2012年初级经济法_强化讲义 第一章 总论(完整版).doc

第一章 总论【考点一】法、法律和经济法（）（一）法的本质和特征1法的本质：法是“统治阶级”的“国家意志”的体现。（1）“统治阶级”法所体现的统治阶级意志（而非全体社会成员），不是随心所欲、凭空产生的，而是由统治阶级的物质生活条件决定的，是社会客观需要的反映。法体现的是统治阶级的整体意志和根本利益，而不是统治阶级每个成员个人意志的简单相加。法律反映统治阶级的意志，并不意味着法律就完全不顾及被统治阶级的愿望和要求，法律也会在一定程度上照顾被统治阶级的利益。（2）“国家意志”法体现的不是一般的统治阶级意志，而是被奉为法律的统治阶级意志，即统治阶级的国家意志。2法的特征（“四性”）（1）国家意志性：法是经过国家“制定”或“认可”才得以形成的规范。【解释】制定、认可，是国家创制法的两种方式。（2）强制性：法凭借国家强制力的保证而获得普遍遵行的效力。（3）利导性：法是确定人们在社会关系中的权利和义务的行为规范，通过规定人们的权利和义务来分配利益，从而影响人们的动机和行为，进而影响社会关系。（4）规范性：法是明确而普遍适用的规范。明确法具有明确的内容，能使人们预知自己或他人一定行为的法律后果。普遍适用凡是在国家权力管辖和法律调整的范围、期限内，对“所有”社会成员（包括统治阶级和被统治阶级）及其活动都普遍适用。【例题1多选题】关于法的本质与特征的下列表述中，正确的有（ ）。（2009年）A法由统治阶级的物质生活条件所决定B法体现的是统治阶级的整体意志和根本利益C法是由国家制定或认可的行为规范D法由国家强制力保障其实施【答案】ABCD【解析】选项AB属于法的本质，选项CD属于法的特征。【例题2单选题】下列关于法的本质与特征的表述中，不正确的是（ ）。（2008年）A法是由国家制定或认可的规范B法是全社会成员共同意志的体现C法由统治阶级的物质生活条件所决定D法凭借国家强制力的保障获得普遍遵行的效力【答案】B【解析】法只能是“统治阶级”国家意志的体现，而非全社会成员共同意志的体现。（二）法的形式（渊源）1主要形式表11形 式制定机关效 力宪 法全国人民代表大会（国家最高权力机关）具有最高法律效力国家的根本大法法 律基本法律全国人民代表大会仅次于宪法基本法律以外的法律全国人民代表大会常务委员会行政法规国务院（国家最高行政机关）仅次于宪法和法律，高于地方性法规地方性法规“一省三市”：（1）省、自治区、直辖市的人大及其常委会（2）省、自治区人民政府所在地的市的人大及其常委会（3）经国务院批准的较大的市的人大及其常委会（4）某些经济特区市的人大及其常委会（1）地位低于宪法、法律、行政法规，不得与它们相抵触（2）效力不超出本行政区域范围，是地方司法的依据之一行政规章部门规章国务院所属各部委、国务院所属的具有行政职能的直属机构地位低于宪法、法律、行政法规，不得与它们相抵触政府规章有权制定地方性法规的地方（“一省三市”）人民政府政府规章除不得与宪法、法律和行政法规相抵触外，还不得与上级和同级地方性法规相抵触2其他形式：自治法规（由民族自治地方人大制定）、特别行政区的法和国际条约。3特殊问题（1）全国人民代表大会及其常委会还有权就有关问题作出规范性“决议或决定”，它们与法律具有同等地位和效力。（2）我国不实行判例制度，最高人民法院所作的判决书不能作为法的形式。【例题1单选题】下列法的形式中，由国家最高权力机关制定，规定国家基本制度和根本任务，具有最高法律效力，属于国家根本大法的是（ ）。（2011年）A中华人民共和国宪法B中华人民共和国民法通则C中华人民共和国刑法D中华人民共和国物权法【答案】A【解析】（1）关键是抓住“最高”、“根本”两个关键词。（2）宪法由国家最高权力机关全国人民代表大会制定，是国家的根本大法；宪法规定国家的基本制度和根本任务，具有最高的法律效力，也具有最为严格的制定和修改程序。【例题2单选题】下列法的形式中，由全国人民代表大会及其常务委员会经一定立法程序制定颁布，调整国家、社会和公民生活中基本社会关系的是（ ）。（2010年）A宪法B法律C行政法规D行政规章【答案】B【解析】关键看制定机关。（1）选项A：宪法是由国家最高权力机关全国人民代表大会制定，是国家的根本大法；（2）选项C：行政法规是由国家最高行政机关国务院在法定职权范围内为实施宪法和法律制定、发布的规范性文件；（3）选项D：行政规章是国务院各部委，省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市以及某些经济特区市的人民政府，在其职权范围内依法制定、发布的规范性文件。（三）法的分类表12标 准分 类法的创制方式和发布形式成文法和不成文法（习惯法）法的内容、效力和制定程序根本法和普通法法的内容实体法和程序法法的空间效力、时间效力或对人的效力一般法和特别法法的主体、调整对象和渊源国际法和国内法法律运用的目的公法和私法【例题单选题】下列对法所作的分类中，以法的创制方式和发布形式为依据进行分类的是（ ）。（2011年）A成文法和不成文法B根本法和普通法C实体法和程序法D一般法和特别法【答案】A【解释】此类考点死记是没有出路的：（1）“成文”即“成为条文”，成文不成文是在讨论法有没有通过条文的形式创制和发布，因此，是按法的创制方式和发布形式所作的分类。