国有公司监事会提案研究.doc

国有公司监事会提案研究在公司治理结构的模式选择上，我国采用的是日本的监事会和董事会并行模式，监事会的根本职权是对董事会、经理层等公司高级管理人员进行监督。如何使监督功能和作用真正地落实与发挥，一直是我国公司制度发展中相当困惑的难题。多年来法学界一直高声疾呼的完善公司治理结构的诉求，其关键正是针对监事会职权的落实与完善。在理论界和实务界多年的努力下，2006年施行的新公司法第54条、119条明确赋予监事会提案权，为完善、落实监事会职权提供了制度保障。但目前公司法的规定相当简单，缺乏可操作性，监事会如何有效地行使提案权发挥监督职能尚需配套的制度接口，尤其是对国有公司而言，因监事会职能的重要性，为确保监事会监督职能的充分发挥，围绕监事会提案权的相关问题有待进一步展开研究。一、国有公司监事会提案权配置与法律性质(一)国有公司监事会提案权配置1.国有控股公司监事会提案权公司法第54条规定，监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：(五)向股东会会议提出提案第119条规定，本法第54四条、第55条关于有限责任公司监事会职权的规定，适用于股份有限公司监事会。国有控股公司既可能是有限责任公司，又可能为股份有限公司，因此按照公司法第54条、119条的规定，国有控股公司监事会享有提案权，可以向公司股东(大)会会议提交提案。有学者认为，除了前述提案权外，监事会在召集临时股东会议时也享有提案权。因为召集临时会议需要表决议案，作为召集人的监事会当然必须提交供表决的提案。笔者认为，对于监事会的这一提案，其仅仅是作为监事会临时股东会议召集权的应有之义，并非本文所要讨论的监事会提案。2.国有独资公司监事会提案权国有独资公司监事会是否享有提案权?这一问题法律规定并不明确。从“国有独资公司作为有限责任公司之一种，既具有投资主体的特殊性，也具有公司的一般性以及股东的一般性”2来看，我们可以得出一个结论：法律赋予有限责任公司监事会享有提案权时，国有独资公司监事会当然也享有提案权。但是如果根据公司法关于国有独资公司的特殊规定，又很难得出这一结论。公司法第71条第3款规定，国有独资公司“监事会行使本法第54条第(一)项至第(三)项规定的职权和国务院规定的其他职权。”这一规定刚好删除了有限责任公司监事会的提案权，同时在国务院发布的国有企业监事会暂行条例、企业国有资产监督管理暂行条例等其他相关规定中也没有国有独资公司监事会提案权的规定，因此理论界和实务界普遍认为国有独资公司监事会不享有提案权。笔者认为，应当为国有独资公司监事会配置提案权。其一，国有独资公司本身就是有限责任公司，其监事会享有提案权并无任何制度障碍;其二，国有独资公司采取了不同于有限责任公司的治理结构，不设置股东会，股东会的职权部分由履行出资人职责的机构国资委等机构行使，部分由董事会行使，董事会的职权较普通有限责任公司更大，拥有的资源更多，监事会和董事会之间的制衡压力也更大，此时若剥夺了有助于监事会监督权落实的提案权，更易造成董事会与监事会之间的失衡，虽然法律法规也规定了监事会的报告权、建议权来制衡董事会，但其力量甚微。因此，为有效发挥监事会的监督职能，增强其制衡能力，有必要为国有独资公司监事会配置提案权。(二)国有公司监事会提案权性质监事会提案权是监督权的派生权利。监事会从产生之日起就被作为董事会的制衡机制而存在，监事会的使命就是代表股东利益监督董事会等公司经营者并对出资人负责。在所有权与经营权高度分离的条件下，监事会的监督权的落实对出资人利益保护显得尤为重要。为了确保监事会监督的实效性，解决实践中监事会监督乏力的现象，公司法赋予了监事会提案权。监事会的监督结果最终要通过公司股东大会的意思决定才能落到实处。监事会在股东大会上陈述意见、提出议案并由股东大会作出决定，是监事会及监事把监督结果付诸于实践的最适合的方法。3从这个意义上讲，监事会的提案权是对监督权落实的回应，是监督权必然派生出的权利。二、国有公司监事会提案本体规范(一)提案内容监事会可以提出哪些提案?提案内容是否有限制?这些问题涉及到监事会提案权的范围，需要予以明确回答。现行公司法对此没有明确的规定，实践中监事会的提案内容也不尽相同。