刍议执行承担人的司法救济.doc

刍议执行承担人的司法救济理论上，遇有被执行人在执行过程中发生死亡或终止的情况，执行法院可以据此裁定变更被执行人，学理上称之为执行承担。执行承担的目的在于解决法院判决的既判力对当事人的继受人是否有效问题。中华人民共和国民事诉讼法第213规定：作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务。作为被执行人的法人或者其他组织终止的，由其权利义务承受人履行义务。此外，最高人民法院的相关司法解释亦具体规定了变更和追加被执行人的情形，对此，法律规定的条件是比较严格的。实务中，司法解释以列举的方式界定了执行主体变更和追加的具体条件，以规范法院执行机构的民事执行行为。但是，迄今为止还未有对执行承担人法律救济的规定。事实上，此类被执行人并未获得民事审判程序中的抗辩权进行过必要的陈述和申辩，进而行使其它法定的诉讼权利而被直接确定为实体义务承担人的，而且成为义务承担人后便处于无救济途径的境地。虽然，实务中执行法院往往在变更或追加被执行人的民事裁定中交代所谓复议权，其实该权利并非法定权利，亦无可操作性，无实际意义。不容忽视的是，执行程序中任意扩张义务主体的现象时有发生，根据无救济便无义务的法治原则，讨论此类义务主体的司法救济权问题就显得很有必要。一、现行相关法律对执行承担人未规定救济手段1998年6月11日最高人民法院审判委员会第992次会议通过，自同年7月18日起施行的最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)(简称执行规定)第76条至82条规定了7种对被执行主体变更和追加的情形;1992年7月14日最高人民法院审判委员会第528次会议讨论通过的最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见(简称民诉意见)第271条至第274条亦规定了人民法院裁定变更或追加被执行主体的4种情形;此外，1980年9月10日第5届全国人民代表大会第3次会议通过，根据2001年4月28日第9届全国人民代表大会常务委员会第21次会议关于修改中华人民共和国婚姻法的决定修正的婚姻法第41条和2004年4月1日起施行的最高人民法院关于适用婚姻法若干问题的解释(二) 第24、25条均规定了关于在夫妻关系存续期间的债务应按夫妻共同债务处理的情形。虽然，对夫妻共同债务的认定和处理问题能否依执行程序进行，法律和司法解释未作明确规定，但实务中依执行程序追加夫妻(包括原夫妻)另一方为被执行人，承担夫妻共同债务的案例已不鲜见。无疑，上述可变更或追加被执行人的范围已囊括了几乎从法人、非法人机构到自然人的所有当事人类型,而惟独缺乏的是对这类当事人所提异议的司法救济规定。二、对执行承担人的抗辩并无其它有效的解决途径现阶段实务中，执行法院往往对变更和追加为被执行人的异议采用的审查方法还是套用执行异议制度来解决，而该制度的设立本义又并非是为解决此类问题的，因此，被变更或追加为被执行人后的当事人其实无有效的救济途径。执行规定第70条第1款规定，案外人对执行标的主张权利的，可以向执行法院提出异议。可见，在主体上执行异议是指案外人对执行标的所提出的异议。由于该制度中所指的执行标的是由生效判决所直接确定的，所以它具有既判力。依照该规定，第三人的执行异议应是对债务本身的异议，否则不构成异议。理论上，无论是对被执行人的到期债权还是存在权属争议的其它执行标的，均非是已由生效的裁判所确定的内容，故适用执行异议审查制度审查此类异议本来就要求十分慎重，只有第三人对标的物无异议时才可以执行，否则将构成侵权。