检察机关参与量刑的实体与程序进路.doc

检察机关参与量刑的实体与程序进路论文摘要：虽然量刑作为我国刑事诉讼案件的核心，但审判机关对量刑自由裁量的混乱以及检察机关对量刑监督的无力，使量刑的权威性始终不能获得公众的认可与信赖。检察机关享有的公诉权力必须突破单一的定罪请求，延伸为积极主动的量刑建议，从而对审判机关的量刑裁量由事后监督转变为事前制约。检察机关量刑建议权的有效行使，需要超越现有的定罪与量刑合一模式，建立相对独立的量刑程序。当然，检察机关参与量刑并非仅仅是为其扩权，也需要关注量刑建议权的规制、与审判权力的协调、与检察监督权力的界分等相关问题。论文关键词：检察机关,量刑建议,公诉权,实体,程序自贝卡里亚以来，定罪问题一直被视为刑事诉讼的核心问题，无论是无罪推定、禁止强迫自证其罪、程序正义等诉讼理念，还是审判模式、司法证明等理论，几乎都是围绕着定罪问题而提出的。在我国，大多数刑事案件的被告人都做出了有罪供述，控辩双方在案件中几乎对被告人是否构成犯罪的问题没有明显的争议。近些年，法院99%以上的刑事案件中都做出了有罪判决，做出无罪判决的情况实属凤毛麟角。很显然，我国刑事审判所要解决的主要问题其实是量刑问题。在新近发生的许霆案中，量刑问题引发的矛盾更为突出。从许霆案的两审判决看，认定的罪名并无区别，是同一罪名：盗窃罪。重审法官作出两个甚是迥异的判决，量刑幅度的巨大变化不但不会促进社会更加规范，反而导致公众对法律权威产生更深更广的怀疑。法治建设的进步和文明，在刑事法治领域因量刑不公而引起的司法不公问题、司法公信力下降问题日益引起法学界和实务界的关注。人民群众对法院量刑工作提出了一系列新要求、新期待：不仅要求定罪正确，还期待量刑公平公正；不仅要求量刑规范，还期待量刑公开透明可见，量刑规范化已经成为司法改革的重要领域。2009年6月1日，最高人民法院发布人民法院量刑指导意见（试行）和人民法院量刑程序指导意见（试行），标志着量刑改革全面进入了实质性阶段。当然，在规范量刑方面，检察机关在不断积极的探索：1999年，北京市东城区人民检察院开始试行“公诉人当庭发表量刑意见”，并在2000年初确定为公诉改革的课题之一；北京市丰台区人民检察院在部分案件中试行量刑建议的改革，以证据开示为前提，对公安机关侦查的案件、可能判处三年以下有期徒刑的案件以及普通程序简化审的案件，提出量刑建议。2005年7月，最高人民检察院出台人民检察院量刑建议试点工作实施意见，积极研究探索量刑建议制度，将量刑纳入法庭审理程序，主要目的就在改变现在量刑混乱而又监督乏力的局面，最大程度上维护司法公正、保障公民权利。一、量刑中审判机关的无序与检察机关的无奈孟德斯鸠曾言：不受制约的权力必然走向腐败。权力必须进行制约，制约的目的在于取得权力之间的均衡，以防止某项权力的恶意膨胀。任何一种权力的运行都必须在合理的限度之内，刑事诉讼运行也盖莫能外。其中，法官的自由裁量权表现最为突出，“没有限制的刑事自由裁量权则更可怕，它不仅对公民权利和自由造成严重威胁，而且也对国家、社会利益造成严重的损害。”法官的自由裁量权固然有其合理性和必要性，但自由裁量权过大也是量刑不当、司法不公甚至司法腐败的诱因。在我国刑法中，各个罪名的法定刑幅度都比较大，刑法中的三年以下有期徒刑、拘役或管制、一年到七年有期徒刑、三年到七年有期徒刑、三年到十年有期徒刑、十年以上有期徒刑、五万元到五十万元以下的罚金在量刑种类和幅度的选择问题上，法院由于不举行专门的庭审程序，无论是公诉方、被害方还是被告方，都无法就量刑问题进行举证、质证和辩论，量刑几乎完全成为法院自由裁量的对象。