济组织，但在内涵与外延上存在不同的解释。具体说来，主要有以下几个层次的问题：第一，关于对“农业”的理解。目前主要有大农业与小农业两种观点。大农业的观点认为，反垄断法中规定的“农业”应包括种植业、林业、畜牧业和渔业等产业，并包括与其直接相关的产前、产中和产后服务。 7小农业的观点认为，农业的范围应为农、林、牧、副、渔五个部门， 8或农、林、牧、渔诸产业。 9大农业与小农业两种观点的不同之处主要在于是否应将与农业直接相关的产前、产中、产后服务纳入到农业的范围。第二，关于农业生产者及农村经济组织的理解。广义的定义是，农业生产者及农村经济组织的范围应是农业人，即直接从事农业生产经营并以此为主要营业的人，包括自然人、法人和其他组织。 9进一步定义是：农业生产者和农村经济组织包括土地承包户、农民专业合作社、农民专业协会、乡镇村集体经济组织、农村股份制合作企业、供销合作社、信用合作社等。 10农村经济组织，包括农村集体经济组织、农民专业合作社、农业企业以及其他从事农业生产经营的组织。 8再进一步定义是：农业生产者既包括农民，也包括农业企业以及其他直接从事农业生产经营活动的组织;农村经济组织既包括农民专业合作经济组织，也包括农村集体经济组织。上述主体以外的从事与农业有关的生产经营活动的经营者的行为，仍然要适用反垄断法的规定。 11第三，关于“农业企业”的理解。除了对农业生产者及农村经济组织的范围与外延存在不同的理解外，对具体的主体还存在进一步界定的问题。例如，何为“农业企业”?我国的农业法将农业企业界定为是农业生产经营组织的一种，它与农村集体经济组织、农民专业合作经济组织和其他从事农业生产经营的组织一起，涉及种植业、林业、畜牧业和渔业等产业，包括与其直接相关的产前、产中、产后服务。而1992年12月财政部农业企业财务制度第二条将农业企业界定为“从事种植业、养殖业或以其为依托，农、工、商综合经营，实行独立核算和具有法人地位的农业社会经济组织单位，包括全民所有制、集体所有制、私营、外商投资等各类经济性质的企业，有限责任公司、股份有限公司等各类组织形式的企业。”农业法采用了大农业的观点，将其直接相关的产前、产中、产后服务的企业均纳入到农业企业的范围，而后者从企业财务规范的角度出发，将农、工、商综合经营，实行独立核算和具有法人地位的各类企业均纳入到管辖范围，做出了较前范围更广的规定。但依照两者的规定，跨国粮商均可被纳入到农业企业的范畴，由此被排除在反垄断法的适用除外。简单地理解，农业企业是从事农业生产与经营活动的企业。但如此广泛地界定农业企业的范围并将其排除在反垄断法适用除外，显然不符合反垄断法的精神。在此，我们可借鉴其它国家的规定。美国克莱顿法第6条将适用除外的主体确定为“农业合作社和农业合作社的单个成员。”凯伯沃尔斯塔德法(Capper-Volstead)更明确为农民、种植者、牧场主、牛奶场主、干果或水果栽培者;德国反对限制竞争法第28条将主体限制在农业生产者企业、植物栽培企业和动物饲养企业以及在该类企业的层次上从事经营的企业;日本禁止私人垄断及确保公正交易法第2条规定豁免的范围是农业、林业、狩猎业、渔业、水产养殖业;加拿大竞争法规定渔夫或渔夫协会可享有适用除外。从上述国家反垄断法的相关规定我们不难发现，除日本对适用除外主体做了宽泛的界定外，其它国家均将其限定在很小的范围之内，甚至于限定在具体的行业主体上，由此排除了农业中的其他经营者不适用反垄断法的可能。其次，关于活动的领域。按照大农业的观点，与农业产业相关的加工、销售、运输、储存等应属于产前、产中、产后服务的范围，均可纳入到农业经营活动的范围而给予适用除外待遇。考察其它国家反垄断法的规定，可以看到各国的规定也不相同。例如美国法规定农产品生产者结成的联合体可以共同加工、处理、销售其所生产的农产品。德国的反限制竞争法第28条将除外的范围限定在农业生产者企业生产或销售，使用储藏、加工或处理农业产品的共同设施的范围之内。这两个国家规定的范围有所不同，但基本局限于联合体或生产者生产、销售、加工和处理的范围内。再次，关于行为的范围。反垄断法明确规定，对于农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为适用除外。该规定充分考虑了农业产业的特点，其目的在于增强农业生产者及农村经济组织的实力。将农业生产者的联合或者协同行为豁免适用反垄断法在各国的反垄断法上几乎是一致的。例如，美国克莱顿法规定，无论是单个成员还是农业合作社自身均应不被解释为反托拉斯项下限制贸易的联合或合谋。德国的反限制竞争法第28条也规定不适用于有关农业生产者企业、农业生产者企业联合会以及此类联合会的联合会订立的有关农业产品的生产或销售或使用储藏、加工或处理农产品的共同设施的协议和做出的决议。瑞典竞争法豁免的范围为初级农业协会内部或者其分支机构之间的合作协议。农业生产者或联合体之所以被豁免适用反垄断法，克莱顿法第6条的规定可以说是一个比较好的注解：“人的劳动不是商品。反托拉斯法不限制那些为了互助、没有资本、不盈利的劳动组织、农业组织、园艺组织的存在和活动，也不限制或禁止其成员合法地实现该组织的合法目的。依据反托拉斯法，这些组织或成员，不是限制贸易的非法贸易联合或合谋。”