第三章 反不正当竞争法.doc

第三章 反不正当竞争法本章学习目的及重点难点通过本章学习，了解反不正当竞争法的基本法律规定，正确界定不正当竞争行为，掌握各种不正当竞争行为的表现形式，以及不正当竞争行为的法律责任。本章重点和难点：一是对不正当竞争行为的认定，不正当竞争行为不限于反不正当竞争法所列举的11种行为，在这些行为以外，凡违反自愿、平等、公平、诚实信用原则，违反公认的商业道德的行为，都应属于不正当竞争行为。二是经营者如何承担民事责任的问题，损失赔偿额的计算方法难以计算的，赔偿额相当于侵权者在侵权期间因侵权所获得的利润。另外，尚需承担被侵权者因调查其侵权行为所支付的合理费用。第一节 反不正当竞争法概述一、反不正当竞争法的概念（一）不正当竞争的含义不正当竞争是与正当竞争相对的概念，正当竞争是指依照法律和公认的社会道德规范所进行的竞争。不正当竞争一词最早出现在1883年的保护工业产权巴黎公约，公约第10条规定：“凡在工业商业活动中违反诚实信用的竞争行为即构成不正当竞争行为。”不正当竞争行为是一种违反商业道德或者诚实信用的行为，从大多数国家来看，其适用范围都非常广泛，对不正当竞争行为是以是否违反诚实信用原则进行判断的。尤其是大陆法系国家，反不正当竞争立法往往明确地将诚实信用原则作为反不正当竞争的基础，不正当竞争行为是违反诚实信用的行为，诚实信用原则是认定不正当竞争行为的“帝王条款”。 孔祥俊：反不正当竞争法中的竞争关系，载判解研究（2000年第2辑），人民法院出版社2001年版，第61、62页。根据我国反不正当竞争法第2条的规定，不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。同时，在反不正当竞争法第二章列举了不正当竞争行为的11种表现形式。我国法律上所规定的不正当竞争，具有以下特点：1实施不正当竞争行为的主体是经营者。依反不正当竞争法的规定，经营者是指从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。2不正当竞争行为以竞争为目的。即并非经营者的所有违法行为都是不正当竞争行为，只有与竞争有关的行为，才是不正当竞争行为。3不正当竞争行为具有违法性。即违反反不正当竞争法的规定。一是违反了第二章的规定，属于列举的11类不正当竞争行为之一；二是违反反不正当竞争法的基本原则，即违反自愿、平等、公平、诚实信用，以及公认的商业道德的行为。经营者的行为虽然不属于11类不正当竞争行为，但违反原则性规定，也构成不正当竞争行为。4不正当竞争行为在客观上损害了其他经营者的合法权益，扰乱了社会经济秩序。（二）反不正当竞争法的概念反不正当竞争法，是指调整在工商业领域中因保护公平竞争、制止不正当竞争而产生的社会关系的法律规范的总称。反不正当竞争立法产生于十九世纪末。早期的反不正当竞争立法，如1889年加拿大的禁止限制贸易合并法，1890年美国的防止不法限制及独占以保护交易及商业法，1890年美国的谢尔曼反托拉斯法中也有限制和制止不正当竞争的规定。我国自改革开放以来，制定和颁布了一些保护公平竞争、反对不正当竞争的法律法规，如国务院1980年颁布的关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定，另外，合同法、专利法、商标法、广告法等法律中都有关于反不正当竞争的内容。1993年9月2日，第八届全国人大常委会第三次会议通过了中华人民共和国反不正当竞争法，并于1993年12月1日施行。该法主要包括：总则、不正当竞争行为、监督检查、法律责任、附则，共五章33条。在许多国家中，反不正当竞争的法律被称为“经济宪法”，它是保护市场竞争秩序的重要法律。由于社会制度、法律文化传统等的影响，国外有关反不正当竞争的立法和理论，对不正当竞争的概念有不同的理解。有的国家采广义的不正当竞争含义，把垄断和其他限制竞争的行为都纳入反不正当竞争法的调整范围；有的国家采狭义的不正当竞争含义，对不正当竞争行为由反不正当竞争法加以调整，而对垄断行为则制定专门的反垄断法。我国在制定反不正当竞争法时，考虑到我国经济发展的水平和实际情况，着重对不正当竞争行为进行调整，同时对部分限制竞争的行为也进行了规定。待以后条件成熟时再制定反垄断法。二、反不正当竞争法的立法目的和基本原则（一） 立法目的1保障社会主义市场经济的健康发展。反不正当竞争法通过规定市场竞争规则，建立良好的市场竞争秩序，从而保障社会主义市场经济健康发展。2鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争。制定和实施反不正当竞争法，目的在于规范市场竞争行为，对正当的竞争行为予以鼓励和保护，对不正当竞争的行为予以制止和惩罚。3保护经营者和消费者的合法权益。不正当竞争行为不仅损害了其他正当经营者的合法权益，而且也危害了消费者的利益。反不正当竞争法通过规范市场竞争行为，以实现对其他经营者和消费者的合法权益的保护。（二） 基本原则1自愿、平等、公平原则。自愿主要指竞争者不得强迫、胁迫或利诱交易对方同自己进行交易或不与竞争对手进行交易。平等指竞争者应相互尊重对方的独立地位，不得为自己利益损害竞争对手的利益。公平原则一方面要求市场应当是自由开放的，竞争者参加竞争的机会应是均等的，另一方面要求竞争者不得以大欺小、以强凌弱，不当利用自己的竞争优势。公平原则还要求竞争者只能以公开合法的手段进行竞争，不得进行幕后交易。2诚实信用，遵守公认商业道德原则。此项原则要求经营者无论进行何种经济活动，均应出于正当的商业动机，以正当的、符合商业道德的手段实现其经济目的。第二节 不正当竞争行为的主要表现形式反不正当竞争法第二章第5条至第15条对不正当竞争行为的表现形式进行了列举。一、假冒行为假冒行为，是指假借和冒充其他经营者或者其商品的名称、商标、质量和产地标志等，以使人产生混淆误解的行为。