海商法教案及讲义.doc

海商法教学大纲与进度一、课程的性质和任务海商法是国家的基本法律，具有涉外性或国际性，是调整特定的海上运输关系和船舶关系的法律规范的总称。本课程的基本任务是：通过本课程的学习，掌握海商法的基本概念和基本原理、基本制度，基本法律规定、操作规则和程序。二、课程的重点和难点（一）本课程的重点第一章绪论。第一节海商法的概念。第二章船舶。（1）第一节船舶的概念和法律性质。（2）第五节船舶抵押权。（3）第六节船舶优先权。第三章第二节船员的职责。第四章海上货物运输合同。（1）第二节海上货物运输合同当事人的权利和义务。（2）第三节提单。（3）第四节调整提单和国际海上货物运输的国际公约。（4）第五节航次租船合同。（5）第六节国际货物多式联运合同。第五章海上旅客运输合同。（1）第二节海上旅客运输合同的主要内容。（2）第三节1974年海上旅客及其行李运输雅典公约。第六章船舶租用合同。（1）第二节定期租船合同。（2）第三节光船租赁合同。第七章海上拖航合同。（1）第二节海上拖航合同。（2）第三节海上拖航中的损害赔偿责任。第八章船舶碰撞。（1）第一节船舶碰撞概述。（2）第二节船舶碰撞的损害赔偿责任。（3）第三节船舶碰撞的损害赔偿。第九章海难救助。（1）第一节海难救助及其成立条件。（2）第二节救助款项-救助报酬、酬金和特别补偿。（3）第三节救助合同。第十章共同海损。（1）第二节共同海损的成立要件。（2）第三节共同海损牺牲、费用及理算。第十一章海事赔偿责任限制。（1）第一节海事赔偿责任限制制度概述。（2）第二节我国的海事赔偿责任限制制度。第十二章海上保险合同。（1）第二节海上保险合同的基本原则。（2）第三节海上保险合同。（3）第四节保险标的的损失和委付。（本章省略）（二）本课程的难点第一章绪论。海商法的调整对象。第二章船舶。（1）船舶的概念与分类。船舶的法律性质。方便旗问题。（2）船舶抵押权的设定。船舶抵押权受偿顺序。船舶抵押权的消灭（3）船舶优先权的特点。船舶优先权的受偿顺序。第三章船员。船长的职责。船长与引航员的关系。第四章海上货物运输合同。（1）沿海货物运输与国际海上货物运输。海上货物运输合同的解除。（2）海上货物运输合同的当事人。承运人的基本权利与义务（2）提单的概念。（3）海牙规则、维斯比规则、汉堡规则的比较。（4）航次租船合同的特征。航次租船合同的主要条款。（5）多式联运经营人的责任制度。第五章海上旅客运输合同。（1）海上旅客运输合同的特点。（2）雅典公约。第六章船舶租用合同。（1）定期租船合同出租人的主要权利义务。（2）光船租赁合同的特点。（3）三种租船合同的比较。第七章海上拖航合同。（1）海上拖航合同的法律特征。（2）海上拖航中的损害赔偿责任。第八章船舶碰撞。（1）船舶碰撞的概念。（2）船舶碰撞的损害赔偿责任划分。第九章海难救助。（1）海难救助成立的条件。（2）海难救助的特别补偿。第十章共同海损。（1）共同海损的成立要件。（2）共同海损牺牲、费用及理算。第十一章海事赔偿责任限制。（1）海事赔偿责任限制制度的概念。海事赔偿责任限制制度与其他相关制度的关系（2）我国的海事赔偿责任限制制度。三、课程的学时分配课程内容授课学时实践学时上课周次第一章 绪论3第1周第二章 船舶61第2-3周第三章 船员3第4周第四章 海上货物运输合同121第5-6周第五章 海上旅客运输合同6第7周第六章 船舶租用合同6第8周第七章 海上拖航合同3第9周第八章 船舶碰撞3第10-11周第九章 海难救助3第12周第十章 共同海损31第13-14周第十一章 海事赔偿责任限制31第15-16周第十二章 海上保险合同省略第17-18周合计：12章54学时6学时20周四、教材和主要参考书1、我国海商法，陈安主编，北京大学出版社1999年版。2、我国海商法，罗忆松主编，中国法制出版社2000年版。 第一章 绪论第一节 海商法的概念一、海商法的含义 P11、海商法的定义。（1）关于海商法的概念，国内外学术界有各种不同意见。（2）我国海商法第1条规定：“为了调整海上运输关系、船舶关系，维护当事人各方的合法权益，促进海上运输和经济贸易的发展，制定本法。”（3）据此，我国多数学者认为，海商法是调整特定的海上运输关系和船舶关系的法律规范的总称。 司玉琢等编著：海商法详论，大连海事大学出版社1995年版，第3页。2、海商法有狭义与广义之分。（1）狭义的海商法是指各国制定的综合性的或单行性的各种海运或海事法律的总称，综合性的如我国1992年我国海商法，单行性的如商船法、海上货物运输法、海上保险法等。（2）广义的海商法是指各国制定的综合性的或单行性的各种海运或海事法律以及其他有关法律法规和有关国际海商公约或惯例的总称。3、海商法课程所讲授的内容。本课程讲授的内容采用广义的海商法概念，但以我国海商法和有关主要国际公约为主。二、海商法的调整对象 P3-4根据我国海商法第1条的规定，表述如下：（一）海上运输中的发生的法律关系 P31、有关海上运输的合同关系。海上运输法律关系的主体通过签订有关合同产生的各种权利和义务关系。