出庭支持公诉的检察官尽管可以宣读起诉书、发表公诉意见，却无法在制度层面上就量刑问题发表意见，并与辩护方展开质证和辩论。被告人、辩护人尽管可以在法庭辩论阶段提出从轻、减轻或者免除刑罚的辩护意见，却无法就量刑问题向法庭施加全面有效的影响。在我国成文法法统下，审判机关在刑罚适用方面的自由裁量不受先例的制约，刑事立法中关于刑罚适用的条款过于疏松，同一罪名在刑法上所适用的刑种和刑度跨越太大，导致审判机关在刑罚适用方面的自由裁量权难以受到合理的约束。基于对法院滥用自由裁量权问题的普遍忧虑，社会各界出现了要求严格控制法院量刑权的呼声。针对法院滥用自由裁量权而导致量刑存在巨大差异的情形，当前，检察机关主要是通过抗诉程序来进行纠正，也就是检察机关对审判机关作出的判决、裁定，认为确有错误时，依法向审判机关提出重新审理要求的诉讼活动。宪法规定：“人民检察院是国家的法律监督机关”，抗诉是法律授予检察机关对审判机关审判活动是否合法实行监督的重要手段和方式，“属于法律监督的性质”。即是有如此的规定，针对量刑自由裁量的纠正仍旧比较困难。人民检察院组织法和刑事诉讼法规定检察机关认为刑事判决或裁定“确有错误”时才能提出抗诉，但“确有错误”如何界定和把握没有明确的规定。人民检察院刑事诉讼规则第397条、第406条对检察机关应当进行抗诉的情形作了具体的规定，但规定得比较抽象和原则，操作性不强。关于刑事抗诉工作的若干意见提出：刑事抗诉工作应当遵循以下原则：坚持依法履行审判监督职能与诉讼经济相结合；贯彻国家的刑事政策；坚持法律效果与社会效果的统一；贯彻“慎重、准确、及时”的抗诉方针。这就是说，抗诉不单要考虑法院的判决，裁定是否在认定事实，适用法律上确有错误，同时得考虑诉讼经济；不单注意法律效果，同时得结合社会效果。法律制度本身的缺陷以及制度之外的条条框框，使得司法实践中检察机关提起抗诉难度增大，通过抗诉来对量刑进行有效的监督似乎离期待的目标渐行渐远。二、量刑建议是检察机关公诉权延伸的实体选择公诉权是法律规定具有公诉职能的国家机关为追诉犯罪而向国家审判机关提起诉讼的权力。公诉权的最终目的是追究被告人的刑事责任，从而遏制犯罪，恢复被破坏了的法律秩序。依照刑事法律关系的原理，犯罪行为一旦发生，行为实施者就必须承担由刑事法律关系所决定的义务，即接受国家对其判定有罪并处以刑罚的义务，而作为社会利益保护者的检察机关，就担负起指控犯罪的职责，将被告的犯罪事实引渡到国家刑罚权的拥有者即审判机关面前，并提出定罪量刑的请求，犯罪因国家刑罚权的判定而受到制裁，被侵害的法益也由此得到救济。公诉权包括程序意义上的诉权也包括实体意义上的诉权。程序意义上的诉权主要有审查起诉权、决定起诉（不起诉）权、提起公诉权、支持公诉权、抗诉权。实体意义上的诉权主要是求刑权。求刑是公诉权的最终落脚和归宿，可以说求刑权是公诉权的一种实体性请求权。“在诉讼主义的刑事程序中，这个实体请求并不意味着单纯的提出诉愿，在合乎规范的情况下，具有一种法定的诉讼发动力和约束力，法院必须给予实体裁决并提供裁决的方案和理由。”正是因为公诉权有了求刑这项功能，才使得它作为一种法律权能具有了实体方面的效能。