法律思维讲座(上海交通大学副校长郑成良教授主讲).doc

上海交通大学副校长郑成良教授（博导）主讲法律思维讲座（简版）一、什么是法律思维？为什么要学会法律思维？法治说到底是一种思维方式法律思维：在决策过程中按照法律的逻辑分析和解决社会问题的思考方式公共决策过程中四种典型的思维方式政治思维以政治上的利弊权衡为重心经济思维以经济上成本与收益的比较为重心道德思维以道德上的善恶评价为重心法律思维以合法性判断为重心单纯的问题与复合性问题四种思维方式的矛盾：山东某县的副县长、副乡长聘任制改革（1998年焦点访谈报道）浙江“千人断指县”（2003年人民网报道）被告山杠爷（1990年代国产影片）缺额的给付（一个公正的判决）法治国家的理念与矛盾的解决：公共决策要以法律思维作为基准性思维。.以合法性为前提.在合法性允许的范围内追求政治、经济、道德效果（社会效果）的最大化。司法机关是法律的守护者，尤其要以法律思维为基准性思维二、法律思维的基本规则之一：以权利义务分析作为基本的逻辑线索权利义务分析是合法性分析的展开合法性观察问题的逻辑起点 分析问题的逻辑线索 解决问题的逻辑依据 网吧治理的案例忽视权利义务分析的危害人民网、新华社、中新社2002年报道：6月16日凌晨，北京海淀区“蓝极速”网吧发生火灾，烧死24人、烧伤13人。6月18日15时许，两名涉嫌纵火的嫌疑人被警方抓获，纵火嫌疑人张某，男，13岁，宋某，男，14岁，二人系北京市某初中学生。这起火灾发生在位于海淀区的石油研究院内号楼西侧一幢层楼的层，网吧的招牌上写着“蓝极速网络”。记者清晨在现场看到，楼的扇窗户外面都被火熏黑。据现场附近的群众和处理事故的人员介绍，网吧只有一个门，着火时网吧的门锁着，窗户也都被铁护栏封住。起火后，网吧里面的人没有通道逃生。据介绍，这间网吧开张不到个月，没有任何营业证照，也没有任何安全防火设施。据不完全统计，北京市现有“网吧”余家，其中同时具有文化、公安、工商三部门审批核发“三证”的合法经营者不足家。权利义务分析中的两种不当倾向：A.对道德因素的过度考虑案例同情弱者的限度B.对权利义务的不当权衡案例主物与从物 主债务与从债务三、法律思维的基本规则之二：以合法性优先为常规，以客观性优先为例外合法性裁判结论与法律内在逻辑的一致性客观性裁判结论与案件客观事实的一致性关于客观真实的司法浪漫主义。法治国家中的法庭规则：其一，无论真相是否查明均须及时下结论其二，有条件地尊重客观事实（合法才有效）其三，以虚拟的事实为依据而下结论现代法治中的法律推定与法律拟制允许证伪的法律推定之特点（两种法律效果）不许证伪的法律推定之特点（一种法律效果）法律拟制（legal fiction）之特点(客观上不可能之事实与唯一的法律效果)其四，基于某种法律上的理由而禁止某些查明真相的调查活动法定期限 既判力 正当权利四、法律思维的基本规则之三：以程序公正优先为常规，以实体公正优先为例外关于实体公正和程序公正关系的三种观点关于夹江“打假案”的争论三个观念误区：A.服务等于服从B.司法公正等于实体公正C.程序公正仅仅是手段司法公正与丛林正义的区别前提与结论、手段与目的的双重关系还是手段与目的的单一关系。五、法律思维的基本规则之四：以形式合理性优先为常规，以实质合理性优先为例外人治与法治在司法领域的根本的区别。最深刻的规则。对非定义性概念的感性认识举例说明。案例一，刑事责任能力（拟制无能力）；案例二，举证责任（推定不存在，包青天）；形式合理性与实质合理性的统一是概率问题（改变以下前两案例的案情，就可能统一）。对非定义性概念的理性认识。特点比较与要素分析。判断合理与否是否有统一标准（主观标准与客观标准）？是否有严谨的逻辑（道德直觉与精确计算）。形式合理性的三个要素：形式化符号体系、逻辑严谨的运算规则、结论的确定性与可重复性。以数学为典型。追求实质合理性的两种路径：人治主义的思路：柏拉图对法治弊端的清醒认识。实质合理性优先。法律不堪信赖。符合两个条件的人。伟大的理想。人治主义路径的两个问题和一个弊端。问题一，可靠的识别方法。无解。问题二，防止“弃善从恶”的办法。无解。一个弊端，可为一时之计，不可长治久安，到后来实质合理性不是被有限地牺牲，而是大面积牺牲。不堪承受之重。法治主义的思路：在立法领域实质合理性优先，寻求实质合理性主观标准的最大公约数（杀人有赏、欠债升官合理否），把实质合理性（常理）最大限度地转化为形式合理性（法理），使法律制度尽可能具备形式合理性的三个要素。在司法阶段形式合理性优先，用法理（法律的逻辑）来判断是非。此时，在法律上判断是非的标准是统一的（客观化），可精确计算（逻辑化）的。立法者编织鱼网，司法者只能用鱼网去“捕获”实质合理性。法治主义路径的两个问题和一个弊端。问题一，不可能把实质合理性全都转化为形式合理性。父母应当爱子女（常理），学费案的父亲不提供学费（法理）。问题二，形式合理化程度的有限性。与数学体系有距离，不完美的形式合理性。对问题一的对策是法律不介入某些是非，由道德和习俗、当事人和社会去调整。法治不是法律什么都管。对问题二的对策是自由主义解释和自由裁量权。即使如此，仍有弊端：少数个案的实质合理性会被牺牲。法治的代价。尚可承受。容忍法治的弊端是判断法治主义者与人治主义者的试金石。例外的三条件：计划外损害