民法总则提纲.doc

第一章 民法概述第一节 民法的概念一、民法的概念概念：民法是法的一个部门，是调整平等主体之间的民事关系的法律规范的总和。理解：1、民法是一个部门法，而非法的全部；2、民法所调整的范围是民事关系，而非其他社会关系；3、民法所调整的民事关系的主体之间具有平等性；4、民法并不是指一部法律，而是各种调整民事关系的法律规范的总和。二、几个相关但有区别的概念（一）实质民法与形式民法形式民法指一国的民法典，尤指大陆法系的民法典。如德国民法典、日本民法典、法国民法典、意大利民法典等实质民法指所有调整财产关系和人身关系的法律规范的总称，包括民法典、其他民事法律、法规。我国的民法通则：有人认为属于形式上的民法，有人认为不属于形式民法。（二）广义民法与狭义民法广义的民法，是指调整所有的财产关系、人身关系和婚姻家庭关系的法律，包括民法总则、物权法、债和合同法、侵权责任法、知识产权法、婚姻法、继承法以及公司法、证券法、保险法、海商法、票据法、破产法等。狭义的民法不包括婚姻法、继承法和属于传统商法的法律、法规。（三）普通民法与特别民法普通民法是指规定一般民事关系的民事法律，对人、地域等不作限制。特别民法是指适用于特定区域、规定特别民事关系的民事法律。如在我国民法通则为一般民法，而票据法、海商法、公司法等即为特别民法。在适用上，特别民法优先于一般民法适用。三、我国民法通则对民法的定义我国民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。第二节 我国民法的调整对象一、民法的调整对象又称民法所调整的社会关系的范围。民法通则第二条明确规定了民法的调整对象，该条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。” 二、民法调整对象的具体分析 （一）平等主体之间的财产关系在这里需要注意两个关键词：平等主体、财产关系1、平等主体指的是在法律上无相互隶属关系，有平等的资格的法律主体。平等不同于“等同”，主要是指的法律地位的平等。民法对平等主体的制度保障是通过赋予民事主体“民事权利能力”来实现的。2、财产关系指人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的关系。（1）依财产关系中主体的地位是否等同，可把财产关系划分为纵向财产关系和横向财产关系。前者主体间地位不平等，存在命令与服从的关系（如国家与国民之间的税收关系）；后者双方地位平等，不存在命令与服从的关系（如公司之间的交易关系）。（2）以财产关系的发生态势，可分为财产归属关系（静态的财产关系），财产流转关系（动态的财产关系）财产归属关系a.物质财产支配关系物权法b.智慧财产专有关系知识产权法财产流转关系a.商品交换关系合同法b.投资及盈利分配关系公司法c.劳动工资及劳动保险关系劳动法、保险法d.遗产继承关系继承法e.抚养关系亲属法3、民法调整的财产关系的特点（1）民法调整具体的财产流转关系和财产归属关系财产归属关系是指因确定财产应归由谁享有而产生的社会关系，又称静态的财产关系，在民法中主要通过物权制度来体现。财产流转关系是指因财产的流转、变动所发生的关系，又称动态的财产关系，在民法中主要通过债权制度来体现。一般认为，只有先明确财产的归属，才能保障财产流转的安全。（2）民法调整的是平等主体间的财产关系主体条件平等主体地位平等自治的平等法律保护的平等（3）民法调整的是以自愿自主为基础的财产关系（当事人的意思自由）（4）民事财产关系具有价值性和等价有偿性（二）平等主体之间的人身关系1、概念所谓人身关系，是指与人身不可分离，以人身利益为内容，不直接体现财产利益的社会关系。 2、主要内容人身关系基于人格和身份而产生，故又包括人格关系和身份关系。（1）人格关系，指因民事主体的人格利益而发生的社会关系。人格利益是指人的生命健康、姓名、名称、肖像、名誉等方面的利益。人格关系在民法上表现为人格权关系。人格权是民事主体依法固有的，以人格利益为客体的，为维护主体的独立人格所必备的权利。（2）身份关系，是指基于一定的身份而产生的社会关系，如配偶关系、亲属关系、监护关系等。这些关系在民法上的体现为身份权关系。3、特点（1）主体间的地位平等；（2）专属性与人身不可分离，不能放弃或被剥夺；（3）非财产性不直接体现财产利益。第三节 民法的特点和性质一、概述视角一：以公私法的划分为视角，民法属于私法。（不同于宪法、刑法）视角二：以民法对其所调整的主体的功能与所反映的理念为视角，民法属于权利法。（不同于刑法、行政法）视角三：以调整整个社会的不同领域为视角，民法属于市民社会的法。视角四：以程序法与实体法的划分为视角，民法属于实体法。视角五：以民法对司法者及民事主体的功用为视角，民法为行为规范兼裁判规范。