（2）根本法解决根本性的问题，普通法解决普遍性的问题，因此，根本法和普通法的区分，最主要是内容不同；正是因为根本法解决根本性的问题，其效力更高、制定程序也更为严格。（3）实体法解决实体问题，程序法解决程序问题，因此，实体法和程序法是从法的内容上进行区分的。（4）特别法对特别的地域、特别的时间段、特别的人发生效力，而一般法是普适的，因此，一般法和特别法是以法的空间效力、时间效力或对人的效力为标准进行区分的。（5）国际法和国内法最明显的不同是其调整对象是“国际”还是“国内”，当然，国际法和国内法在主体和渊源上也是有区别的。（6）运用公法的目的是解决公利益，运用私法的目的是解决私利益，因此，公法和私法的区分标准是法律运用的目的。（四）法律部门与法律体系1一个国家现行的法律规范分类组合为若干法律部门，由这些法律部门组成具有内在联系的、互相协调的统一整体即为法律体系。2法律部门划分的标准首先是法律调整的对象，即法律调整的社会关系。3我国现行的法律体系包括7个主要的法律部门，其中包括经济法法律部门。4经济法是调整“宏观经济调控关系”和“市场规制关系”的法律规范的总称。【考点二】法律关系（）法律关系是法律规范在调整人们的行为过程中所形成的一种特殊的社会关系，即法律上的“权利与义务”关系。法律关系由法律关系的主体、法律关系的内容和法律关系的客体三个要素构成。（一）主体1公民【解释】由公民组成的特定主体，如个体户、农户、合伙人等，也可以参加某些特定的经济法律关系。2机构和组织：包括国家机关、各种企业事业组织、各政党和社会团体。3国家（1）在特殊情况下，国家可以作为一个整体成为法律关系主体。（2）在国内，国家是国家财产所有权唯一和统一的主体；在国际法上，国家是国际法关系的主体。4外国人和外国社会组织（二）客体1物物，指能满足人们需要，具有一定的“稀缺性”，并能为人们“现实支配和控制”的各种物质资源。（1）自然物：土地、矿藏、水流、森林【解释】阳光、空气等不是物（通常不具有稀缺性，也不能为人们现实支配和控制）。（2）人造物：建筑、机器（3）货币及有价证券2非物质财富（1）知识产品（智力成果）：著作、发现、发明、设计（2）道德产品：荣誉称号、嘉奖表彰3行为：生产经营行为、经济管理行为、完成一定工作的行为、提供一定劳务的行为4人身【解释】活人的整个身体不能作为法律上的物。（三）内容（权利和义务）1法律义务包括积极义务（作为）和消极义务（不作为）。【解释】义务主体必须作出某种行为，即以积极的作为方式去履行的义务，称为积极义务，如纳税、服兵役等；义务主体不得作出某种行为，即以消极的不作为方式去履行的义务，称为消极义务，如不得毁坏公共财物，不得侵害他人生命财产安全等。2任何一方的权利都必须有另一方义务的存在，没有无义务的权利，也没有无权利的义务。3法律上的权利和义务，都受国家法律保障。【例题1多选题】下列各项中，可以成为法律关系主体的有（ ）。（2010年）A国有企业B集体企业C合伙企业D个人独资企业【答案】ABCD【解析】各种企业事业组织属于“机构和组织”，可以成为法律关系的主体。【例题2多选题】下列各项中，可以成为我国经济法律关系客体的有（ ）。（2009年）A自然人B发明专利C劳务D物质资料【答案】BCD【解析】经济法律关系的客体包括：物（选项D）、非物质财富（选项B）、行为（选项C），选项A属于经济法律关系的主体。【考点三】法律事实（）1法律事实是法律关系发生、变更和消灭的直接原因。任何法律关系的发生、变更和消灭，都要有法律事实的存在。【解释】法律事实根据是否以当事人的主观意志为转移，区分为法律事件和法律行为。2法律事件（1）法律事件是指“不以当事人的主观意志为转移”的，能够引起法律关系发生、变更和消灭的法定情况或者现象。（2）绝对事件自然现象：如地震、洪水、台风、森林大火等不因人的因素造成的自然灾害。（3）相对事件社会现象：如爆发战争、重大政策的改变等，虽属人的行为引起，但其出现在特定法律关系中，不以“当事人”的意志为转移时也构成法律事实。3法律行为法律行为是指“以法律关系主体意志为转移”，能够引起法律后果，即引起法律关系发生、变更和消灭的人们有意识的活动。表13标 准分 类行为是否符合法律规范的要求合法行为和违法行为行为的表现形式不同积极行为和消极行为行为是否通过意思表示（意思）表示行为和非表示行为主体意思表示的形式单方行为和多方行为行为是否需要特定形式或实质要件要式行为和非要式行为主体实际参与行为的状态自主行为和代理行为 与人的因素无关：绝对事件 不以当事人的主观意志为转移：法律事件 法律事实 与人的因素有关：相对事件 以当事人的主观意志为转移：法律行为图11【例题多选题】下列各项中，能够引起法律关系发生、变更和消灭的事实有（ ）。（2011年）A自然灾害B公民死亡C签订合同D提起诉讼【答案】ABCD【解析】题眼在于“事实”，即不论法律事件，还是法律行为均应选。（1）选项AB属于法律事件；（2）选项CD属于法律行为。【考点四】纠纷解决途径之间的关系（）在我国，解决经济纠纷的途径和方式主要有（商事）仲裁、民事诉讼、行政复议和行政诉讼。1（商事）仲裁与民事诉讼都是适用于“横向关系”经济纠纷的解决方式。作为平等民事主体的当事人之间发生的经济纠纷，可以在仲裁或者民事诉讼两种方式中选择一种解决争议。