反不正当竞争法第5条规定：经营者不得采取下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：1假冒他人的注册商标。2擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。3擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。4在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。二、滥用独占地位的行为滥用独占地位的行为，是指公用企业或其他依法具有独占地位的经营者，为了排挤其他经营者而限定他人购买其指定的经营者的商品的行为。公用企业是指与公民日常生活关系最为密切的企业，如供水、供电、供气等行业，这类企业所提供的商品或服务具有某种程度的垄断，正是基于这种垄断地位，使得公用企业常以此为要挟，限定他人购买其指定的经营者的商品。三、滥用行政权力的行为滥用行政权力的行为是指政府及其所属部门利用行政权力，非法干涉正当的经营活动的行为。滥用行政权力的行为主要表现为：限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动的行为。限制外地商品进入本地市场，限制本地商品流向外地市场。四、商业贿赂行为关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第2条第2款规定：“本规定所指商业贿赂，是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段进行贿赂对方单位或个人的行为。”这与反不正当竞争法第8条对商业贿赂行为的表述是一致的。反不正当竞争法第8条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或购买商品，可以以明示方式给对方折扣，也可以给中间人佣金，但必须如实入账；接受折扣、佣金的经营者也必须如实入账。”1回扣。回扣是指经营者在销售商品时以现金和实物或者其他方法退还对方单位或个人一定比例的商品价款。在理论上，对于回扣存在着不同的认识：有的认为应当禁止；有的认为企业进行的价格让利是国际贸易中的商业惯例，不应禁止；有的认为应当区别对待，反对在账外暗中给予回扣，但对明示的回扣应予准许。我国在制定反不正当竞争法时采用了区别对待的方法：在账外暗中给予回扣或收受回扣的构成商业贿赂。2折扣。折扣是指经营者销售商品时给予对方的一种价格优惠，即不按原价付款，而是按一定的比例付款。折扣发生在买卖双方之间，折扣必须如实入账。3佣金。佣金是指在市场交易中为他人提供服务的中间人所取得的劳务报酬。佣金是中间人的劳务报酬，可以是买方给予的，也可以是卖方给予的，还可以买卖双方给予的。但给予和收受佣金必须如实入账。4附赠。附赠是指在市场交易中，一方附带向对方无偿提供一定的现金和物品的行为。反不正当竞争法对经营者之间的附赠没有做出规定，关于禁止商业贿赂行为的暂行规定规定：“经营者在商品交易中不得向对方单位或者个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例附送小额广告礼品的除外。违反前款规定的，视为商业贿赂。”即禁止经营者之间的附赠行为，而经营者对消费者的附赠行为是允许的。五、虚假宣传行为虚假宣传行为，是指经营者利用广告或者其他方法，对商品或服务所作的引人误解的虚假宣传。反不正当竞争法第9条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”六、侵犯商业秘密行为侵犯商业秘密的行为，是指经营者通过不正当手段，违法获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密的行为。反不正当竞争法第10条对商业秘密的概念和侵犯商业秘密的行为做了具体规定。（一）商业秘密的概念与特征商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密具有以下特征：1秘密性。即该信息不为公众所知悉。2实用性。即该信息能为权利人带来经济利益。3保密性。即经权利人采取了保密措施。4该信息属于技术信息和经营信息。（二）侵犯商业秘密行为的种类1以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。2披露、使用或者允许他人使用以前项不正当手段获取的权利人的商业秘密的行为。3违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。4第三人明知或者应知存在上述行为，仍然获取、使用或者披露他人的商业秘密的，也视为侵犯商业秘密的行为。七、倾销行为倾销行为，是指经营者为了排挤竞争对手而以低于成本的价格销售商品的行为。反不正当竞争法第11条第1款规定：“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。”因此，倾销行为有两个构成要件：一是以挤垮竞争对手为目的；二是低于成本价格销售商品。不以挤垮竞争对手为目的而以低于他人销售价格的价格销售商品不是不正当竞争行为。因此，第11条第2款规定：有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为：1销售鲜活商品。2处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品。3季节性降价。4因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。八、搭售行为搭售行为，是指经营者在销售商品时，违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理条件的行为。搭售行为有两种情形：一是违背购买者的意愿搭售商品。