劳务派遣与风险防范.doc

劳务派遣与风险防范2010级法学专业孙太文劳务派遣与风险防范劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，并将劳动者派遣到用工单位，被派遣劳动者在用工单位的指挥、监督下从事劳动的新型用工形式。劳务派遣作为一种用工方式和就业形式在市场经济国家早已存在，其产生、发展是市场经济竞争下企业为适应市场变化、降低用工成本、提高劳动生产率要求的必然结果。在我国，劳务派遣作为一种专门的劳务经营业务近年才发展起来，其在满足用人单位季节性、临时性、突击性劳务用工方面体现了极大的优越性。我国劳动合同法中首次对劳务派遣进行了规范。目前，在法律实施中存在一些异议和责难。一、劳务派遣的特点和积极意义（一）劳务派遣具有以下三个特征：1、劳动者的雇佣和使用相分离。这是劳务派遣的最本质特征。在劳务派遣中，劳动者虽然与劳务派遣单位建立劳动关系，但实际使用劳动者的却是用工单位。2、劳务派遣中具有三个主体。劳务派遣单位、劳动者、实际用工单位。3、劳务派遣关系中存在一组合同。一个是劳务派遣单位与被派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同，另一个是劳务派遣单位与用工单位之间的劳务派遣协议。（二）劳务派遣的积极意义应当看到，依法运作的劳务派遣是对用工单位、劳动者及派遣机构三方均能获益的现代企业人事管理方法。首先看对员工的优越性：1、可以充分体现劳动者的择业自由。由于被派遣员工的劳动关系及档案、社会保险关系都建立在劳务派遣单位，合同期满，员工可以自主流动或另行派遣，更能到更能发挥自身才能岗位。2、在劳务派遣合同期内，劳务派遣单位成为用人主体，按法规操作员工的报酬、社会保障、福利等 ，可以保障被派遣员工的权益。3、实行劳务派遣后，被派遣员工可以依法建立多重劳动关系，使得人才可以获得弹性化工作机会。其次，看对用工单位的优越性。1、有利于用工单位建立灵活、便捷的人力资源机制。可以减少用工单位的人力资源管理成本。对大型公司来讲，只用不养、择优而用，可以使企业以最经济的方式实现人力资源的最佳配制。2、劳务派遣从根本上改善用工单位的劳动人事管理，实现企业用人而不管人，使用工单位彻底摆脱了的日常事务性工作的困扰。二、劳务派遣的现实问题应当看到，现实中劳务派遣不规范操作引发了许多负面影响，主要表现在：（一）劳务派遣单位运作不规范。由于自身实力或法制意识淡薄等原因，很少承担起用人单位的责任。如将招聘工作直接委托给用工单位，在招聘完成后，只是补一下合同。平时管理不到位，缺乏与劳动者之间基本的。甚至有的劳务派遣单位只知道收取管理费，相反接受单位履行了很多劳务派遣单位的职能。（二）劳务派遣公司与用工单位暗箱操作。有的劳务派遣公司与用工单位均以劳务派遣为掩盖，以劳务者为基础追求利润的最大化，彼此勾结，进行暗箱操作，劳务派遣公司克扣劳动报酬，用工单位无限制地利用劳动力，损害了劳动者的合法权益。（三）用工单位使用不规范。有的用工单位错误地认为劳务派遣劳动者不是其正式员工，支付低于正式员工的工资，同工不同酬。甚至假借各种借口就将劳动者打发回劳务派遣单位而不承担任何责任。还有些用工单位任意扩大劳务派遣“临时性、辅助笥、或者替代性的工作岗位”的适用范围，以劳务派遣为名，使员工以劳务派遣的名言在本单位从事长期性、持续性的工作，剥夺了劳动者作为一名正式员工应有的权利与工资福利待遇。（四）用人单位“自设”劳务派遣单位。用人单位推卸作为实际用人单位应负有的义务，暗中操纵朋友、亲属设立劳务派遣单位，达到转移劳务关系的目的，自已摇身一变成为用工单位。