有效的（商事）仲裁协议可以排除法院的管辖权，只有在没有仲裁协议或者仲裁协议无效，或者当事人放弃仲裁协议的情况下，法院才可以行使管辖权（或裁或审）。2行政复议与行政诉讼是针对“纵向关系”经济纠纷的解决方式，都由行政管理相对人一方提出申请。根据法律的不同规定，行政复议和行政诉讼的关系主要有：（1）或议或诉（适用于一般行政纠纷）行政管理相对人可以直接向法院起诉，或者先提起行政复议，对复议决定不服时再起诉。（2）先议后诉（如对税务机关的征税行为不服）只能先申请行政复议，对行政复议决定不服才能提起行政诉讼。（3）复议终局（教材不涉及）只能通过行政复议的方式解决，由行政机关对纠纷作出最终裁决。【例题1判断题】对于平等民事主体当事人之间发生的经济纠纷而言，有效的仲裁协议可排除法院的管辖权。（）（2010年）【答案】【解析】作为平等民事主体的当事人之间发生的经济纠纷，有效的仲裁协议可排除法院的管辖权，只有在没有仲裁协议或者仲裁协议无效，或者当事人放弃仲裁协议的情况下，法院才可以行使管辖权。【例题2多选题】下列争议解决方式中，适用于解决平等民事主体当事人之间发生的经济纠纷的有（）。（2009年）A仲裁B民事诉讼C行政复议D行政诉讼【答案】AB【解析】（1）仲裁与民事诉讼适用于平等民事主体之间的经济纠纷；（2）行政复议与行政诉讼适用于纵向关系经济纠纷。【考点五】（商事）仲裁（）【解释】第一章谈到的仲裁，也称（商事）仲裁，是指由经济纠纷的各方当事人共同选定仲裁机构，对纠纷依法定程序作出具有约束力的裁决的活动。应当注意与第二章谈到的劳动仲裁相区分。一般情况下，谈到劳动仲裁时会特别指明为劳动仲裁，没有特别指明的，往往指（商事）仲裁；另外，提到“根据仲裁法的规定”时也是在谈（商事）仲裁。1（商事）仲裁的适用范围（1）“公民、法人和其他组织”之间发生的“合同”纠纷和其他“财产”权益纠纷，可以（商事）仲裁。（2）“不能”提起（商事）仲裁的事项关于婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷（并非合同纠纷或其他财产权益纠纷）；依法应当由行政机关处理的行政争议（并非发生于公民、法人和其他组织之间）。（3）“不适用”仲裁法进行仲裁的事项劳动争议的仲裁；【解释】劳动争议的仲裁适用专门的劳动争议仲裁程序。农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁。【解释】农业承包合同纠纷适用专门的农村土地承包经营纠纷调解仲裁程序。2独立仲裁（仲裁机构的独立性）（1）独立于行政机关：仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系；仲裁委员会不按行政区划层层设立。（2）独立于其他仲裁委员会：仲裁委员会之间也没有隶属关系。（3）仲裁委员会的组成：主任1人、副主任24人和委员711人组成；仲裁委员会的组成人员中，法律、经济贸易专家不得少于2/3。3自愿仲裁、或裁或审（仲裁协议条款）（1）当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议；没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。【解释】当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在“首次开庭前”提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。【例题单选题】甲、乙因买卖货物发生合同纠纷，甲向法院提起诉讼。开庭审理时，乙提出双方签有仲裁协议，应通过仲裁方式解决。对该案件的下列处理方式中，符合法律规定的是（）。（2009年）A仲裁协议有效，法院驳回甲的起诉B仲裁协议无效，法院继续审理C由甲、乙协商确定纠纷的解决方式D视为甲、乙已放弃仲裁协议，法院继续审理【答案】D【解析】当事人未能“及时”（首次开庭前）提出异议，应视为放弃仲裁协议，法院继续审理即可。（2）仲裁协议可以是事前订立，也可以是事后（纠纷发生之后）订立。（3）仲裁协议应当以书面形式订立，口头达成仲裁的意思表示无效。（4）仲裁协议应当具有的内容，包括但不限于：选定的仲裁委员会；仲裁事项。【解释】仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。（5）仲裁协议的独立性仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或无效，不影响仲裁协议的效力。【案例】甲公司和乙公司签订加工承揽合同，约定与合同有关的纠纷提交北京市仲裁委仲裁。后因情况发生变化，甲公司和乙公司解除合同，双方就已经交付的原材料及预收款的退还问题产生纠纷。在本案中，加工承揽合同虽已解除，但仲裁条款的效力不受影响，因该合同产生的纠纷当事人依然有权提请北京市仲裁委仲裁。（6）对仲裁协议效力的异议当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由“人民法院”裁定。【例题单选题】甲、乙发生合同纠纷，继而对双方事先签订的仲裁协议效力发生争议。甲提请丙仲裁委员会确认仲裁协议有效，乙提请丁法院确认仲裁协议无效。