笔者统计了沪深股市2006年、2007年两年连续交易的上市公司的监事会提案，3项提案涉及董事、监事人事安排，1项为章程修改提案，1项为公司收购提案，其中4项提案为国有控股公司监事会提出。理论界对此的通说认为可以参照公司法第103条股东提案制度的规定，监事会的提案内容也应限于股东(大)会职权范围。但这一范围限定与股东提案、董事会提案的范围一致，稍显宽泛，与监事会行使监督权这一专门职能不太相称，尤其是在目前监事会监督职能乏力情况下，若给予监事会过宽的提案权，可能反而不利于监事会监督权的落实。何况，监事会的定位就是监督，不能干预公司的经营行为，与普通公司相比，国有企业监事会作为国有企业出资人的监督代表，更侧重于对经营者的个人决策失误行为、以权谋私行为、职务消费行为、违规持股行为、兼职过多行为、关联交易行为等方面的监控。4因此，笔者认为，应当对监事会提案的内容范围在前述范围的基础上进一步进行限制，即应结合设立监事会的目的和监事会的职权范围来设定，具体应限于：提议解除不称职董事、高级管理人员职务的提案;以公司名义追究损害公司利益的董事、高级管理人员法律责任的提案;提名由股东代表出任监事候选人以及独立监事候选人的提案;提出解聘或不再续聘会计师事务所的提案等。5在此基础上，笔者认为还需根据国有独资公司的特殊性适当扩大范围。鉴于国有独资公司不设置股东会，作为国有资产的代表履行出资人权利的国资委等机构，因远离公司，无法有效监控董事会和高级管理人员，同时缺乏专业知识和技能，对国有资产的运作、保值增值等情况无法有效掌握，监事会则因成员拥有的专业知识和处在公司中的独特地位以及公司法许可的允许聘请专业机构协助其工作等缘故，更有可能了解董事会等经营者的业绩，掌握国有资产的保值增值情况，对经营者的任免、奖惩也就更为准确。相应地，提案的议题范围可增加关于经营管理人员评价、关于国有资产保值增值评判两个内容。另外，在提案内容的详细程度上，监事会因为可以动用公司资源，比中小股东占有更多的资源、信息，提案内容的具体程度比照股东提案的要求，应当有明确的议题和具体决议事项，即为议案提案。但是，若监事会提出的提案仅有明确的议题而无具体决议事项即议题提案，其效力如何?笔者认为，应根据国有公司的不同类别分别处理。国有控股公司监事会的提案因需公告、提交股东(大)会表决执行，提案应具有可行性，因此监事会提交的议题提案不能列入股东(大)会议程讨论;对国有独资公司而言，由于仅有一个出资人不设股东会，监事会的提案不需要公告，也不需要股东会表决，因此议题提案也可以提交。(二)提案形式及提交期限公司法对监事会提案的形式和提交期限没有作出明确约定，是否可以说监事会可以在任何时候提出任何形式的提案?笔者认为不尽然。国有独资公司监事会可以不受约束，但国有控股公司监事会不能。作为国有独资公司，因为不设股东会，监事会直接对国资委等履行出资人职责的机构负责并报告工作，监事会的提案仅涉及一个股东代理人国资委等履行出资人职责的机构，不存在信息披露等问题，因此可以随时随地采用任何方式提交提案。但对国有控股公司而言，监事会向股东(大)会负责并报告工作，监事会的提案要发挥效用，需要由股东(大)会集体作出决议，因公司股东人数众多，监事会提案在提交表决前需要让所有的股东充分了解提案的内容从而作出判断。因此，在制度设计上必须保障监事会提案所涉及信息能满足信息充分披露的要求、满足股东有足够时间收集信息进行判断的要求，即监事会提案必须有形式和提交期限的限制。一般来讲，监事会提案必须采用书面形式提交，具体可以包含书面打印件、书信、传真、电子邮件等。至于字数，法律没有作出明确限定，若章程也未限定，则应以节约成本为原则尽量精简。国有控股公司监事会提案的提交期限也可比照股东提案的期限，即股东(大)会召开10日前提交。这一期限相对较为合理，一则，监事会可以列席董事会会议，可以较中小股东提前得知股东(大)会召开信息，从而有更充分的时间准备提案;二则，监事会还可以充分借助公司的资源聘请专业机构予以辅助，能在较短时间之内提交较高质量的提案。另外，实践中还存在监事会在离股东大会召开时间不足10日提交提案的情形，对此的处理规则不外有二，要么提案不能提交表决作出决议，要么有正当理由推迟股东大会开会时间以保障10日这个时限。(三)提案费用国有公司监事会提交提案的过程中需产生相应的成本，因提交提案是监事会在履行职权，为公司提供公共产品，因此相应的成本应由公司承担。