通常“刑”是指刑罚，即对犯罪的处罚，包括“定罪”的法律评价和“量刑”的法律处置，检察机关的求刑权也就包括定罪请求权和量刑建议权，即一是向审判机关提起公诉，请求法院对被指控的犯罪予以确认，这是在行使定罪请求权。二是请求法院在确认其指控的犯罪的基础上予以具体的刑罚制裁，这是量刑建议权。两者都是公诉权的具体权能，相互联系，不可分割。前者是后者的基础，后者是前者的延伸和目的。定罪请求权解决的是某一危害行为是否符合刑法规定的犯罪构成问题，而量刑建议权是在解决犯罪构成问题之后，解决被告人刑事责任有无及其大小的问题，只有行为符合刑法规定的犯罪构成，才能进一步谈行为者的刑事责任问题，进而决定刑罚的量定。从本质来说，“量刑建议是公诉讼权的一部分，是一种司法请求权，它虽不具有终极性，但在刑事审判中起着承先启后的作用，是国家实现刑罚权的一个不可或缺的环节。”虽然，我国现行法律及司法解释中均无检察机关量刑请求权的规定。人民检察院刑事诉讼规则第281条规定，起诉书的主要内容包括：(四)起诉的根据和理由，包括被告人触犯的刑法条款、犯罪的性质、法定从轻减轻或者从重处罚的条件，共同犯罪各被告人应负的罪责等。这并不意味着量刑建议权没有存在的必要和法理依据。我国刑事诉讼吸收英美当事人主义的合理内涵，改为控辩式庭审方式，即控审分离，控、辩直接对抗，法官居中裁判。与旧的庭审方式相比，法官不再出示证据和主动进行庭外调查，不再承担原应由控方承担的举证责任。控、辩、审三者之间的关系是控方提出被告人有罪并追究其刑事责任的诉讼请求，辩方对此予以反驳，提出被告人无罪、罪轻或从轻、减轻处罚的主张及理由，法官作为独立于控辩之外的第三方居中裁判，形成一个“三角诉讼结构”。在“三角诉讼结构”下，就要求作为控方的检察机关明确提出其诉讼请求包括量刑请求，以此作为辩方辩护和法官裁判的依据。在众多试点的基层司法机关率先进行的量刑制度改革，积极推行量刑请求以及与此配套的量刑答辩制度，可以说，已经显示出公诉权已经超越固有的“定罪请求权”问题，而逐步延伸出“量刑建议权”的含义。量刑建议意味着检察机关在传统的起诉定罪内容以外提出了另外的独立诉讼请求要求法院对被告人适用某种刑罚的建议。当然，有些检察机关在公诉意见中也会提出某种量刑意见，但这种量刑意见是不具体的，也很少提供具体的量刑情节和量刑理由。这种公诉意见在很大程度上仍然属于定罪的延伸。而量刑建议则属于一种独立的公诉主张，只要法院认真对待这种公诉主张，就要组织专门的听证程序来审查该主张的可成立性问题。由此，如果说检察机关的起诉引发的是法院就定罪问题组织的第一次审判程序的话，那么量刑建议则引发了法院对量刑问题的第二次审判程序。因此，检察机关逐步将量刑建议权引入到公诉权的内涵之中，而量刑建议作为公诉主张，又导致一种独立的审判程序的构建。量刑建议的最大意义是“完善了公诉权、扩展了辩护权、制约了（法官的）自由裁量权，可以促进司法公正，提高司法效率”，并且促使检察机关将量刑公正问题纳入公诉的目标之中，根据量刑建议的采纳情况来决定抗诉权的行使，有助于推动公诉权的公正实现。三、量刑程序是检察机关公诉权的运行保障正义(亦指公正)是人们基于控制、约束自由价值和秩序价值之间冲突的烈度和范围而做出的一项理性的自律安排。正义是法律制度所要实现的最高理想和目标，也是人们用来评价和判断一种法律制度具有正当根据的价值目标。程序正义(也称正当程序)是正义的重要分支，是法律程序在具体运作过程中所要实现的价值目标，具有保障实体公正性的功能，是一种过程价值。