同样，对未经生效法律文书确定过的债务主体，执行法院依执行程序决定其承担实体义务，对该异议人的抗辩理由并非是执行异议审查制度所能解决的问题。笔者认为，执行异议审查制度中的异议人不包括执行承担人，而这类被执行人无论是对应否承担债务的异议还是对执行标的异议，均不应纳入执行异议制度所审查的范围，执行法院本不该对执行承担人交代此项所谓复议权，亦不应依该制度对之进行审查，同样更不得在其异议未有效解决前对之强制执行。执行法院依法不能依执行程序对法律未规定救济权的当事人确定其承担实体义务。三、对执行承担人的救济请求不宜由执行机构处理由于司法体制上的原因，现阶段人民法院的执行人员(尤其是基层法院)还不完全具有审判资格，相当一部分执行人员是由书记员或者法警担任的，甚至少数法院执行机构还有临时工或其他借用人员。据不完全统计，法院系统不具备初任法官专业条件和未经过国家承认的法律学历教育的人员中执行机构所占比例最大，常常有不适应审判业务需要的人员被充实到执行机构，认为是对执行力量的加强!因此，在此状况下要求执行人员都能精确地理解相关法律原意并熟练运用法律规则处理好执行承担人的异议，可能还需要相当长的一段时间，至少在目前还达不到这个程度，对其业务方面的教育培训和管理监督在现阶段就显得尤其重要。虽然最高院的执行规定有执行工作由上级法院监督的规定，但实际操作中，其所谓监督也只能从复议和举报的来源进行，并不像审判监督程序那样实际有效。欣慰的是之后又颁布了最高人民法院关于高级人民法院统一管理执行工作若干问题的规定的司法解释，并从2000年1月14日起施行，但无赖实务中的可操作性不强，加上高级法院山高路远、鞭长莫及，由高级法院统一管理辖区内执行工作还只是一种可能性。另一方面，由于执行组织是法院内部设置的专门负责民事执行的工作机构，而执行人员的任务又是采取执行措施，完成执行任务，实现法律文书所确定的权利。因此，该机构的性质和职能决定了其受理和审查执行承担人异议的宗旨不能突破保证生效法律文书确定义务的实现的范围，而很难像审理程序那样公正地居间裁判。毋庸置疑，执行承担是当事人诉讼权利义务在民事执行程序中的具体运用，其具体情形应与审判过程中当事人权利义务承担的规则相同，故处理此类争议的法官就要求精研法理、有较高的法律理论业务水平，这一点通常是执行机构难以达到的。在强调以人为本、建立权利本位社会的新司法理念中，民事执行中不能再沿袭那种简约威权的粗糙方法来对待当事人的救济请求，把本不属于执行异议审查制度解决的问题勉强套用该制度来解决，这样做程序上没有法律依据，无论审查结论是肯定还是否定，实体上都是不能成立的。四、对完善该程序的构想申请执行已生效的法律文书体现了当事人处分权与法院审判权的结合，因此，充分尊重权利人的意思自治权是前提。法律文书生效后，也只是意味着在当事人之间确立了实体权利义务关系，当义务人不自觉履行生效法律文书所确定的义务时，是否申请法院强制执行由权利人决定。当权利人提出执行申请后，人民法院应当对当事人的执行申请是否符合法定条件予以审查，此时，必然涉及到申请执行的主体、法定期间、法定管辖等问题。在执行程序开始后，被执行人有权决定是否申请执行担保，同时双方当事人也有权决定是否执行和解。当然，如果双方当事人未能执行和解，则涉及到法院根据案件具体情况采取强制措施的问题。因此，解决民事争议所具有的私权性质必然决定了在民事诉讼进行过程中，法院应当依法尊重当事人对其民事权利与诉讼权利的处分，行使国家干预权也不能违反私权处分的意思自治原则，一般不应超越当事人的申请范围，包括对义务主体的主张范围，即使为追求申请执行人的实体利益也不宜在无当事人依法所为的意思表示时主动扩大该义务范围，而越俎代庖。所以，对被执行主体的扩张，原则上应依当事人申请的原则进行，执行法院不宜主动调查取证为如何扩大义务主体保证申请人实现实体权利耗费执行资源。