但为防止监事会滥用提案权，并非所有的成本均由公司承担。只有监事会会议提案经集体对外提交提案后，其产生的必需成本经监事会会议审议通过方由公司承担，例外情形是国有独资公司监事在特殊情况下以个人名义提交提案成本亦由公司承担。为防止公司监事会因经费受到董事会制约而丧失独立性，国有控股公司可以考虑相应的提案成本从公司独立的监事会工作经费中支付，国有独资公司则可由国资委设立专项经费，经国资委评估提案后给予相应的补偿。三、国有公司监事会提案权运行机制(一)行使主体监事会提案权由谁行使?即由监事会集体行使还是由监事单独行使?这一问题的不同回答涉及不同的制度设计。笔者认为，公司法对监事会所有职权的设置都以集体行使为模式，如第54条、55条监事会职权的规定。提案权作为监事会的职能也应是监事会集体的职能，应由集体行使并以监事会集体名义提出。作为例外，在特殊情况下如公司利益受到重大影响而监事会集体不行使提案权时个别监事方可享有提案权。由于监事会行使职权是采用会议决议方式进行，监事会集体行使提案权时需要有人向监事会会议提交供研究、讨论、表决的议案，即监事会会议提案。简言之，监事会需要有人先向监事会提交会议提案，经过表决后再以集体名义对外提交提案。对监事会会议提案，哪些人在什么情况下需要遵循什么程序才能提交，公司法同样没有明确的规定。笔者认为，鉴于此种情况下的监事会会议提案目的是为监事会行使监督权而为，因此，监事会会议提案的行使主体主要应限定于公司的监事和其他有关人员，其行使的程序和条件应当满足公司章程、监事会议事规则等的规定。在监事会提案权集体行使作为一般原则的同时，还有必要赋予国有独资公司监事个人在特殊情况下的提案权。首先，从我国公司法的规定来看，我国采用的是监事集体行使职权制，监事行使职权的基础是监事会集体的决议，但是监事会会议不可能天天开，而监督却有必要每日进行。6赋予单个监事提案权有助于监督的有效性。其次，监事会作为出资人和利益相关者的代理人监督经营者，同样也存在懈怠不履行代理义务，甚至与经营者合谋损害委托人利益的道德风险问题。国有控股公司中因存在其他中小股东的监督和市场监督，监事会失职的概率相对较小，但在国有独资公司中，仅有国有出资人一个股东，在国有出资所有者普遍缺位、虚位的情况下，监事会集体失职甚至合谋的概率大增，为防止国有独资公司监事会集体失职情况下对经营者监督的缺位，有必要在国有独资公司重大利益受到影响时赋予单个监事提案权。(二)受理主体监事会的提案向谁提出，即提案的受理主体需要确定。国有控股公司中，因为提案是提交给股东(大)会讨论表决所用，所以通常情况下是由股东(大)会的召集人负责受理。根据公司法的规定，公司股东(大)会的召集人在监事会提交提案的情形下应该是公司的董事会或召集股东。而国有独资公司因不设股东会，不召开股东会，提案不再可能向股东(大)会的召集人提交;同时，公司的另一个机构董事会作为受理主体也不合适，公司的监事会与董事会之间存在着监督与被监督的关系，监事会提案可能直接关涉董事会的切身利益，让被监督人、存在直接利益冲突的当事人作为提案的受理主体，将会给提案的运行带来灾难性的障碍。而监事会代表履行国有资产出资人职责的机构行使监督权，提案权的落实与出资人的利益相吻合。因此，国有独资公司监事会的提案应直接由履行出资人职责的机构国资委等机构受理。考虑到现有管理体制和国资委职能地位的变化，在国资委将出资人职责委托给投资公司等市场主体的情况下，则由行使国有资产出资人职责的相应主体受理。(三)审核国有控股公司监事会提案是否需要审核，公司法同样语焉不明。实务界做法也不一致，就笔者考察的上市公司监事会提案实践情况看，有的公司董事会对监事会提案进行审核，有的则没有。理论界对此问题论及甚少，笔者在此前另一文章中论及监事会提案时曾主张为保障监事会职能的独立性，无需对监事会的提案进行审核。监事会只要提交提案，股东(大)会召集人就必须将提案提交给股东(大)会讨论和表决，否则，监事会可以股东(大)会召集程序存有瑕疵为由主张撤销股东(大)会决议。7无需审核的监事会提案虽能保障监事会的独立性，但可能会给股东(大)会的效率和成本带来影响。监事会提出的提案可能超出股东(大)会职权范围，也可能违背法律、法规、公司章程的规定，若不审核，这些提案因为必须公告、列入股东(大)会会议议程从而影响效率、增加成本。