关于确定该仲裁协议效力的下列表述中，符合法律规定的是（）。（2010年）A应由丙仲裁委员会对仲裁协议的效力作出决定B应由丁法院对仲裁协议的效力作出裁定C应根据甲、乙提请确认仲裁协议效力的时间先后来确定由丙仲裁委员会决定或丁法院裁定D该仲裁协议自然失效【答案】B4一裁终局（仲裁裁决）（1）仲裁庭的选定仲裁不实行级别管辖和地域管辖，仲裁委员会由当事人协议选定。（2）仲裁庭的组成当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员，第3名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定；第3名仲裁员是首席仲裁员。当事人约定由1名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。（3）仲裁员的回避仲裁员有下列情况之一的，必须回避（主动回避），当事人也有权提出回避申请（申请回避被动回避）：是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；与本案有利害关系；与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。（4）开庭仲裁应当开庭进行；当事人“协议不开庭”的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书及其他材料作出裁决。（5）仲裁不公开仲裁不公开进行；当事人协议公开的，可以公开进行；但涉及“国家秘密”的除外。（6）仲裁和解申请仲裁后，当事人可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后又反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。（7）仲裁调解仲裁庭在作出裁决前，“可以”先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，仲裁庭应当及时作出裁决。【相关链接】在劳动仲裁中，仲裁庭作出裁决前，“应当”先行调解。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书，调解书与裁决书具有同等的法律效力。【相关链接】申请仲裁后，当事人达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。调解书经双方当事人“签收”后，即发生法律效力。在调解书“签收前”当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。（8）仲裁裁决仲裁裁决应当按照“多数”仲裁员的意见作出；仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照“首席仲裁员”的意见作出。裁决书自“作出”之日起发生法律效力。仲裁实行一裁终局的制度，即仲裁庭作出的仲裁裁决为终局裁决。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。（9）强制执行如果一方当事人不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以按照民事诉讼法的有关规定向“人民法院”（而非仲裁委员会仲裁庭）申请执行。【例题1多选题】下列关于仲裁审理的表述中，符合仲裁法律制度规定的有（）。（2011年）A除当事人协议外，仲裁开庭进行B仲裁员不实行回避制度C当事人可以自行和解D仲裁庭可以进行调解【答案】ACD【解析】（1）选项A：仲裁应当开庭进行，当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书及其他材料作出裁决；（2）选项B：仲裁程序与诉讼程序中均规定了回避制度；（3）选项C：申请仲裁后，当事人可以自行和解；（4）选项D：仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解；当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。【例题2多选题】甲、乙因合同纠纷申请仲裁，仲裁庭对案件裁决未能形成一致意见，关于该案件仲裁裁决的下列表述中，符合法律规定的有（）。（2010年）A应当按照多数仲裁员的意见作出裁决B应当由仲裁庭达成一致意见作出裁决C仲裁庭不能形成多数意见时，按照首席仲裁员的意见作出裁决D仲裁庭不能形成一致意见时，提请仲裁委员会作出裁决【答案】AC【解析】“未能形成一致意见”是“2种意见”还是“3种意见”？如果有多数意见的，应当按多数意见作出裁决；如果没有形成多数意见的，应当按首席仲裁员的意见作出裁决。【例题3多选题】下列关于我国仲裁制度的表述中，符合仲裁法规定的有（）。