2、海上运输中所发生的侵权关系。主要是指船舶碰撞、船舶污染海洋环境等侵权行为所产生的责任人与受害人之间的法律关系。3、由于海上特殊风险而产生的相应的法律关系。是指海商法中特有的、适应海上特殊风险而产生的公平负担风险责任的法律制度，如共同海损制度、海事赔偿责任限制制度。（二）与船舶有关的法律关系 P41、与船舶有关的法律关系。有关船舶的法律关系，主要是指船舶所有人、经营人、出租人、承租人之间、抵押权人与抵押人之间、救助人与被救助人之间的关系。船舶所有权、船舶抵押权、船舶优先权等物权关系在这种关系中具有重要意义。2、有关船舶与船员的管理的法律关系。如对船舶的行政管理、船员的任用以及职责等。三、海商法的特点 P17-21（一）涉外性或国际性 P17海商法的上述特点主要体现为：1、海商法调整的法律关系。表现在法律关系的主体、标的、法律事实等方面具有的涉外因素。2、海商法的渊源。除了一国国内制定的海商法、海事判例之外，还包括国际条约和国际航运惯例。3、海商法的效力范围。海商法的效力范围通常及于外国当事人或外国籍船舶。4、海商法在涉外海事关系的法律适用方面。涉外海事关系可以适用外国法和国际条约。我国海商法第14章“涉外关系的法律适用”对各种涉外法律关系的法律适用规则作出了明确规定。5、在承运人赔偿限额和海事赔偿责任限制的计算单位上。我国海商法采用了国际通用的计算单位，即“特别提款权”（Special Drawing RightSDR）。（二）制度的特殊性 P191、海商法规定了一系列与海上运输特点相适应的特殊制度。这些制度一般只能适用于海运领域。2、这些制度主要有：海事赔偿责任限制制度、共同海损、海难救助制度；关于船舶物权的特别规定，如船舶抵押权、船舶优先权制度。 （三）规范的多样性 P201、既有私法规范，又有公法规范。（1）海商法中的大部分法律规范属于私法规范，如各种海商合同、船舶的物权和债权关系、共同海损、海难救助等；（2）还有少数公法性质的规范，如有关船舶航行权、船员的任用的法律规定。2、既有强制性规范，又有任意性规范。（1）我国海商法调整的法律关系中大部分体现为海商合同关系。一般来说，调整合同关系的法律多体现为任意性规范。（2）而在海上货物运输以及海上旅客运输合同的规定中，为保护货主以及旅客的利益，各国海商法以及有关国际公约均对承运人的责任作出强制性规定，这些规范当事人不得以协议加以变更。3既有国内法规范，又有国际法规范。（1）我国海商法虽然属于国内法；（2）但其中包含着很多国际法规范，如有关规定分别参照了海牙-维斯比规则、汉堡规则；1967年统一海事抵押权和留置权某些规定的国际公约；1974年海上旅客及其行李运输雅典公约等。4、既有实体法规范，又有冲突法规范。（1）我国海商法大部分内容属于实体法规范；（2）我国海商法第14章“涉外关系的法律适用”规定了相应的冲突法规范。（四）较强的专业性海商法是一门与船舶和航海专业密切联系的法律。它涉及船舶、航海、船员、货物的运输与管理等专业和技术。第二节 海商法的沿革与渊源一、海商法的沿革 P6-10 P14-16（一）海商法的沿革 P6-10海商法的沿革可以分为古代、中世纪、近代和现代四个阶段。1、古代海商法及其特点。（1）公元前9世纪产生的罗得海法（Lex Rhodia）是迄今发现最早的海商法。（2）罗得海法是地中海商人形成的一些习惯规则。（3）古代海商法尚处于萌芽阶段。2、中世纪海商法及其特点。中世纪的欧洲，商品经济繁荣，海商法得到进一步发展，产生了颇具影响的被称为中世纪三大海法的奥裂隆惯例集、海商裁判例以及维斯比海法。中世纪海商法有两个显著的特点：（1）地区性。海商法的适用范围是沿海的某些地区，尚未形成统一的国家制定的法律；（2）不成文性。当时的海商法是私人对航海贸易惯例和海事判例的编纂，属于不成文法的范畴。3、近代海商法及其特点。近代，海商法发展到了一个新阶段，其突出的特点是国家制定的海商法取代了中世纪时期的地区性法律。（1）在近代欧洲海商法的发展进程中，尤以法国路易十四在1681年制定的海事条例最有影响。后来德国以及日本等国效仿法国模式，将海商法作为专章或专篇列入商法典之中。（2）英美法系国家一向以判例法为主，但在海商法方面却制定了不少的单行法律，如英国在1855年制定了提单法、1894年制定了商船法（Merchant Shipping Act）、1906年制定了海上保险法；美国在1893年制定了哈特法（Harter Act）、1936年制定了海上货物运输法。（3）上述法律对世界各国的立法以及后来的国际立法都产生了深刻的影响。4、现代海商法及其特点。到了现代，由于国际贸易、航运事业以及航海科学技术的发展，海商法发展呈现出如下新的特点：（1）海商法在世界范围内获得迅速的发展，成为各海运国家一项主要的立法；（2）为防止与减少各国法律的冲突，国际社会成立了专门的国际组织，制定了一系列专门的海商法方面的国际公约，出现了国际海事立法的统一化运动。（3）海商法调整的法律关系日益丰富和完备。（二）我国海商法的沿革 P14-161、我国的海商条件优越。