二是向购买者提出附加不合理的条件。九、不正当有奖销售行为不正当有奖销售，是指经营者违反法律的规定而进行的有奖销售行为。有奖销售是经营者采用的一种促销手段，法律允许正当的有奖销售，不允许经营者利用有奖销售而损害同业竞争者的利益，损害消费者的合法权益。有奖销售有两种类型：一是附赠。附赠式有奖销售是指经营者对购买商品的所有购买者所给予的奖励。二是悬赏。悬赏即抽奖式有奖销售，是指以抽签、摇号等偶然性的方法决定购买者是否中奖的有奖销售。在我国，附赠是法律所允许的。而对抽奖式的有奖销售，由于实践中存在着一系列损害消费者合法权益的现象，因此要加以限制。反不正当竞争法规定了三种不正当有奖销售行为。第13条规定：经营者不得从事下列有奖销售：1采取谎称有奖或者故意让内部人员中奖的欺骗方式进行的有奖销售。2利用有奖销售的手段推销质次价高的商品。3抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元。十、诋毁行为诋毁行为，是指经营者捏造、散布虚假陈述，损害竞争对手商业信誉和商品声誉的不正当竞争行为。诋毁他人商誉的目的是削弱竞争对手的竞争力，从而有利于自己占领市场，这种行为违背公认的商业道德和市场竞争规则，因而是不正当竞争行为。十一、串通投标行为串通投标行为，是指投标者串通投标、抬高或压低标价，以及投标者为排挤竞争对手而与招标者相互勾结，损害公平竞争秩序的行为。串通投标行为有两类：一是投标者之间串通投标的行为，其目的在于采取联合行动以限制竞争。在投标者之间通谋的基础上，无论抬高标价或压低标价，都会损害招标者的利益，同时也会损害其他投标者的利益。二是投标者与招标者相互勾结的行为，其目的在于排挤作为竞争对手的其他投标者，这会使其他投标者在投标中处于不利地位，因此属于不正当竞争行为。第三节 不正当竞争行为的监督检查 一、不正当竞争行为的监督检查机关反不正当竞争法第3条规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”据此，对不正当竞争行为进行监督检查的机关有两类：1工商行政管理部门。工商行政管理部门是主要的监督检查机关。2其他部门。如技术监督部门、专利局、出版署、物价局、文化局等。这些部门都在各自的职权范围内对不正当竞争行为实施监督。1994年8月，经国务院批准，国家工商行政管理局成立了公平交易局，具体承担监督检查市场主体的交易行为等职责。二、监督检查机关的职权依照反不正当竞争法的规定，监督检查机关在监督检查不正当竞争行为时，有权行使下列职权：1询问权。即按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人，并要求提供证明材料或者与不正当竞争有关的其他材料。2查询复制权。即查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、账册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料。3检查权。即检查与不正当竞争行为有关的财物，必要时可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量，暂停销售、听侯检查，不得转移、隐匿、销毁该财物。4处罚权。即监督检查机关有权对不正当竞争行为进行处罚，处罚的措施包括：责令停止违法行为、没收违法所得、吊销营业执照、处以罚款等。第四节 法律责任 一、民事责任 民事责任方式主要有停止侵权、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉、赔偿损失等。其中，赔偿损失是主要的责任方式。根据反不正当竞争法第20条的规定：经营者违反反不正当竞争法的规定，给被侵害的经营者造成损失的，应当承担损害赔偿责任。损害赔偿额为被侵权者的实际损失。如果被侵权者的损失难以计算，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。此外，侵权人还应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。 二、行政责任对不正当竞争行为的行政处罚措施主要有责令停止违法行为、没收违法所得、罚款、吊销营业执照等。反不正当竞争法针对不同类型的不正当竞争行为，分别规定了经营者的责任，主要有：1假冒行为的责任。经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照商标法、产品质量法的规定处罚。经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款；情节严重的，可以吊销营业执照。2商业贿赂的责任。经营者采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款；有违法所得的，予以没收。3滥用独占地位的责任。公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争的，省级或设区的市的监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以5万元以上20万元以下罚款；被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以1倍以上3倍以下的罚款。4虚假宣传的责任。经营者利用广告或者其他方法，对商品作虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。广告的经营者，在明知或应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。5侵犯商业秘密的责任。侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法