美国布莱克法律辞典将正当程序解释为：“任何权益受判决结果影响的当事人都有权获得法庭审判的机会，并且应被告知控诉的性质和理由，合理的告知、获得庭审的机会以及提出主张和辩护等都体现在程序性正当程序中。”衡量一项诉讼活动是否符合程序正义，在于考察其能否保障受结果影响的人享有应得的待遇。然而我国现阶段在法官素质无法得到保障的情况下，完全依靠法官的良心自律很难保证量刑的正义性，寻求制度上的保障才是我们的理性选择。在我国现行刑事诉讼中，量刑是由法官和合议庭、审委会封闭地、独立地进行的一项裁判工作，不要求控辩双方提出具体的量刑意见，更不要求就具体的量刑意见进行辩论，控辩双方基本上被排除在量刑过程之外，很难预测量刑结果，更不要求就具体的量刑过程进行监督，可以说程序法几乎把量刑环节设计成为黑箱操作。量刑是刑事司法制度中的重要部分，是刑事正义的一半工程，曾根威彦教授说“量刑问题是刑法理论的缩图，古典学派和近代学派的对立正好在量刑理论上极为鲜明的表现出来”。在我国刑法法定量刑幅度一般比较大，如“三年以上十年以下有期徒刑”，“十年以上有期徒刑，无期徒刑或者死刑”，“处五万或五十万以下罚金或者没收财产”，“并处或单处票证价额的一倍以上五倍以下罚金”等等。在法定刑范围内，法官的刑法自由裁量权相当大，若不适当引入程序制约机制，很难防止自由裁量权的滥用和司法腐败。仅有实体监督而无程序制约的权力仍旧有滥用的趋势。作为刑事诉讼一方当事人的检察机关量刑请求权的行使体现了对被告人诉讼主体地位的充分尊重，保障了受判决结果影响的被告人享有相应的权利，使其可以预知自己的量刑可能，并就可能被判处的刑罚提出自己的意见。在刑事审判中，检察机关和被告人是一种互相对抗的关系。公诉案件一经检察机关向法院提起诉讼，即意味着国家对于被告人及其行为的不原谅。作为控方的检察机关，目的就是通过指控和辩论来说服法官认定被告人是有罪的并判处一定的刑罚，而被告人的目标则恰恰相反，他是要通过辩解使法官认为自己是无罪的，或者即使认罪，也要以各种理由试图说服法官对自己处以尽量轻的刑罚，总之，是要使自己的自由、生命、财产受到尽量少的剥夺和损害。我国的控辩式诉讼模式中，控辩双方关系的对抗性特点得到了一定程度的体现。但这种特点目前只是在质证和定罪环节体现得较为充分，控辩双方在量刑问题上并没有形成争论的气氛。检察机关在量刑问题上的传统做法是在公诉意见中指出被告人所具有的从重、从轻、减轻等情节，请求法官酌情裁判，但对于量刑并不提出具体意见。在这种情况下，由于控方没有明确的量刑意见，作为辩方的被告人或辩护人无法有针对性地就公诉人的意见发表看法，只能提出自己对量刑的看法。实际上，控辩双方说的是同一个问题，但形式上象两条平行线，没有交叉，没有形成对话。在这种情况下，即使被告人或者辩护人想对量刑问题提出自己的意见，也是无的放矢。如果公诉人能够在法庭上明确地提出自己对量刑的意见，辩方与公诉人意见不同的话，就可以有针对性地反驳公诉人的量刑建议，这样就可以在量刑问题上与公诉人展开辩论，量刑环节即体现出了明显的对抗性，刑事审判的抗辩性得到了加强，诉讼各方在一个法律适用过程中都能提出证据、阐述并证明自己的主张，真相就更可能被发现，法律也可得到正确的适用，从而使程序产生公正的结果。