我国是一个拥有广阔水域的国家，大陆海岸线长达18000公里，沿海有许多优良的港口。2、过去我国海商立法落后及其主要原因。历史上，我国曾经是航海业发达的国家。但是迄今为止，有关我国古代以及近代以前涉及海商立法的史料却甚为少见。其主要原因是（1）政治上，明清时期厉行海禁之类的闭关锁国的政策；（2）经济上，明朝中期我国虽已出现资本主义萌芽，但是发展甚为缓慢。清朝前期依然如此。封建制度下的手工业者没有能力建造远洋船舶，很难发展贸易性质的远洋运输，没有产生现代海商法的经济基础。（3）法律上，我国有“重刑轻民”的立法传统。3、我国海商法的沿革。（1）我国海商立法的历史始于清代。鸦片战争以后，清政府正式与外国通商，始感商法的重要性。清道光34年，清政府聘请日本人志田钾太郎起草的大清商律中，就有商船法的规定，但该法并未正式公布。（2）及至民国，1929年国民党政府公布了中华民国海商法。这是中国历史上第一部海商法。随后，又公布了船舶法和船舶登记法。这些法律至今仍在我国台湾地区施行。4、1949年-1979年前新中国的海商立法。（1）自新中国成立到1979年改革开放之前的这个阶段，我国对外贸易的规模较小，对外开放的港口较少；（2）我国海商法的立法形式主要表现为制定并颁布了一系列单行行政法规和部门规章，如船舶登记章程、对外国籍船舶进出港口管理办法、关于海损赔偿的几项规定、海损事故调查和处理规则等。（3）这个时期的立法内容主要偏重于国家对海上运输以及船舶的具体的行政管理，较少涉及民事关系，而且立法的层次比较低，缺乏综合性、系统性、权威性。5、1979年后新中国的海商立法。（1）1979年改革外开放以来，对外贸易和经济交往有了很大发展，海洋运输事业发展更加迅速，目前我国商船吨位位居世界前列，悬挂五星红旗的船舶航行于世界150多个国家和地区的1000多个港口，150多个国家和地区的船舶频繁进出我国口岸。（2）海事立法工作也得到了相应的发展。我国先后颁布的有关主要法律法规有：轮船船员考试发证办法（1979年）、中华人民共和国对外国籍船舶管理规则（1979年）、海上交通安全法（1983年）、中华人民共和国海船登记规则（1986年）、中华人民共和国海商法（1992年）、中华人民共和国海事诉讼特别程序法（1999年）等。 中华人民共和国海事诉讼特别程序法共12章127条，自2000年7月1日起施行。（3）其特点是立法日蓁完备，并与国际接轨。（三）我国海商法的基本内容 P16我国海商法全文分15章，计278条。第1章总则第1-6条，共计6条。规定了我国海商法的立法宗旨、适用范围等。第2章船舶第7-30条，共计24条，是有关船舶物权的规定。第3章船员第31-40条，共计10条。具体规定了船员的定义、任用、职责。第4章海上货物运输合同第41-106条，共计66条，是我国海商法的核心内容。第5章海上旅客运输合同第107-126条，共计20条，参照我国加入的1974年海上旅客及其行李运输雅典公约的规定而制定。第6章船舶租用合同第127-154条，共计28条，本章的规定多为任意性规范，主要规范定期租船合同和光船租赁合同。第7章海上拖航合同第155-164条，共计10条，主要规范海上拖航合同。第8章船舶碰撞第165-170条，共计6条，主要参照了1910年统一船舶碰撞某些法律规定的国际公约。第9章海难救助第171-192条，共计22条，主要参照了1989年国际救助公约的规定。第10章共同海损第193-203条，共计11条，主要参照了1974年约克-安特卫普规则。第11章海事赔偿责任限制第204-215条，共计12条，主要参照了1976年海事赔偿责任限制公约。第12章海上保险合同第216-256条，共计41条。主要规范海上保险合同。第13章时效第257-267条，共计11条。具体规定了上述各章所涉及的请求权的时效期间，时效的中止、中断。第14章涉外关系的法律适用第268276条，共计9条，规定了我国海商法所调整的各种涉外法律关系的法律适用规则。第15章附则第277-278条，共计2条。规定了本法所称计算单位（SDR）的含义及其换算方法。二、海商法的渊源 P11-14海商法的渊源就是指海商法的法律表现形式。（一）国内立法 P111、法律。主要是由全国人民代表大会及其常务委员会制定并颁布的，如我国海商法、海事诉讼特别程序法、海上交通安全法、合同法、民法通则，等等。当然，我国海商法是最直接和最重要的渊源。2、行政法规。根据我国海商法的规定，国务院及各部委（主要是交通部）制定了一系列我国海商法方面的法规和规章，以补充法律的不足。如中华人民共和国船舶登记条例、关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定。3、司法解释。最高人民法院的司法解释分为“解释”、“规定”、“批复”三种。最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力。自我国海事法院设立，特别是我国海商法施行以来，最高人民法院针对海事审判实践和我国海商法的应用专门制定与发布了一系列司法解释。 