这种做法实际上是改变了劳动者长期固定的劳动合同关系，违背了劳务的基本价值和劳动法精神，打乱了正常的劳动就业秩序。以上问题的出现，使得被派遣劳动者遭受发诸多歧视性待遇，其合法性遭到侵害，甚至出现了劳务派遣主流化趋，急需给予规范。三、劳动者在劳务派遣中的风险规避劳动合同法对劳务派遣单位和用工单位做出了许多规制，比如设立劳务派遣单位成立门槛、岗位适用规定、劳务派遣单位和用工单位的义务等，本文从用工单位和劳动者角度，谈如何防范风险。（一）用工单位方面1、选择有合法资质、信誉度高的劳务派遣单位用工单位在选择劳务派遣单位时，一定要认真进行资质审查，对规模较小，抗风险能力差的派遣单位，签订协议时，可以要求其提供担保，签订担保协议。2、订立周密的派遣协议用工单位要在本单位与劳务派遣机构之间合理分配权利、义务、风险和责任，特别是对一方违约和侵权行为造成的损害，应当明确相应的赔偿责任，并对可能发生的争议预先安排一个合理的处理方式。3、加强与劳务派遣公司的沟通加强与劳务公司的沟通在某种意义上就是“强迫”劳务派遣公司的靠前服务。可以建立与劳务派遣公司定期的例会制度，参与劳务派遣公司招工的面试环节，与劳务公司共同编制突发事件应急处理预案，建立劳务工罢工、集体上访、工伤等事件的预警处理机制等。4、加强日常的合规管理在用工过程中尊重劳动者的合法权益和民主参与，处理好与劳务工之间的关系能改善效果并降低风险。对用工过程中遇到的问题及时咨询法规政策、执法监察、争议处理等有关部门。（二）劳务者方面在劳务派遣中，劳动者面临着两个雇主，其弱势地位更加明显。实践中发生争议时，派遣单位和受派单位往往相互推卸责任，使劳动者的合法权益得不到保障。1、针对逆向派遣、“假派遣”现象，劳动者应学会依法保护自己的权益。劳动者平时就应有证据意识，应该保留好工号牌、工资条、工作服等物品，作为自己是该企业员工的证据。如果用人单位在过后让劳动者再签订合同，劳动者应该弄清用人单位是谁，如果不愿意被转成派遣工，可以拒绝单位并解除劳动关系，单位应依法支付经济补偿金；如果同意转成派遣工，则要弄清今后的工作、社保、福利如何发放，劳务派遣公司有无担责能力等。2、与劳务派遣单位签订完整的劳动合同。劳动合同法第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面合同，并在第五十八条和第五十九中详细规定了劳务派遣单位必须履行的签约义务，这对保障劳动者的合法权益，具有强大的法律效力。劳务派遣单位要与劳动者签订劳动合同，明确劳动者是劳务派遣单位的员工，解决劳动者在劳务派遣单位的“空挂”问题，劳务派遣单位再与用工单位签订劳务派遣协议，对这一协议的内容，劳动者享有知情权。3、要有及时维权的意识。一旦发现自己的权益受到侵害，要及时与加害方协商，不要时过境迁才提出问题，因为任何行为后果的产生、变更和终止，都有个时效问题，过了时效法定权益就得不到保障。4、要敢于拿起法律武器维护自己的合法权益。新的劳动合同法不仅对被派遣劳动者赋予了充分的法律保障，还对相关部门也规定了法律义务。例如，在连带责任情况下，被派遣劳动者既可追究派遣单位的法律责任，也可追究用工单位的法律责任；如相关行政部门违法行政或者以不作为的方式造成被派遣劳动者权益受损的，该行政部门也要承担赔偿责任。三、完善劳务派遣制度的建议在劳动合同法用12个条款来规范劳务派遣，但现实中存在各种问题也是不争的事实，笔者认为，造成这种现象的原因无外两点：一是用工岗位过于粗线条，二是劳务派遣公司设立门槛过低。前