解决这一矛盾需要一个折衷制度安排，可参考股东提案制度的法定除斥制度的设计，由法律规定召集人享有股东(大)会的提案审核权，但仅赋予审核人在符合法定条件下方可拒绝监事会提案的权利。这样，既保证了股东大会的效率，降低了成本，又能防止监事会提案被不恰当地拒绝。至于法定的除斥理由，可仅限于提案重复、提案违反法律、法规、章程规定、提案内容不具体、提案内容不属于股东大会职权范围等。国有独资公司监事会的提案直接面向国资委或履行出资人职责的市场主体，不需出资人职责的要公告和表决，因此不存在审核的问题。(四)公告和修改、撤回国有控股公司监事会提案的公告、修改、撤回需遵循普通公司的规则，根据国有控股公司采取的公司组织行使不同，在提案的公告、修改、撤回方面也有所不同。若国有控股公司采有限责任公司和不公开发行股份的股份有限公司形式，则因涉及较少股东可直接通知股东即可，一旦通知，能否修改、撤回依公司章程规则进行，一般可以修改和撤回;而对于公开发行股份的股份有限公司而言，则提案必须在相应媒体上公开公告，一旦公告，则其修改和撤回只能通过股东(大)会召集人的审核后重新予以公告，且为保障股东有足够的时间思考判断，其修改后的公告必须保证在股东(大)会召开前合理时间内进行。具体时间法律没有规定，可由公司章程作出约定，若章程没有约定，则可参照股东提案权的相关规定，必须保证新的提案公告时间距离股东(大)会召开时间不少于8日。国有独资公司监事会提案的公告、修改、撤回，应当是当事主体的自由裁量权。监事会提案直接递交国资委或履行出资人职责的市场主体，无需公告。提交以后，若监事会需要修改、变更提案内容也不应受到过多限制，只要在国资委或履行出资人职责的市场主体作出回复处理之前即可，这虽可能会导致监事会草率提交提案，但对发挥监事会职权却有一定的激励作用。(五)救济没有救济，就没有权利。救济程序是实现提案权的关键和保障，董事会或其他召集人拒绝采纳提案时引发争议，是实践中提案制度运作存在的主要问题。8国有独资公司与控股公司因其组织结构的不同，在监事会提案权的救济上也应遵循不同的规则。1.国有控股公司的监事会提案救济实践中可能存在这样的情形：国有控股公司股东(大)会召集人收到监事会提案后，认为已有相应的提案或提案不符合法律、法规、公司章程的规定，决定不予公告，或收到提案后不予理睬，而监事会又对召集人的决定或行为不服。为减少召集人与监事会之间的矛盾冲突，保障监事会提案权的真正实现，需要在召集人和监事会之间设置相应的救济措施，既要保障召集人在有合理理由时可以合法除斥监事会提案，又要在监事会认为合法权益受到侵犯时有及时、高效的行政和司法救济措施。目前这些措施，我国公司法制度设计中很少涉及。笔者认为，要发挥监事会提案权的法律价值，应当精心安排监事会的提案救济措施。具体制度设计可参考美国公司法中股东提案权的救济措施，对召集人而言，若有正当理由需要拒绝监事会的提案，必须向监事会书面阐释理由并在股东大会上予以说明，上市公司还需向证监会报告，如证监会认为理由不成立则召集人必须马上公告监事会提案，否则证监会可以命令公司延期召开股东会，或者对上市公司提出宣告决议无效的诉讼，召集人对证监会的决定不服也可向法院提起诉讼;对监事会而言，在召集人不作为或对召集人、证监会的决定不服时也可以向法院提出诉讼。9目前，学界对召集人该公告提案而不予公告的行为，较为统一的观点是作为股东大会召集程序存有瑕疵而主张由法院撤销股东大会决议，对召集人、证监会的决定不服提出的诉讼目前尚未有相应的研究，笔者主张对证监会的决定不服可以提出行政诉讼，而对召集人的决定则可提出侵权赔偿之诉。2.国有独资公司的监事会提案救济国有独资公司监事会提交提案给国资委或履行出资人职责的市场主体，按理说，国资委或履行出资人职责的市场主体作为出资人的代表，在监事会提出提案后，接不接受提案、处不处理提案，这是所有者自己的自由权。但在国有独资公司中，国资委或履行出资人职责的市场主体自己并非真正的出资者，其也是国有出资的代理人，同样存在缺位的问题，其若完全享有所有者对监事会提案自由处理的权利，将会导致国有资产监督的失控;同时，监事会提交提案是在行使监督权，国有控股公司中监事会提案提交给股东大会表决这对监事会是一种有效的激励，而在国有独资公司中不存在