作为与定罪并列的刑事审判的重要环节，量刑在审判过程中没有体现出应有的地位，更多是依附于定罪环节，使得定罪与量刑相合一，这种合一模式对于量刑公正的实现具有不可忽视的消极影响：在法庭调查中，不明确区分定罪的证据与量刑的证据，而是由公诉人和辩护人一并提出，容易影响法官定罪时的自由心证，“无论裁判者如何专业或者敬业，人们都很难将法庭上所列举的信息加以分类以便将量刑有关的信息搁置起来，直到定罪判决确定以后才加以考虑。”其次，在法庭辩论中，控辩双方就定罪与量刑问题一并发表意见，容易使控辩双方陷入一种尴尬的境地。在实践中，有的被告人及其辩护人在进行辩护时，既作无罪辩护，又提出从轻、减轻处罚的量刑辩护意见。如何处理定罪程序与量刑程序的关系，理论界与实务界都存在较大的纷争。人民法院量刑程序指导意见（试行）中规定“四、适用普通程序审理的案件，在法庭调查过程中，可以根据案件具体情况先调查犯罪事实，后调查量刑事实；在法庭辩论过程中，也可以先辩论定罪问题，后辩论量刑问题。五、适用简易程序或普通程序审理的被告人认罪案件，在核实犯罪事实后，庭审主要围绕量刑事实、情节和刑罚适用问题进行举证、质证和辩论。”虽然其试图建立起相对独立的量刑程序，但仍难以达到立法初衷，这种设计只是在原有定罪程序的不同诉讼阶段，相应的附加了一个涉及量刑问题的诉讼活动，更像是定罪与量刑合一模式的改进版，其目的主要在于提高审判效率和节约司法资源。另外，按照适用普通、简易的审判程序作为定罪与量刑程序分离与合同的标准，是否更加科学，是否符合诉讼原理，也是值得考虑的问题。其实，定罪程序与量刑程序是否分离，主要看被告人是否认罪。在被告人不认罪的案件中，将量刑阶段从定罪阶段分离出来的依据是刑事诉讼中的无罪推定原则。在被告人被依法确定有罪之前，显然没有必要也不宜关注被告人的量刑问题。一方面是维护被告人合法权益的需要，在被告人不认罪的案件中，庭审时被告方的活动主要是围绕“被告人无罪”这一中心议题进行的，其主要精力也是放在证明被告人无罪的各种证据的调查和搜集上。另一方面是正确定罪的需要。在被告人不认罪的案件中，将量刑阶段与定罪阶段分开，有助于防止审判法官因为事先接触量刑事实（如品格事实、前科事实等）而形成不利于被告人的偏见，进而影响定罪。而在被告人认罪的案件中，由于控辩双方在有罪问题上已经没有争议，为了提高诉讼效率，法庭审理中可以将对有罪问题的确认与量刑问题的调查放在同一程序中进行，以节约司法资源。应当注意的是，在这类案件的诉讼程序中，审判人员在法庭调查开始之前，应当询问被告人是否自愿认罪，并告知被告人认罪的后果，即法庭将直接按检察机关指控的罪名定罪；法庭审理主要围绕量刑问题进行；对被告人可以酌定从轻处罚。如果被告人明确表示自愿认罪并接受认罪的结果，法庭审理按定罪与量刑合一模式进行；如果被告人表示不认罪，则案件适用定罪与量刑分离模式进行。四、检察机关参与量刑需要注意的权力问题法律的生命在于适用。法律若不运用于实践,“有法不依”,法律便成为一纸空文。经过十余年的理论探讨与实践摸索，检察机关如何行使量刑建议权参与到量刑中来，已经有了一个初步的制度构想，例如关于行使量刑建议权的主体、提出量刑建议的时间、量刑建议的行使方式、量刑幅度的基准等等，也亟需在实践运用中进一步强化，进一步规范、发展和完善。但在量刑建议行使的过程中仍有几个问题需要加以廓清。（一）关于规制量刑建议权量刑建议在一定程度上扩大了检察机关的自由裁量权，是权力就必须被制约，但是，当前针对检察机关量刑建议权的行使还没有建立一套完善的内外监督制约机制，从而影响了量刑建议权的规范、健康运行。