视角六：以法律规范可分为强行性规范与任意规范为视角，民法主要为任意性规范。二、具体分析（一）民法是私法1、私法与公法：私法是整个法律制度中的一个组成部分，它以个人与个人之间的平等和自决（私法自治）为基础，规定个人与个人之间的关系。私法与公法相对，公法是法律制度中的另外一个部分，它规定国家同其他被赋予公权的团体相互之间、它们同它们的成员之间的关系以及这些团体的组织结构。公、私法的划分仅针对实体法而言。2、各种划分标准（1）利益说认为私法为涉及个人利益的法，公法为有关国家利益的法。（2）主体说此说以法律关系的主体为区分标准。凡规定国家或其他公共团体之间相互关系以及国家或其他公共团体与私人之间相互关系的法律，为公法；仅规定私人或私团体之间相互关系的法律，为私法。（3）效力说使产生权力关系的为公法；使产生平等对立关系的为私法（4）隶属说（意思说）认为应根据调整对象是隶属关系还是平等关系来区分公法与私法。前者调整隶属关系，后者调整平等关系。此说为我国民法通则所采纳。3、在我国划分公、私法的重大意义（1）有助于在私法领域提倡当事人意思自治，尽可能减少国家干预。 （2）有助于充分尊重和保障自然人的财产权和人身权。（3）有助于明确民法的基本属性，民事立法中应尽量减少有关国家行政机关的管理规则，努力减少对当事人从事合法的民事行为所施加的限制。 （二）民法是权利法其基本职能就在于对民事主体赋予各种民事权利，以作为主体实现自身利益最大化的手段。（三）民法是市民社会的法“市民社会”最早由罗马的西赛罗提出，后由黑格尔和马克思分别赋予不同的时代含义。马克思认为市民社会是与政治社会相对应的。他指出：随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相对立的体系，整个社会就分裂为市民社会和政治国家两个领域。前者是特殊的私人利益关系的总和，后者则是普遍的公共利益关系的总和。（四）民法是实体法实体法与程序法相对应。实体法是规定当事人间的权利义务或具体事项的法律。程序法则规定如何运用实体法及如何施行实体法的程序和手续的法律。（五）民法主要是任意性规范任意性规范与强制性规范相对应。任意性规范给主体提供了广阔的活动余地，为与不为，皆在当事人自由决定。民法允许主体依法独立自主自愿地产生、变更和消灭民事法律关系。强行性规范则体现了服从与制压，主体不得违反，且无自由决定是否遵行之自由。第四节 民法与邻近法律部门的关系一、与经济法（一）经济法是国家权力作用于经济生活，由国家行政机关对国民经济实行组织、管理、监督、调节的法律规范的总称。其为实现国家宏观调控政策的工具。其内容主要为：反不正当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法、预算法、产业政策法、农业法、银行法、价格法等法律。（二）二者之区别：调整对象的不同：民法：调整平等主体之间的横向财产关系和人身关系；经济法：调整国家机关与企业，事业单位和自然人之间的纵向经济关系。调整方法的不同：民法：采取平等、自愿、等价有偿的原则经济法：则通过采取国家干预经济的原则目的和宗旨不同：民法：目的在于赋予每个主体权利，以便于其实现自身利益最大化；经济法：目的在于克服市场自身的弱点和消极作用，维护公平的竞争秩序，加强政府对经济的宏观调控。二、与行政法(一)调整对象的不同行政法调整的社会关系主体中总有一方是行政机关，且其法律关系总带有国家意志性、隶属性、强制性等特点。民法调整的是平等主体间的关系。 (二)调整方法不同行政法采命令和服从方法。民法采平等性、任意性的调整方法。三、与商法（一）民商分立（二）民商合一（三）第三种思路：制定商事通则我国，商法属于民法的范畴。第五节 民法的渊源法律的渊源是指法律规范的表现形式。从不同角度讲，法律的渊源的意义也不同，可谓其为“本源”，即其所源何处。也可谓其表现形式。法的渊源有正式渊源与非正式渊源之分，其划分依据是规范是否以国家制定的法律文件中的明确条文形式表现出来。我们在这里所讲的民法的渊源是指民法的表现形式。民法的渊源主要表现为制定法、判例法、习惯以及法理等。但在我国，民法渊源主要是制定法。一、制定法（一）宪法中的民法规范 （二）民事法律 （三）全国人民代表大会常务委员会的立法解释（四）国务院发布的民事法规、决议和命令（五）最高人民法院的司法解释性文件（六）国务院各部委依据法律、行政法规所制定的规范性文件（七）较大市以上地方人大制定的地方性法规、自治条例和单行条例，较大市以上地方政府制定的地方政府规章。 （八）特别行政区的民事规范 （九）国际条约与国际惯例中的民法规范二、国家政策 我国民法通则第6条规定：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。