另一方面，执行承担人其形式很类似于审判程序中无独立请求权的第三人，可否适用第三人制度规定赋予此类当事人相应的救济权利呢?笔者认为是可以的。从法理上说，无独立请求的第三人是对他人之间的诉讼标的虽然没有独立的请求权，但是案件最后的处理结果与其有法律上的利害关系，因而参加到他人已经开始的诉讼中去的人。无独立请求权的第三人参加他人已经开始诉讼的根据是其与案件处理结果有法律上的利害关系，具体可以包括三种情况：第一，权利型关系，即案件的处理结果会涉及到无独立请求权的第三人的实体权利;第二，义务型关系，即案件的处理结果会涉及到无独立请求权的第三人的实体义务;第三，权利义务型关系，即案件的处理结果不仅涉及无独立请求权第三人的实体权利，而且还涉及该第三人的实体义务。判断法律上利害关系的关键在于两点：第一，三个主体之间存在两个内容、客体相牵连的法律关系;第二，无独立请求的第三人与本诉一方当事人之间的法律关系有发生争议的可能，并且该争议直接影响本诉当事人之间的法律关系。与之相类似，执行承担的人与原被执行人之间往往也以存在一定性质的法律关系为前提，如血缘、婚姻等身份关系和某些经济方面的牵连关系，没有相关法律上的利害关系便不可能被追加或变更为财产被执行人。也就是说，此类被追加或者变更的被执行人完全可能基于某中法律关系也与原被执行人存在上述三种类型的权利义务关系。因此，仅仅依据某些牵连关系就确认被变更或追加的被执行人就必然是实体义务的承担人显然失之过宽。应当赋予执行承担人陈述、申辩、举证的权利，以法定程序来确定其是生效法律文书实体义务的唯一承担人，并赋予其不服裁判的上诉权，这样至少在形式上可以让执行承担人实现最起码的诉权，避免执行法院可能发生的职权疏忽。由于无独立请求第三人的特殊诉讼地位，法律对其诉讼权利虽予以极大的限制，如无权对案件提出管辖权异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。但其仍拥有一般的诉讼权利，可提供证据、委托代理人、参与庭审、进行辩论等。并且根据民诉意见第66条和第97条的规定，无独立请求权的第三人还可附条件行使相关诉讼权利。即上诉权与对调解的同意与签收权，无独立请求权的第三人是否享有这两项诉讼权利取决于是否直接承担本诉案件的民事责任。第一审判决责令无独立请求权的第三人承担民事责任，则其有上诉权;当事人之间的调解协议涉及该第三人的义务的，则需要征得该第三人的同意，调解书应当同时送达第三人。第三人在调解书送达前反悔的，人民法院应当及时判决。可以说司法解释的该规定，已经能基本满足该第三人寻求司法救济的需要，是科学和公正的。与此相似，执行被执行人的到期债权，即执行程序中的代位权问题，它虽然体现的也是当事人的实体权利，但同样是在执行程序中得以行使的。民诉意见第300条规定，被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。这里，执行的前提也是该第三人无异议且又拒绝履行。因此赋予执行承担人异议权，并对该异议按法定程序进行审查，允许其对初审裁判不服提起上诉，不仅是可能的，而且是必要的。此程序可由审判组织按诉讼程序解决，具体方法由执行法院通知拟确定为执行承担的人与原申请执行人为双方当事人，被执行人(若还存在的话)为第三人，法院主持就执行承担的事实理由让当事人各方充分陈述、申辩、举证质证，最终根据该审理情况作出裁定，并交代执行承担人的上诉权。允许其上诉，以保证其基本诉权。当然，执行承担人与审理程序中无独立请求权的第三人以及执行程序中被执行人的到期债权人不完全相同，它仅是解决在执行程序中由于出现特殊情况，被执行人的义务由其他哪一个公民或法人履行的问题。但相同点应是，无论通过审理