随着海事诉讼特别程序法的施行，有些司法解释的效力即终止。（二）国际条约 P121、我国参加的主要有关国际条约。我国批准或加入的有关国际条约主要包括：有关船员的1978年国际海员培训、发证和值班标准公约；有关海上旅客运输的1974年海上旅客及其行李运输雅典公约；有关船舶碰撞的1910年船舶碰撞公约和1972年国际海上避碰规则；有关海难救助的1989年国际救助公约；有关油污损害的1969年国际油污损害民事责任公约等。我国海商法已经充分吸收了这些国际条约的内容。可以说，国际条约已经真正成为我国海商法的重要渊源。2、国际条约与国内法的关系。我国海商法第268条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。”（三）国际惯例 P12-131、国际惯例的特点。国际惯例是在国际交往中逐渐形成的行为规则。它的特点是：（1）习惯性。国际惯例都是在长期的实践中形成的，而且相传已久；（2）国际性。国际惯例必须为多数国家所公认；（3）规范性。国际惯例具有固定的内容和约束力。2、国际惯例的性质。（1）一般来说，国际惯例对于当事人不具有当然的强制力。只有当事人表示接受或援用时，才对他们具有约束力。（2）国际惯例的表现形式一般来说是不成文的，但是为了便于各国以及当事人理解掌握和选择使用，促进国际贸易交往，一些国际组织对某些惯例加以收集、整理，进行编纂，使之成文。（3）国际惯例是对于法律和条约的补充。3、海商法中所指的国际惯例主要是指国际航运惯例或者国际海事惯例。海商法是具有悠久历史的法律，存在着许多惯例，如：在共同海损方面，有颇具影响的约克-安特卫普规则；在海上货物运输方面，承运人在舱面上装载货物的惯例。4、国际惯例已经为不少国际条约和国内法所肯定和承认。（1）我国海商法第268条第2款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”（2）但适用国际惯例是以我国法律和我国缔结或者参加的国际条约没有规定为前提的。同时，适用国际惯例不得违反我国的社会公共利益。（四）海事判例 P141、判例是否为一个国家的法律渊源，取决于该国的历史背景和立法传统。在英美法系判例法国家，根据所谓“遵守先例”的原则，权威法院的判决作为先例，对于下级法院具有约束力，起着法律的作用。而大陆法系国家，一般则不承认判例作为法律的一种形式。2、我国学者比较一致的看法，认为判例只对本案及其当事人有约束力。但是我们仍然不能因此忽视案例的指导作用，尤其是最高人民法院公报上所公布的案例，都是经过最高人民法院严格审定的，具有很高的权威性、指导性，“不少案例具有判例性质”，“被称为不是判例法的判例”。 参见最高人民法院公报1999年第2期。3、在发生涉外海事纠纷以后，我们难免会与判例法国家以及当事人打交道，这也要求我们必须了解和研究他们的判例。特别是，如果我国当事人在判例法国家起诉或应诉，则更可以援引判例以支持自己的主张或进行抗辩。第二章 船舶第一节 船舶的概念和法律性质一、船舶的概念与分类 P22-24（一）船舶的含义 P221、我国海商法第3条的规定：“本法所船船舶，是指海船和其他海上移动式装置，但是用于军事的、政府公务的船舶和20总吨以下的小型船艇除外”；“前款所称船舶，包括船舶属具”。2、海船以及其他海上移动式装置属于我国海商法所定义的船舶。海上移动式装置是指具有自航能力的可以在海上移动的装置，如海上移动式钻井平台等。3、非海船不属于我国海商法所定义的船舶。非海船，在我国主要是指内河船，有关内河运输以及内河船舶的法律关系由其他有关法律来调整，不适用我国海商法。4、非用于商业运输的海船不属于我国海商法所定义的船舶。非用于商业运输的海船，包括军事船舶以及公务船舶，不适用我国海商法。如果编制属于军事船舶或公务船舶，但用于商业运输的船舶，我国海商法对其仍然适用。5、20总吨以下的小型船艇不属于我国海商法所定义的船舶。 总吨(Gross Tonnage)是根据船舶吨位丈量规则的规定，丈量后确定的船舶内部以吨位表示的总容积。20总吨以下的小型船艇一般难以远航胜任客货运输，因此，我国海商法将其排除在其适用范围之外。（二）特殊情况下的船舶1、建造中的船舶。（1）船舶抵押权制度与建造中的船舶。我国海商法第14条规定了“建造中的船舶可以设定船舶抵押权，”受该法调整。（2）船舶留置权制度与建造中的船舶。我国海商法第25条规定了建造中的船舶是船舶留置权的标的，受该法调整。2、船舶碰撞制度中的船舶。我国海商法第165条规定了在船舶碰撞领域，船舶可以是非用于军事的或者政府公务的船艇，包括非海船（主要是指内河船舶）、20总吨以下的小型船艇，受该法调整。3、海难救助制度中的船舶。我国海商法第172条第1项规定了在海难救助中，船舶可以是指任何其他非用于军事的或者政府公务的船艇，包括非海船（主要是指内河船舶）、20总吨以下的小型船艇。（三）船舶的分类 P23-24船舶可以按照不同的标准进行不同的分类。以下介绍最为常见的一些分类。