对迁徙自由权的再思考.doc

对迁徙自由权的再思考1 迁徙自由权是公民的基本人权从历史源头来看，迁徙自由起源于1215年英国自由大宪章，当时英国开始以法律形式保护人民自由经营商业和从事贸易的自由，其中涵盖了为经营商业而进行迁徙的自由。此后，美国、法国、德国等国均在本国宪法中对迁徙自由权加以确认。1948年世界人权宣言及1966年公民权利和政治权利国际公约均确认迁徙自由是公民的一项不可剥夺的人权,并得到国际社会广泛认可。在我国签署了两个国际人权公约,即经济、社会和文化权利国际公约、公民权利和政治权利国际公约(后者有待全国人大批准始对我国产生拘束力)后,确认和保护公民的迁徙自由已成为我国不可推卸的国际义务。从狭义来讲，迁徙自由是指公民在其国内全部领土内自由移动以及在某个地方选择和改变其住所的权利。在性质上学界已经普遍认为其是人身自由权的延伸，是公民的一项基本人权，理应加以保障。迁徙自由权同其他宪法的基本权利一样意义重大，“只有充分保障迁徙到领土内的任何地区的宪法自由，公民才能真正被认为是生活在一个法律上统一的国家之内。”可见，从学理上确认迁徙自由权是宪法的一项基本公民权利，这已经取得广泛认同。值得关注的是迁徙自由权在我国的实现状况及影响因素。2 我国公民迁徙自由权的实现状况及影响因素回顾新中国成立以来的四部宪法，只有1954年宪法第九十条规定了迁徙自由,但因种种原因,后来颁行的所有宪法(1975、1978、1982年宪法及其修订版)却取消了这一条。从明文规定到修改取消，这一重大改变有着复杂的社会背景，首当其冲也是最为主要的原因就是我国1958年建立的户籍管理制度，我们分阶段作一分析。2.1 解放初期到改革开放之前的严格限制阶段在计划经济时代，用户籍制度对迁徙自由进行限制，是与当时社会经济状况相联系的。我国1958年颁布的中华人民共和国户口登记条例，它确立了以常住人口为主，严格控制人口流动的基本准则，公民除升学、工作调动(基本仅限于城市)等可以迁徙外，一般没有选择居住地的权利，并将户口划分为“农业户口”与“非农业户口”。这种做法在历史上曾发挥过积极作用，在计划经济时代，国家需要整合全国人力物力搞建设，对人口的严格控制有利于这一目的的实现。进一步分析我们发现，50年代末期我国提出了“超英赶美”的跳跃式发展计划，而户籍制度的确立实际上是实现工业化的一个根本性的制度安排。它的一个重要的目的，就是利用一种强制性措施来从国家的内部完成工业化进程中的原始资金积累。 在这一国家战略需要的背景下，我国国务院、公安部相继出台一系列限制人口流动的政策、规定等，如1977年的公安部关于处理户口迁移的规定，当时的做法是各级政府想法设法动员所谓城镇闲散人员回乡 ，这种主动干预人口自由流动的行为在世界范围也是不多见的。基于这样的社会大环境，当时的中国公民无论在法律规定还是事实上都被牢牢的束缚在原居住地，迁徙自由处于冰冻状态。如果说在当时特定历史条件下，严格限制人口流动有其合理性和必要性，这也是仅从国家整体运行的角度来看，而这所谓的国家需要和公民迁徙自由权作为一项基本人权相比孰轻孰重，笔者认为值得反思，这里就不展开讨论。2.2 改革开放以来公民迁徙自由权的现状及困境上世纪70年代末我国开始改革开放，探索市场经济机制。这一宏大的社会、经济大变革带来的影响是全面而深刻的。20多年的改革实践表明，劳动力的自由流动是市场经济发展的必然要求。市场经济要求人们有独立的人格，其自由必须得到切实保障和实现。只有在人口自由迁徙的条件下，所有的劳动力都可以参与所有地区性劳动力市场的竞争，只有这样才能调动市场经济中生产力要素中人的积极性，从而促进生产力的发展。近几年，沿海发达地区经济的高速发展使得人员流动越来越频繁。有关资料显示，目前流动或常住于城市的农民常年在8000万人左右，高峰时达1亿多人。在北京、上海等特大城市，常年的外来人口都在300万人左右。现实的巨大变化产生一个问题，即我们之前认为中国公民的迁徙自由权并未得到宪法和法律的明文认可，但改革开放以来人口的频繁流动，特别是经济发达的城市外来人口的增加是否意味公民迁徙自由权的回归和充分实现?