（2009年）A仲裁庭作出的仲裁裁决为终局裁决B当事人不服仲裁裁决可以向法院起诉C当事人协议不开庭的，仲裁可以不开庭进行D仲裁的进行以双方当事人自愿达成的书面仲裁协议为条件【答案】ACD【解析】（1）选项AB：仲裁实行一裁终局制度，仲裁裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或向人民法院起诉的，人民法院或者仲裁委员会不予受理；（2）选项C：仲裁应当开庭进行，当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书及其他材料作出裁决；（3）选项D：仲裁实行协议仲裁制度，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当由双方当事人自愿达成仲裁协议，没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。【考点六】民事诉讼（）（一）民事诉讼的适用范围公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因“财产关系”和“人身关系”发生纠纷，可以提起民事诉讼。适用于民事诉讼法的案件具体有5类：1因民法、婚姻法、收养法、继承法等调整的平等主体之间的财产关系和人身关系发生的民事案件，如合同纠纷、房产纠纷、侵害名誉权纠纷等案件。【相关链接】与人身有关的婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷，不能提请仲裁。2因经济法、劳动法调整的社会关系发生的争议，法律规定适用民事诉讼程序审理的案件，如企业破产案件、劳动合同纠纷案件等。【解释】劳动争议不适用于仲裁法，但因劳动争议提起的诉讼（劳动诉讼）属于民事诉讼。3适用特别程序审理的选民资格案件和宣告公民失踪、死亡等非讼案件。4按照督促程序解决的债务案件。5按照公示催告程序解决的宣告票据和有关事项无效的案件。【例题多选题】下列案件中，适用民事诉讼法的有（ ）。（2011年）A公民名誉权纠纷案件B企业与银行因票据纠纷提起诉讼的案件C纳税人与税务机关因税收征纳争议提起诉讼的案件D劳动者与用人单位因劳动合同纠纷提起诉讼的案件【答案】ABD【解析】（1）选项C：适用行政诉讼程序；（2）选项D：因劳动争议提起的诉讼属于民事诉讼。（二）审判制度1合议制与独任制合议制下，由“3名以上（单数）”审判人员组成审判组织；独任制下，由“1名”审判员独立地对案件进行审理和裁判。表14 审判组织的类型程序类型独任/合议审判组织组成一审简易程序独任制审判员一审普通程序合议制审判员陪审员审判员审判员二审合议制审判员2回避制度（1）适用回避制度的人员包括审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。（2）回避包括主动回避和经申请回避，即上述人员可以主动申请回避，也可以由当事人以口头或书面方式申请其回避。3公开审判制度（1）除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的外，法院审理民事或行政案件，应当公开进行。【相关链接1】（商事）仲裁不公开进行；当事人协议公开的，可以公开进行；但涉及国家秘密的除外。【相关链接2】劳动争议仲裁公开进行，但当事人协议不公开进行或者涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外。（2）公开审判包括审判过程公开和审判结果公开两项内容。（3）不论案件是否公开审理，一律公开宣告判决。4两审终审制度（1）一个案件经第一审法院审判后，当事人如果不服，有权在法定期限内向上一级人民法院提起上诉，由该上一级法院进行第二审；第二审法院的判决、裁定是终审的判决、裁定。【相关链接1】（商事）仲裁实行一裁终局制度，仲裁庭作出的仲裁裁决为终局裁决，仲裁裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。【相关链接2】劳动争议仲裁中，当事人对终局裁决情形之外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，仲裁裁决书发生法律效力。（2）例外：适用特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序审理的案件，实行一审终审。（3）对终审判决、裁定，当事人不得上诉。（4）如果发现终审裁判确有错误，可以通过审判监督程序予以纠正。（5）判决当事人不服法院第一审民事判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级法院提起上诉。如果在上诉期内不上诉，第一审判决就是发生法律效力的判决。第二审判决是终审的判决，也就是发生法律效力的判决。（三）诉讼管辖1级别管辖（划分上、下级法院受理第一审案件的分工和权限）2地域管辖（1）一般地域管辖：“原告就被告”（2）特殊地域管辖表15纠纷类型管辖地点因合同纠纷提起的诉讼被告住所地、合同履行地因保险合同纠纷提起的诉讼被告住所地、保险标的物所在地因票据纠纷提起的诉讼被告住所地、票据支付地因侵权行为提起的诉讼被告住所地、侵权行为地（包括侵权行为实施地、侵权结果发生地）因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼被告住所地、事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼被告住所地、运输始发地、目的地【解释】特殊地域管辖是以诉讼标的所在地、法律事实所在地为标准确定管辖法院。