1、船舶按用途可以分为商务船与公务船。（1）商务船主要是指运输船、海洋开发船和捕鱼船等。（2）公务船舶是指专门用于国家政府机关或公共机关执行公务的船舶，如用于港务监督、海关、消防、检疫等船舶。（3）这两种船舶在海商法中的地位不同。2、船舶按照国籍可以分为国轮和外轮。（1）国轮是指在本国登记，有本国国籍或悬挂本国国旗的船舶。（2）外轮是指在外国登记或悬挂外国国旗的船舶。（3）这两种船舶在海商法中的地位有所不同。3、船舶按照营运方式可以分为定期船和不定期船。（1）定期船也叫班轮，是指按照规定的时间，在一定航线上，按照既定的港口顺序，经常的从事航线上各港口之间的运输的船舶。（2）不定期船是指在非特定的航线上，根据商务需要作不定期营运的船舶，主要指从事航次租船运输的船舶。（3）这种划分关系到法律的适用和单据的使用。4、船舶按照动力装置可以分为机动船和非机动船。（1）机动船舶指用机器推进的任何船舶，包括蒸汽机、内燃机以及核动力装置船舶。（2）非机动船主要是指帆船及摇橹船等。（3）这两种船舶在海商法中的地位不同。二、船舶的法律性质 P25-26确定船舶的法律性质，对于明确船舶的所有权范围，处理与船舶有关的法律问题具有现实的意义。（一）船舶是合成物 P251、船舶是由船体、船机以及属具等组合而成。船舶的每一个部分都不能离开船舶整体而单独存在。因此，船舶在法律上是不可分物。船舶上应备置属具目录。2、船舶属具是否属于船舶的一部分，各国海商法的规定不完全相同。我国海商法规定，船舶包括船舶的属具。3、船舶的所有权转移，则船舶的各个部分随之转移。（二）船舶是动产，但也有按照不动产处理的情形 P251、依据民法理论，船舶属于动产。 我国担保法第92条规定：“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物”；“本法所称动产是指不动产以外的物”。但由于船舶作为大型运输工具在形态和许多方面类似不动产，比如：（1）船舶的价值比一般动产大得多；（2）作为运输工具，船舶所有人的变更并不频繁等原因，各国法律一般把船舶作为不动产来处理。2、船舶作为不动产处理的主要表现是船舶的登记以及抵押权制度等。（三）船舶是物，但是有时也作拟人化处理 P25-261、船舶的法律地位属于一种物，但是船舶在某些方面又具有人格特征。比如船舶有自己的名称、国籍、年龄、船籍港，有如同人出生、死亡一样的船舶取得、灭失制度，等等。2、船舶的拟人化处理就是指在法律上把船舶视为当事人或权利主体。最突出的体现就是英美法系国家实行的“对物诉讼”制度。根据这种制度，原告可以以船舶作为被告，提起诉讼。我国的海商法不承认这种理论。第二节 船舶国籍与船舶登记和检验一、船舶国籍 P26-28（一）船舶国籍的含义 P261、与人的国籍一样，船舶国籍是船舶作为某一个国家的船舶的资格。它意味着船舶与国家之间的一种固定的法律联系，是区别本国船舶与外国船舶的标志。2、船舶只有经过国籍登记才能取得国籍证书从而取得一国国籍。3、实践当中，为标明船舶的国籍，采用的最主要方式是在船尾旗杆上悬挂其所属国家的国旗，也有的在船尾使用船籍国的文字（通常还注以英文，我国是标注汉语拼音）标明船名、船籍港。（二）船舶取得中华人民共和国国籍的条件 P28我国关于船舶国籍登记的法律依据主要是我国海商法以及船舶登记条例。船舶取得我国国籍的条件包括：1、在船舶所有权方面的条件。（1）在我国境内有住所或者主要营业所的中国公民的船舶；（2）依据我国法律设立的主要营业所在我国境内的企业法人的船舶。但是在该法人的注册资本中有外商出资的，中方投资人的出资额不得低于50%；（3）我国政府公务船舶和事业法人的船舶。2、在船员方面的条件。中国籍船舶上的船员应当由中国公民担任；确需雇用外国籍船员的，应当报国务院交通主管部门批准。（三）船舶国籍的意义 P261、船舶只有取得一国国籍，才可以悬挂该国国旗航行。船舶经依法登记取得我国国籍，有权悬挂我国国旗航行。船舶非法悬挂中华人民共和国国旗航行的，由有关机关予以制止，处以罚款。 船舶登记条例第49条规定，对于假冒中华人民共和国国籍，悬挂中华人民共和国国旗航行或者中国籍船舶假冒外国国籍，悬挂外国国旗航的，船舶登记机关可以依法没收该船舶。2、本国船舶有在沿海和内河航行的权利和有从事本国沿海贸易的权利。我国海商法第4条规定：我国港口之间的海上运输和拖航，由悬挂我国旗的船舶经营。但是，法律、行政法规另有规定的除外。3、本国船舶有享受本国税收优惠和依约在外国享受最惠国待遇的权利。4、本国船舶达到外国港口可以得到本国驻外使领馆的保护和帮助。5、本国船舶有在海上航行可以得到本国海军的保护。6、本国船舶有在公海航行可以得到本国法律的保护等。7、本国船舶有在某类涉外纠纷中可以适用本国法。根据我国海商法的有关规定，在处理船舶抵押权、船舶碰撞等案件中，中国法院可以依据国际私法规则适用船旗国法律，作为案件的准据法。（四）方便旗（Flag of Convenience）问题 P28-291、方便旗的含义。