我们从三个方面加以分析。(1)公民的迁徙自由权除了1954年宪法有所规定外，此后的宪法直至目前一直未将公民的迁徙自由权作明文规定，这不能不说是中国宪法的重大缺憾，这一缺憾造成的直接后果是公民主张迁徙自由权的法律缺位。当一国不能在宪法中对迁徙自由权作明确规定的时候，该国公民将可能随时背负非法迁移的名义，所谓名不正言不顺。进一步，一旦发生公民事实上的迁徙自由受侵害时，缺乏宪法和法律保障成了公民最大的无奈，维权道路异常艰难。(2)我们都熟知的民法的一个重要原则是法无明文禁止即可为，那么这一原则可否使用在宪法中呢，笔者认为，只要是关乎公民权利的事项即可使用这一原则。目前宪法并未明文规定公民享有迁徙自由权，但也未明文禁止公民行使这一权利，可推出的结论是公民事实上有迁徙的自由。从现实情况看，交通的日益便捷为公民全国范围内的流动提供了客观条件，从一个城市到另一个城市移动并不困难，只要公民有移动的愿望。改革开放的深入使政府认识到过去靠主动干预限制人口流动的做法行不通了，于是改为消极应对。但面对近些年关于迁徙自由权的实现、关于户籍制度的改革呼声不绝于耳，这又是为什么，恐怕更深层的原因要从第三方面，即户籍制度衍生的利益链条中寻找。(3)现行的户籍管理制度是以1958年的户口登记条例为基础，另外还有城市暂住制度等一些附属制度。这些制度的核心是限制人口的自然流动，维持国家对人口的有序管理状态。随着改革开放的逐渐深入，我国先后和正在经历着频繁的民工潮、高层次人才的流动，这是市场经济发展的必然结果，人们越来越看到人口流动对当地经济发展的贡献作用，于是全国很多地方纷纷调低落户条件，一般规定学历和购房作为户口准入条件，鼓励外地人才扎根当地做贡献。暂且不问学历和购房作为落户条件是否合理，毕竟较之过去已经放松了对迁徙自由的限制。在看到这一表面现象的同时，隐藏在户口背后的利益链条也逐渐浮出水面，这就是附加在户口之上的就业、住房、医疗、社会保障、教育等其他权利，因此，这些附加在户口上的的其他权利成为超出迁徙自由权本身但同时又牢牢的制约着公民迁徙自由的因素。继续深入我们发现，以户口迁移设限为起因，流动到一个地方的外地人因达不到落户条件，进而享受不到理应平等享有的就业权、教育权、社会保障权等诸多宪法权利，最终衡量利弊，这些流动人口不得不再回到原居住地。其实质是国家的户籍管理制度日益严重的影响到外地公民在当地的宪法平等权，最终严重阻碍迁徙自由的实现，这是问题的症结。支持这一结论的例证很多，如今在沿海发达城市，大量民工子女的入学借读费问题、公务员招考对户籍的限制、因无当地户口而享受不到社会保险、经济适用房等等，这些问题不断引起社会关注。在这种情况下，“户口”不仅是一种身份的体现，而且是一种资源享有权的确认。具有某地的户口就意味着可以享有某地各种资源分配的权利。所以在户口迁移限制以非合理的方式减少的同时，户籍制度背后的利益链条并没有打破，成为事实上阻碍迁徙自由的根本原因。3 解决思路找出以上症结就为如何真正实现公民的迁徙自由权提供了思路，着重探讨公民迁徙自由权的实现状况和影响因素，因此这方面仅列几点建议，不展开讨论。(1)将迁徙自由权入宪，将其作为公民一项宪法权利加以保护。前面尽管已提到宪法没明文规定迁徙自由权并不意味公民事实上不享有，但可以肯定的是，将迁徙自由权明文入宪是现代民主宪政国家的必然选择，只有将其写入宪法，公民才能真正被认为是生活在一个法律上统一的国家之内。当其迁徙自由权受到侵害时，会有宪法为其提供法律支持。进一步，迁徙自由权的明文入宪也将杜绝违反迁徙自由精神的法律法规的出台，体现宪法的最高效力。(2)统一城乡户籍差别，农村城市平等对待。目前，国家公安部正在着手户籍法的立法调研，相信不远的将来这一目标会最终实现。(3)取消附加在户口上的各种利益分配差别，从源头上改革户籍制度。这是最关键也是最难的突破口。户籍作为政府管理人口的工具，原本仅具有登记、数据统计