【例题多选题】甲企业得知竞争对手乙企业在M地的营销策略将会进行重大调整，于是到乙企业设在N地的分部窃取到乙企业内部机密文件，随之采取相应对策，给乙企业在M地的营销造成重大损失，乙企业经过调查掌握了甲企业的侵权证据，拟向法院提起诉讼，其可以选择提起诉讼的法院有（ ）。（2010年）A甲住所地法院B乙住所地法院CM地法院DN地法院【答案】ACD【解析】因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地（包括侵权行为实施地、侵权结果发生地）或者被告住所地法院管辖。在本题中，乙可以选择向甲住所地（被告住所地）、M地（侵权结果发生地）、N地（侵权行为实施地）人民法院起诉。（3）专属管辖表16纠纷类型专属管辖法院因不动产纠纷提起的诉讼不动产所在地法院因港口作业中发生纠纷提起的诉讼港口所在地法院因继承遗产纠纷提起的诉讼被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地法院【解释】应当注意到，实行“特殊地域管辖”的纠纷，被告住所地人民法院享有管辖权；实行“专属管辖”的纠纷享有管辖权的法院不包括被告住所地人民法院。【例题单选题】甲、乙因某不动产发生纠纷，甲欲通过诉讼方式解决。其选择诉讼管辖法院的下列表述中，符合法律规定的是（ ）。（2009年）A甲只能向甲住所地法院提起诉讼B甲只能向乙住所地法院提起诉讼C甲只能向该不动产所在地法院提起诉讼D甲可以选择向乙住所地或该不动产所在地法院提起诉讼【答案】C（4）协议管辖合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院管辖，但不得违反民事诉讼法对级别管辖和专属管辖的规定。【解释1】协议管辖仅适用于合同纠纷。【解释2】只能在5个地点的人民法院中进行选择：被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地。【解释3】在不违反级别管辖和专属管辖的前提下进行协议。【案例1】北京的甲和上海的乙因原材料供应合同的履行发生纠纷，双方约定的履行地点为北京，甲乙的买卖合同中同时约定，双方发生纠纷由上海的人民法院管辖（不考虑级别管辖）；如果甲乙有这个约定，则北京的人民法院不再享有管辖权，甲起诉乙时，只能在上海的人民法院进行诉讼；但是，甲乙不能约定由天津的人民法院管辖该案，天津法院不属于按法律规定对该案享有管辖权的人民法院。【案例2】北京的甲将自己在天津的一套房屋卖予上海的乙，甲乙不得在合同中约定因该房屋产生的纠纷由北京或上海的人民法院管辖，因该房屋产生的纠纷只能由不动产所在地（天津）的人民法院管辖（专属管辖）。（5）共同管辖和选择管辖两个以上法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个法院起诉；原告向两个以上有管辖权的法院起诉的，由“最先立案”的法院管辖。【案例】北京的甲与广东的乙订立买卖合同，合同约定履行地点为重庆；后因乙交付的货物质量不符合约定，甲拟向人民法院提起诉讼；假定双方不存在有关争议管辖的约定、不考虑级别管辖，甲可以自由选择向广东（被告住所地）的法院和重庆（合同履行地）的法院提起诉讼；如果甲在广东的法院提起诉讼后，又在重庆的法院提起诉讼的，那么看哪一个法院最先立案，如果重庆的法院抢先立案的，由重庆的法院管辖，广东的法院只能坐看别人收诉讼费。（四）诉讼时效1诉讼时效期间是指权利人请求法院或仲裁机关保护其民事权利的法定期间。诉讼时效期间届满，权利人丧失的是胜诉权；权利人的实体权利并不消灭，债务人自愿履行的，不受诉讼时效的限制。【案例】甲向乙借款100万元，2008年12月31日到期未还：（1）如果乙于2009年8月1日请求人民法院保护其权利，人民法院将义无反顾地为其撑腰。（2）如果乙于2011年8月1日请求人民法院保护其权利，对方当事人又提出了诉讼时效抗辩，则人民法院将爱莫能助；但是，甲完全可以因良心发现主动还款，乙也完全可以心安理得地收下（并非不当得利）。【解释】关于仲裁时效，法律有规定的，适用法律规定；法律没有规定的，适用诉讼时效的规定。2诉讼时效期间表17起算点长 度适用的纠纷类型普通诉讼时效期间权利人知道或应当知道权利被侵害时起2年一般纠纷特别诉讼时效期间1年（1）身体受到伤害要求赔偿的（2）出售质量不合格的商品未声明的（3）延付或者拒付租金的（4）寄存财物被丢失或者损毁的最长诉讼时效期间（绝对时效期间）权利被侵害之日起20年所有纠纷【案例】1990年1月1日，王某将家传的珍贵花瓶寄存在甲银行，1991年1月1日该花瓶被盗，王某对此事一直不知情：（1）不论王某对此事何时知情，最长诉讼时效期间届满日为2011年1月1日；（2）如果2001年1月1日，王某得知该花瓶被盗，按特别诉讼时效的规定，特别诉讼时效期间届满日为2002年1月1日，早于最长诉讼时效期间届满日，假定没有其他的中断、中止事由，王某应当最晚于2002年1月1日就该纠纷提起诉讼；（3）如果2010年7月1日，王某得知该花瓶被盗，按特别诉讼时效的规定，特别诉讼时效期间的届满日为2011年7月1日，晚于最长诉讼时效期间届满日，假定没有其他的中断、中止事由，王某最晚应于2011年1月1日就该纠纷提起诉讼。