方便旗船就是指在实行开放登记的外国登记，并挂登记国国旗航行的船舶。所谓“开放登记”是指有些国家对船舶登记不加限制，甚至允许外国所有和经营的船舶在本国登记。2、方便旗船盛行的现状。方便旗船最初出现于20世纪20年代。从方便旗船的吨位在世界商船队总载重吨位中所占比例看，1955年为10%，到20世纪80年代已占到1/3。实行开放登记的主要国家是巴拿马、利比里亚、塞浦路斯、乌拉圭等。悬挂方便旗的主要是美国、日本、香港和希腊的船舶。据统计这些国家和地区拥有的方便旗船的总载重吨占全部方便旗船的总载重吨的78.5%。3、方便旗船盛行的原因。（1）方便旗船给船东带来很多的“方便”，如方便旗船船东向登记国交纳费用和税款很少，逃避了本国高额捐税；可以自由配备廉价外籍船员，从而缩减开支，提高船舶在国际航运市场上的竞争能力。（2）对于开放登记的国家来说，可以通过开放登记收取船舶登记费用和税款，增加国家外汇收入。4、方便旗船的危害。（1）方便旗船在船舶技术状态和船员技术管理等方面要求不严格，致使方便旗船的事故率高；（2）方便旗船在国际航运业务上进行无序竞争，引起了国际航运界不安；（3）方便旗船与船旗国之间并没有真正的联系，船旗国实际上不可能对船舶实现真正的管辖，给一些船东违法经营，甚至海上冒险和犯罪开了方便之门；（4）方便旗船在适用法律问题上带来许多麻烦；（5）方便旗船运输的货源不少来自发展中国家，这在某种程度上限制了发展中国家建立和发展自己的船队。5、对方便旗的管制。方便旗船的问题已经引起国际社会的关注。（1）联合国海洋法公约规定，“国家和船舶之间必须有真正的联系”；“每个国家应对悬挂该国旗帜的船舶有效地行使行政、技术及社会事项上的管辖和控制”。（2）1986年由109个成员国和24个国际组织的代表在日内瓦签订了联合国船舶登记条件公约，试图遏制方便旗盛行的势头。该公约全文共计22条。（3）由于方便旗船对船旗国和船东都有利可图，方便旗问题不可能因为国际公约的原则规定而迅速得到解决。二、船舶登记 P29-34（一）船舶登记的法律及其效力 P29-301、登记是各国惯常做法。为了加强对船舶的监督管理，保障船舶所有人以及有关各方的合法权益，各国都在海商法或专门法律（如船舶法）中建立了船舶登记与公告制度。2、我国的有关法规。新中国成立后十分重视船舶登记工作，早在1951年交通部就颁布了船舶登记暂行规章，1960年修订为船舶登记章程。我国海商法颁布以后，1994年6月2日国务院发布了中华人民共和国船舶登记条例。3、我国的船舶登记机关。根据船舶登记条例的规定，各港的港务监督机构是具体实施船舶登记的机关。船舶登记港为船籍港。4、我国船舶登记的效力。经登记的，能对抗第三人；未经登记的，不得对抗第三人。（二）船舶登记的种类 P31-331、船舶所有权登记。（1）船舶所有权，是指船舶所有人依法对其船舶享有占有、使用、收益和处分的权利。（2）船舶所有权登记是船舶其他权利登记的基础。（3）船舶所有权的取得、转让和消灭均应当向船舶登记机关登记。2、船舶国籍登记。（1）船舶所有人登记船舶国籍，除应当交验船舶所有权登记证书外，应当按照船舶航区相应交验规定的各种文件。（2）经登记后发放船舶国籍证书。3、船舶抵押权登记。（1）船舶抵押权的设定、转移和消灭均应登记。（2）建造中的船舶也可以设定船舶抵押权。（3）办理船舶抵押权转移前，抵押权人应当通知抵押人。（4）同一船舶设定二个以上抵押权的，船舶登记机关应当按照抵押权登记申请日期的先后顺序进行登记。4、光船租赁登记。（1）光船租赁权的设定、转移和消灭均应登记。（2）有下列3种情形之一的，出租人、承租人应当办理光船租赁登记：中籍船光船出租中国企业；中国企业租进外籍光船；中籍船光船出租境外。（3）在光船租赁期间，未经出租人书面同意，承租人不得申请光船转租登记。5、变更登记和注销登记。（1）登记场合。船籍港变更；船舶共有情况变更；船舶抵押合同变更；船舶所有权发生转移；船舶灭失和船舶失踪；船舶抵押合同解除，等。（2）登记文件。船舶所有人应当持船舶登记的有关证明文件和变更证明文件，到船籍港船舶登记机关办理登记。（三）船舶登记记载的内容 P33-341、登记内容。P33-342、船舶登记机关建立船舶登记簿，允许利害关系人查阅船舶登记簿。三、船舶检验 P35-37（一）船舶检验的意义和效力 P351、意义。为了保障船舶安全航行，船舶和船上有关航行安全的重要设备必须经过船舶检验部门的检验并取得其签发的有效技术证书。2、效力。只有这样，船舶才能准予登记和航行。（二）船舶检验的种类 P35-37船舶检验一般分为三种：法定检验、入级检验和公证检验。1、船舶入级检验。（1）船级是世界各国评定船舶技术状态的一种通用形式，由验船机构根据船舶用途、技术状况和航行区域授予船舶的等级，以符号和标志来表示。（2）在我国，对于国际航行的船舶等，必须向中国船级社申请入级检验。 1986 年中国船级社在北京成立。该船级社是一个为社会利益服务的团体，办理船舶和海上设施的入级检验和公证检验义务，还接受我国政府和外国政府的授权，代行法定检验和发证工作。