实施反垄断法农业豁免的目的是为了纠正农业领域竞争的扭曲和促使农业生产者能对抗中间商的买方垄断或者卖方垄断的市场力量。从上述分析与介绍中可以看到，总体上说，我国反垄断法关于农业协议适用除外的规定与其它国家的反垄断法精神是基本一致的，但在具体规定上存在不明确的问题。笔者认为，为消除理解上的不同所产生的主体适用问题，应尽快出台具体的立法解释，对农业生产者及农村经济组织予以明确。同时借鉴其它国家的反垄断法的规定，在以下方面予以完善。首先，农业范围的界定直接关系到法律适用的主体范围。将农业确定为大农业可以为农业提供更大范围的市场保护，有助于从产业链的角度增强竞争力，并且与现行的法律保持了一致。采用小农业的观点，将加工、销售、运输、储存等服务排除在外，可以缩小主体的范围，但不利于对主体的保护。从目前跨国粮商经营的范围上看，基本处于加工、销售、运输、储存等环节。采用大农业的观点，跨国粮商就可能被纳入到适用的领域之内。但从总体上考虑，我国虽然是农业大国，但不是农业强国，为培养我国农业产业的竞争力，还是从广义界定农业的范围较好。其次，在主体的界定上应清晰，从我国国情出发，为农业产业安全的考虑，对适用除外的主体不适宜做宽泛的解释。应根据我国产业发展的现实和未来竞争的需要，借鉴美国、加拿大等国家的规定，采用例举方式尽量细化主体范围，将主体范围界定在农业直接生产者及其组织之间，非农业直接生产者组成的组织或联合体不宜确定为适用除外的主体，特别是那些没有生产者参与的加工、销售、储藏、处理和运输的组织。再次，应将反垄断法的适用除外解释为豁免。许多国家的反垄断法关于农业适用除外的规定实际上属于豁免的范围，不属于适用除外。例如，德国的反限制竞争法第28条在规定不适用于有关农业生产者企业、农业生产者企业联合会以及此类联合会的联合会订立的有关农业产品的生产或销售或使用储藏、加工或处理农产品的共同设施的协议和做出的决议的条件是不包含价格约束并且不排除竞争为限。日本禁止垄断法规定对农业组织进行豁免的前提是要求不“显著”超过标准利润。美国克莱顿法第6条规定豁免的条件是农业合作社和农业合作社的单个成员合法地实施合法的目的。“合法地实施合法的目的”，应满足农产品生产者为了共同利益，自愿加入农业合作社，要在有资本股份或无资本股份的条件下，以协会、公司或其他形式联合行动，其行为才被豁免。农业合作社则需要满足每个成员只有一个投票权，而无论成员拥有的股份数量和资本数量，或者合作社每年根据股份或成员资本数进行的分红不超过8%。农业合作社为非成员销售的产品的价值量不超过为组建它的成员所销售的产品的价值量。该规定的目的在于明确豁免只给予农产品生产者，无意将豁免的范围扩展到其它经营者、加工者和包装商的范围。授权农业部长有权采取措施制止和终止“垄断或限制竞争以致任何农产品价格不公正增长”的协会行为。可见，美国反垄断法对农业领域的特定合作行为的豁免并不是绝对的，否则就违背了豁免的目标。欧共体的豁免也仅适用农场主及其协会而不适用纯粹的销售组织团体，有关条例明确禁止协会进行价格固定的行为。如果委员会发现所涉协定排除竞争或危及公约第33条目标时，委员会获得授权可以宣布不予适用豁免。 12可见许多国家对农业的豁免是有条件的。由于我国反垄断法对农业的适用除外问题没有规定任何的限制性条件，因此可认定为农业生产者及农村经济组织实施的联合或者协同行为不适用反垄断法的规定。如果单从我国农业生产者来说，这种绝对保护是必要的，但是如果将跨国粮商也包括在内，显然将增加产业安全的风险。笔者认为应借鉴美国等国家的规定，将适用除外改为有条件豁免，规定得到豁免的行为应是农业生产者及其组织为其成员的共同利益而进行的为法律所认可的协议与协同行为。考虑到受保护的农业生产者组织在规模与数量上增大之后，也可能滥用支配地位，为防止不公平交易行为的出现，对滥用市场支配地位行为也不给予豁免。这样，一方面可使农业生产者及其组织通过联合或者协同行为获得与交易相对人同等的、公平的市场力量，提高农业生产率和产业竞争力，打破跨国粮商对进口的垄断，达到反垄断法适用除外的目的，另一方面规制滥用行为，保护正当的竞争，维护消费者的利益。此外，在农业产业安全保障方面，应尽量启动事先预防机制保护产业安全。在这方面，应积极运用反垄断法关于经营者集中规则。反垄断法第二十条明确了经营者集中的情形，对于那些在农业领域内具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，应按照反垄断法的规定进行审查。关于外国投资者并购境内企业的规定规定，外国投资者并购境内企业达到国务院关于经营者集中申报标准的规定规定的申报标准的，应当事先向商务部申报，未申报不得实施交易。依照关于经营者集中申报标准的规定，除了达到申报标准的需要申报接受审查之外，(注：反垄断法第三条规定，“经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：(一)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;(二)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其