（“孰早”）91.1.1 11.1.1 01.1.1 02.1.1 10.7.1 11.7.1图123诉讼时效期间中止、中断的规定表18发生原因效 果中 止在诉讼时效期间的“最后6个月内”，因“不可抗力或者其他障碍”致使权利人不能行使请求权（客观因素）【解释】其他障碍，包括：（1）权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权，或者法定代理人本人丧失行为能力；（2）继承开始后继承人尚未确定或者非因继承人的原因导致遗产管理人不明确，使继承人不能行使其继承权暂 停中 断在诉讼时效期间，当事人提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务（主观因素）重新计算（清零）【解释】诉讼时效中止事由必须发生在诉讼时效期间的最后6个月内，才能发生诉讼时效中止的法律效果。 最后6个月 不中止 中 止图13【案例1】2011年5月5日，甲拒绝向乙支付到期租金，乙忙于事务一直未向甲主张权利。2012年2月，乙因遇不可抗力无法行使请求权的时间为20天。本案属于拒付、延付租金纠纷，适用1年的特别诉讼时效期间，原诉讼时效期间届满日应为2012年5月5日；但在诉讼时效期间最后6个月内，乙遇不可抗力无法行使请求权20天，诉讼时效期间中止20天；乙应当于2012年5月25日前请求人民法院保护其权利。【案例2】2011年5月5日，甲拒绝向乙支付到期租金，乙忙于事务一直未向甲主张权利。2011年8月，乙因遇不可抗力无法行使请求权的时间为20天。在本案中，由于中止事由未发生在诉讼时效期间最后6个月内，不发生诉讼时效中止的法律效果，乙应当于2012年5月5日前请求人民法院保护其权利。（五）执行1当事人拒绝履行已经发生法律效力的判决、裁定、调解书和其他应当履行的法律文书时，对方当事人可以向人民法院的执行组织申请执行，强制义务人履行义务。2执行措施（1）查询、冻结、划拨被执行人的存款；（2）扣留、提取被执行人的收入；（3）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产；（4）搜查被执行人的财产；（5）强制被执行人交付法律文书指定的财物或者票证；（6）强制被执行人迁出房屋或者退出土地；（7）强制被执行人履行法律文书指定的行为；（8）要求有关单位办理财产权证照转移手续；（9）强制被执行人支付迟延履行期间的债务利息及迟延履行金。表19 （商事）仲裁VS民事诉讼（商事）仲裁民事诉讼提起的前提条件仲裁协议（书面）（1）不存在有效仲裁协议（2）当事人放弃仲裁协议：有仲裁协议，一方起诉，另一方首次开庭前未提出异议适用范围关于婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷不能提起仲裁婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷可以适用审级制度一裁终局两审终审（特殊情形除外）管 辖当事人选定仲裁委员会，不适用级别或地域管辖严格的管辖制度（包括级别管辖和地域管辖）是否公开审理不公开；当事人协议公开的，可以公开，但涉及国家秘密的除外应当公开审理，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定外文书生效时间作出生效一审判决，上诉期满当事人不上诉则生效【考点七】行政复议（）1行政复议范围（1）可以申请行政复议的事项（N项）：具体行政行为【解释1】具体行政行为是针对“特定”对象的“特定”行为、事项而作出的行政行为（如对特定相对人作出的罚款决定、吊销营业执照决定等）；抽象行政行为则是针对“不特定”对象，“不特定”行为、事项而作出的行政行为（如发布各类法规、规章以及其他规范性文件）。【解释2】具体行政行为包括作为的行政行为，也包括不作为的行政行为（例如，申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的；申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的）。（2）可以要求一并审查的事项公民、法人或者其他组织在对具体行政行为申请行政复议时，可以“一并”向行政复议机关提出对该规定的审查申请：国务院部门的规定；县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；乡、镇人民政府的规定。【解释】只限于“规定”，不含国务院各部、委规章和地方人民政府规章。（3）不能申请行政复议的事项当事人不服行政机关作出的“行政处分”或者其他“人事处理决定”时，可以依法提出申诉（既不能提起行政复议，也不能提起行政诉讼）。当事人不服行政机关对“民事纠纷”的调解，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起民事诉讼，但不能提起行政复议。【案例】甲乙夫妻二人深夜吵架打扰了邻居休息，派出所接到其邻居举报后，将甲乙二人带到派出所进行调解，要求甲回家后向乙道歉并罚跪搓衣板5分钟。