每次获得船级的有效期限为4年。我国船舶入级符号是“ZC”。（3）历史长最有名的船级社是英国劳埃德船级社，它成立于1760年，代表符号为LR。2、法定检验。（1）法定检验是指为了确保船舶安全航行，由船旗国政府授权的检验机构或验船师，依据船旗国政府的法律所进行的检验。（2）我国船舶检验局是我国法定的船舶检验机构。（3）我国船舶检验局签发的船舶技术证书已得到国际公认。3、公证检验。公证检验是在国际航运业务中，由船舶所有人、承租人、保险人或其他有关方面申请船舶结构进行的一种证明船舶所存在的实际情况及其原因的检验。包括起退租检验、索赔检验和牵涉共同海损的海损检验等。 陈明、王献枢主编：海事法律词典，武汉大学出版社1992年版，第21页。四、船舶文书 P37-39（一）船舶文书及其意义1、船舶文书是指船舶在海上航行必须具备的有关证书和文件。船舶必须备齐有效的船舶文书，以供主管机关查验。2、船舶文书的法律意义在于：（1）能够证明船舶的国籍，如船舶的国籍证书；（2）或者反映船舶的技术状态，如有关船舶的技术证书；（3）或者反映船舶的工作情况，如航海日志；（4）或者证明船舶已经履行了有关法律手续，如船舶免疫证书；（5）在船舶发生海事的时候，有些船舶文书是证明事故原因或责任的重要证据。（一）船舶文书的种类 P38-391、船舶航行必须具备哪些船舶文书，一般由船旗国法律规定。但国际航行的船舶所必备的船舶证书和文件各国规定大致是一致的。2、船舶必备的船舶证书和文件。（1）主要有证书有船舶国籍证书；船舶载重线证书；船舶吨位丈量证书；客船安全证书；货船设备安全证书；船舶定额证书。（2）船舶还需备置下列文件：航海日志（对60总吨船舶要求）；轮机日志（对300马力以上船舶要求）；无线电台日志（对设有无线电台船舶要求）；航行签证簿；船员名册（对200总吨船舶要求）；油类记录簿（对150总吨及其以上的油轮和400总吨及其以上非油轮要求）；主管机关要求的其他文件。3、船舶证书应存放于船上，以备有关方面查验。第三节 我国对外国籍船舶的管理一、对外国籍船舶的管理的意义和所依据的主要法规 P391、为了维护国家主权，加强海上交通管理，保障港口、船舶、设施和人命财产的安全，凡是在我国沿海水域航行、停泊和作业的一切外国籍船舶必须遵守我国的法律、法规和规章。2、这些法律法规主要有海上交通安全法、海洋环境保护法、防止船舶污染海域管理条例、对外国籍船舶管理规则、外国籍船舶航线长江水域管理规定、国际航行船舶进出中华人民共和国口岸检查办法等。二、我国管理外国籍船舶的主要方面 P39-421、船舶进出口岸的管理。（1）外国籍非军用船舶，未经主管机关批准，不得进入中华人民共和国的内水和港口。（2）外国籍非军用船舶进出我国开放港口，必须接受我国主管机关的管理。2、船舶进出口联合检查。（1）法规。根据我国海关法、对外国籍船舶管理规则、国际航行船舶进出中华人民共和国口岸检查办法以及其他有关法律、法规的规定。（2）检查。进出中华人民共和国口岸的国际航行船舶及其所载船员、旅客、货物和其他物品，由有关机关依照法实施检查。3、强制引航。（1）引航的含义。引航又称引水，是指引航员对需要在海上航行或进出港口和港内航行、移泊的船舶引领航行。（2）强制引航的意义。为了加强海上交通管理，保障船舶、设施和人命财产的安全，维护国家利益。（3）强制引航的范围。凡进出中国港口或在港内航行、移泊的外国籍船舶一律实施强制引航。 海上交通安全法第13条规定：“外国籍船舶进出中华人民共和国港口或者在港内航行、移泊以及靠离港外系泊点、装卸站等，必须由主管机关指派引航员引航。”对外国籍船舶管理规则第4条规定：“船舶进出港口或在港内航行、移泊，必须由港务监督指派引航员引航。有关引航的具体事项，应按照中华人民共和国交通部颁发的海港引航工作规定办理。”（4）引航费。被引航船舶应按规定缴纳引航费，否则，海关和港务监督可以不予放行。（5）纳引航费，否则，海关和港务监督可以不予放行。（5）在引航过程中，船长与引航员的关系问题，在本书第三章详述。第四节 船舶所有权一、船舶所有权的概念 P355-3571、船舶所有权的含义与内容。（1）我国海商法第7条规定：“船舶所有权，是指船舶所有人依法对其船舶享有占有、使用、收益和处分的权利。”（2）这个概念与民法通则关于“财产所有权”的概念是一致的。2、船舶所有权的主体。我国目前船舶所有权的状况是所有制形式多样，公有制为主体，多种所有制经济共同发展。因此船舶的所有有国家所有、 我国海商法第8条规定：“国家所有的船舶由国家授予具有法人资格的全民所有制企业经营管理的，本法有关船舶所有人的规定适用于该法人”。集体所有、个人所有、外商投资企业所有等形式，此外还有两个以上的法人或者个人共有。3、船舶所有权的客体。指前述船舶。二、船舶所有权的取得、转让和消灭 P358-360（一）船舶所有权的取得 P3581、船舶所有权原始取得。主要是指建造船舶。当船舶建造完成以后，根据船舶登记条例的规定，办理船舶所有权登记。此外，国家还可以通过征用、没收等形式取得。2、船舶所有权继受取得。