比如我国就有学者这样提出：“抑制法官自由裁量权及腐败的量刑建议制度又如何抑制检察官提出量刑建议时的武断及腐败的产生？作为衡量检察官工作质量和法官工作水平的工具，该工具到底能在多大程度上以何标准来对司法者的工作评价？这些问题使我们不得不对我们的量刑建议制度改革所树立的目标产生些许观念上的动摇。”的确，如果缺乏一种对量刑建议权的制约机制，就难以避免这种权力产生异化，从而动摇这种权力行使的根基。对我国检察机关行使量刑建议权进行控制须从内外两方面着手：对内要建立主诉检察官权责相一致的办案机制，对主诉检察官提出量刑建议的范围等要履行内部审批报告程序，如果检察机关提出的量刑建议与审判机关的裁决相差较大的，是主诉检察官的责任，就必须启动责任追究机制，是下级检察机关的责任，就必须启动上级检察机关的审查监督机制。对外要实现三个方面的制约：第一，强化审判机关制约的权威性。审判机关对检察机关量刑建议的采信与否就是对检察机关量刑建议权的首要制约，审判机关对量刑建议的采纳率可作为检察机关的绩效考核指标。第二，强化辩护职能，从程序上保障有效辩护的实现。完善辩护制度，通过提高辩护律师出庭率、强化辩方对检察机关提出的量刑建议进行的答辩或反驳权，使量刑答辩程序实质化。第三，完善救济措施。侦查机关如果认为检察机关提起的量刑建议明显失当的，可通过行使申请复议、复核权来进行质疑；对于法院依据量刑建议作出的判决，被告人不服的，可将检察机关提出的量刑建议失当作为上诉理由之一；被害人不服的，也可将此作为申请抗诉的重要理由。（二）关于与审判机关的审判权力协调量刑建议权从一开始就引发了激烈的争论，反对意见的主要理由在于，“公诉方的量刑建议权可能会干扰法官的裁判权。”人民检察院的职责是审查起诉和支持公诉，也就是行使检控权。审判权和检控权是两个不同领域内的国家权力，不应相互影响和干扰。检察院的“量刑建议”有越俎代庖之嫌。从根本上讲，量刑建议权是刑事诉讼的一方根据自己的认识向居中裁判的法官所提出的对另一方进行制裁的请求，只不过提出这种请求的人是国家的代表，这是它不同于其他诉讼请求的地方。但是量刑建议权与其他诉讼请求一样，是不具有最终结论性的。与之相对，由法官专门享有的量刑裁量权才具有终局性，法官可以接受也可以否定量刑建议的请求从而对被告人的行为及其责任作出自己的判断和评价。检察机关的量刑建议权和审判机关的量刑裁量权是在不同轨道中分别由不同的国家机关行使的两种权力，它们共同为实现国家的刑罚权而运行着。可以很肯定地说，量刑建议权的存在与行使并不构成对审判机关量刑权的侵犯。在解决检察机关参与刑罚裁量，有效制约法官的自由裁量权，追求量刑规范的过程中，“量刑答辩制度”是一个创新的选择，在法庭辩论阶段专门增设量刑答辩程序，如果审判机关不采纳控方的量刑建议或者与其有较大的分歧，审判机关在判决书中要充分说明自己量刑的理由。此种措施的实施，毫无疑问会带来两种效果：法院当庭宣判的比例会显著提高，而不像现在法院会因量刑专门休庭，待私密的量刑评议之后再做宣判；第二，法院针对量刑建议和控辩双方量刑答辩中提出的意见，进行有针对性的评判，从而增强了判决书在量刑环节的说理性。同时，对检察机关对量刑的事后监督抗诉也提供了合理性的依据，如果检察机关认为量刑存在明显偏重或偏轻的情况，可以针对判决书中的理由进行有力的驳斥，做到有的放矢。对法官的量刑受到量刑建议的制约，法官也存诸多顾虑，如自由裁量权行使不如没有实施量刑建议权方便，量刑答辩、说理增大了工