甲回家后反悔，不服该调解方案该离婚就离婚，直接协议离婚或向人民法院起诉离婚即可，不必再找派出所了，更不能提起行政复议或行政诉讼（派出所这一行为并非行使行政职权的行为，作出的决定也并非行政决定）。【例题多选题】根据行政复议法的规定，下列各项中，属于行政复议范围的有（）。（2009年）A公民对行政机关作出限制其人身自由的行政强制措施决定不服的B企业对行政机关作出责令其停产停业的行政处罚决定不服的C社会团体对行政机关作出其有关资质证书中止的决定不服的D行政机关工作人员对本单位给予其行政处分的决定不服的【答案】ABC【解释】选项D：当事人不服行政机关作出的行政处分，可以依法提出申诉，不能申请行政复议（也不能提起行政诉讼）。2行政复议申请（1）时间公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过60日的除外。（2）形式申请人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请。（3）费用负担行政复议机关受理行政复议申请，不得向申请人收取任何费用。（4）行政复议参加人：包括申请人、被申请人和第三人。3行政复议机关（1）对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级人民政府申请行政复议。（2）对县级以上人民政府工作部门的具体行政行为不服的，申请人既可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。（3）对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。（4）对国务院部门或者省级人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省级人民政府申请行政复议。【解释】第（1）（3）项均是“找领导”；第（4）项则是“自己解决”。【例题单选题】某企业对甲省乙市国税部门给予其行政处罚的决定不服，申请行政复议。下列各项中，应当受理该企业行政复议申请的机关是（）。（2008年）A乙市国税部门B乙市人民政府C甲省国税部门D甲省人民政府【答案】C【解析】（1）被申请人是“市级国税部门”，并非“自己解决”的纠纷，应该“找领导”；（2）国税系统是实行垂直领导的行政机关，“领导”是上一级主管部门，即甲省国税部门（选项C）。4复议不停止执行行政复议期间具体行政行为不停止执行。但是，有下列情形之一的，可以停止执行：（1）被申请人认为需要停止执行的；（2）行政复议机关认为需要停止执行的；（3）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；（4）法律规定停止执行的。【解释】除非法律另有规定，否则，决定权都在行政机关处，申请人没有自主决定不执行的权利。5行政复议决定（1）行政复议原则上采取书面审查（不开庭）的方法。（2）行政复议的举证责任，由被申请人承担。（3）行政复议机关应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于60日的除外。（4）行政复议决定的类型表110决定类型适用情形决定维持具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当决定在一定期限内履行被申请人不履行法定职责决定撤销、变更或者确认违法【解释1】决定“撤销或确认违法”的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为【解释2】行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为（1）主要事实不清、证据不足的【解释】被申请人不按照法律规定提出书面答复，提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为（2）适用依据错误的（3）违反法定程序的（4）超越或者滥用职权的（5）具体行政行为明显不当的【解释】这个内容适合排除法记忆：（1）如果从实体、依据、程序等各个方面都没有问题（全是好话），应当“决定维持”；（2）不作为案件（被申请人不履行法定职责），则“决定在一定期限内履行”；（3）剩下的情况就应该“决定撤销、变更或者确认违法”。【例题多选题】根据行政复议法律制度的规定，被申请人的下列具体行政行为中，行政复议机关应当予以撤销、变更或者确认违法的有（）。（2011年）A主要事实不清、证据不足的行政行为B违反法定程序的行政行为C超越或者滥用职权的行政行为D适用依据错误的行政行为【答案】ABCD【解析】选项ABCD都不是“好话”，且不涉及行政不作为，均应选。6生效行政复议决定书一经“送达”，即发生法律效力。7强制执行（1）被申请人不履行决定被申请人应当履行行政复议决定；被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的，“行政复议机关或者有关上级行政机关”应当责令其限期履行。（2）申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定，或者不履行最终裁决的行政复议决定的“维持”具体行政行为的行政复议决定，由“作出具体行政行为的行政机关”依法强制执行，或者申请人民法