继受取得是指通过某种法律行为从原船舶所有人处取得所有权。主要方式是买卖、继承、赠与等。继受取得的当事人应该提供买卖合同以及其他具有相应法律效力的船舶所有权取得的证明文件。（二）船舶所有权的转让1、民法通则第92条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”2、船舶所有权从船舶交付时转移。因为我国海商法没有作此方面的另行规定。（三）船舶所有权的消灭 P359-360船舶所有权的消灭主要有两方面的原因：1、由于船舶所有权的转让而消灭，如买卖、继承、赠与等。2、由于船舶本身灭失、沉没等。（四）船舶所有权登记1、船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人。2、这表明在我国船舶登记是一种对抗要件，而不是生效要件。第五节 船舶抵押权一、船舶抵押权的概念 P360-3621、抵押的一般含义。是指债务人或第三人不转移对财产的占有，而将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。2、船舶抵押权。我国海商法第11条规定：“船舶抵押权，是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务时，可以依法拍卖，从卖得的价款中优先受偿的权利。”3、船舶抵押权具有一般担保物权的特性。二、船舶抵押权的设定 P3621、船舶抵押权是一种约定抵押权，基于当事人的合意而产生，必须具备一定的条件。2、抵押合同是一种要式合同，不能采用口头形式订立。我国海商法第12条第2款规定：“船舶抵押权的设定，应当签订书面合同。”在实践中，单独的船舶抵押合同，附设在主合同中的船舶抵押条款，当事人之间的有关来往信函、传真等，都可以作为抵押合同的书面形式。3、抵押人必须合格。抵押人必须具有对船舶的处分权。我国海商法第12条第1款规定：“船舶所有人或者船舶所有人授权的人可以设定船舶抵押权。”4、船舶抵押权的标的。（1）船舶抵押权的标的是指船舶，包括属具；（2）建造中船舶；（3）由于船舶灭失得到的保险赔偿；（4）根据担保法第37条的规定，“所有权、使用权不明或者有争议的财产”；“依法被查封、扣押、监管的财产”不得作为抵押财产。5、船舶抵押权的登记。我国海商法第13条规定：“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。” 这一规定与担保法的规定不同，担保法第41条规定，对于以船舶等运输工具作为抵押物的“应当办理抵押物登记”，“抵押合同自登记之日起生效。”依据担保法第95条的规定，“海商法等法律对担保有特别规定的，依照其规定”，因此，对于我国海商法所适用的船舶，其抵押权的登记应该遵守我国海商法的规定。三、船舶抵押权效力的实现1、实现含义。船舶抵押权效力的实现，是指抵押权人于债权已届清偿期而未获得清偿时，为满足其优先受偿的权利，而处分抵押物的行为。2、实现方法。我国海商法规定的船舶抵押权的实现方法是依法拍卖。四、船舶抵押权受偿顺序1、受偿顺序。主要是指就同一船舶设定有两个以上抵押权的，抵押权人优先受偿的先后顺序。2、基本原则。是以船舶抵押权登记的先后顺序作为受偿顺序，即先登记的先受偿，后登记的后受偿；同日登记的抵押权，不分先后，按照同一顺序受偿。3、未登记的船舶抵押权的顺序效力如何确定。（1）我国海商法对此并没有规定。（2）根据担保法第54条的规定，“抵押物已登记的先于未登记的受偿”；抵押物“未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。”五、船舶抵押权的消灭 P363-364船舶抵押权消灭的原因主要有：1、主债权消灭。船舶抵押权因主债权的履行、抵消、免除或其他其原因而消灭时，随之消灭。2、被抵押船舶灭失。我国海商法第20条规定，被抵押船舶灭失，抵押权随之消灭。但是应当注意的是，由于船舶灭失得到的保险赔偿，应当作为抵押财产，抵押权人有权先于其他债权人受偿。3、抵押权已经实现。如被抵押船舶经法院强制拍卖清偿债务。4、需要注意的问题。（1）抵押船舶清偿主债权后，无论主债权是否得到全部清偿，船舶抵押权均消灭，未能清偿的债权将变为无担保的普通债权。（2）在同一船舶上存在数个抵押权的情况下，先次序的抵押权人实现抵押权时，后次序的抵押权人无论是否实现抵押权，其抵押权均消灭。第六节 船舶优先权一、船舶优先权概述 P370-375（一）船舶优先权的概念 P370-3731、船舶优先权在有关的国际公约中被称为“Maritime Line”，是指海事请求人依照法律的规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。2、船舶优先权的性质，国内外学术上多有争论。有人认为是一种担保物权；有人认为是一种优先债权；也有人认为是一种程序上优先受偿的权利，等等。经过多年的讨论，船舶优先权是一种以船舶为主要标的的担保物权之说已成为通说。我国海商法