三、习惯 从无强制约束力的习惯上升为有强制力的法律，须有两个条件，即，首先要确实存在习惯，其次，这类习惯经国家有权机关通过指导性文件形式认可。 物权法第85条法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。合同法第22、26、60、61、92第六节 民法的适用范围民法的效力范围是指一国民法在何时、何地、对何人发生法律效力。民法的效力范围主要涉及三个方面的问题：1、在时间上的范围2、在空间上的范围3、对人的适用范围一、在时间上的适用范围主要包括三个问题：（一）何时生效通常有以下两种情况1、自民事法律颁布之日起生效；2、在颁布之后经过一段时间再生效。（二）何时失效1、新法直接规定废除旧法；2、旧法的规定与新法规定相抵触的，则抵触部分失效；3、国家机关颁布专门的规定宣布法律规定失效。（三）溯及力问题即新法实施后，对其生效前发生的事件和行为是否适用。一般的，民法不具有溯及力。例外：民通意见第196条规定，1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在1987年以前，适用民事行为发生时的法律、政策；当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照民法通则处理。二、在空间上的适用范围（一）全国性的民事法律1、域内效力：适用于我国全域，包括我国领土、领空、临海以及领土的延伸（如我国驻外使馆，具有我国国籍的船舶和航空器）2、域外效力（例外）。一般不具有域外效力。但在特殊情况下也有。如海洋环境保护法第2条规定：在中华人民共和国管辖海域以外，造成中华人民共和国管辖海域污染的，也适用本法。（二）地方性的民事法律仅在特殊地域发生效力。包括2种情况：1.全国人大及其常委会、国务院制定的法律法规中明确规定只适用于某一地区的；2.地方性法规、民族自治地方的民事法规、经济特区的民事法规适用于制定者管辖的行政区域之内。三、对人的适用范围定义：指民法对于哪些人具有法律效力。适用于在我国境内的一切人，包括中国人、外国人和无国籍人。但有例外：1、根据国际法，在我国享有司法豁免权的外国公民（如来访的国家元首、政府首脑和他们的随从人员，外国使节和他们的家属等）。2、我国民法中某些专门针对中国的自然人、法人或其他组织的法律规定，对外国人不具有法律效力。3、我国自然人、法人在国外法律的民事法律关系一般适用所在地的法律规定，但法律另有规定的除外。第七节 民法适用的基本原则广义的民法适用，是指运用民法规范调整社会关系，包括民法的遵守和司法适用。民法适用的基本规则有：1.上位法优于下位法2.新法优于旧法3.特别法优于普通法4.法律文本由于法律解释5.强行法优于任意法注意：2，3，5要求是同一位阶的法律之间第三章 民事法律关系第一节 民事法律关系的概述一、概念是由民事法律规范调整所形成的平等主体之间的以民事权利、义务为内容的社会关系。（一）含义、特征1、 其为由民法加以调整而形成的。2、 其产生基于特定的民事法律事实。3、 其以民事权利、义务为内容。4、 其为人与人之间而非人与物之间的关系（二）特征：1、主体的平等性；2、主体间形成此种关系的任意性和自主性二、分类（一）财产法律关系和人身法律关系 1、根据：民法调整对象的不同。2、内容：（1） 财产法律关系是指因财产的所有和流转所形成的满足主体财产利益需要的法律关系。如所有权关系，合同关系等。（2） 人身法律关系：指与民事主体的人身不可分离，为满足民事主体的人身利益所形成的民事法律关系。(二）绝对法律关系和相对法律关系1、划分依据：根据民事法律关系义务主体的范围不同而分。2、内容：（1）绝对法律关系，是指与权利人相对应的义务人是权利人以外不特定人的民事法律关系。（2）相对法律关系，是指与权利人相对应的义务人是特定人的民事法律关系。第二节 民事法律关系的要素民事法律关系由三个要素构成：主体、内容、客体一、主体1、概念：指参加民事法律关系，享受民事权利并承担民事义务的人。主体中享有权利的一方称为权利人，负有义务的一方称为义务人。但一般情况下，在同一法律关系中，主体既是权利人，同时又承担一定的义务。2、种类：在我国，民事主体的种类主要包括：自然人、法人。国家、合伙、其他非法人组织在某些情况下也可为主体。3、数量：法律关系的主体可以是双方，也可以是多方。每一方可以是一人，也可以是数人。各方主体可能为同一性质，也可能分属不同性质。二、客体（一）概念：指民事权利和民事义务所指向的对象。（二）种类：物、行为、智力成果及商业标志、人身利益和权利。三、内容：指民事主体所享有的权利和承担的义务，即民事权利和民事义务。第三节 民事法律事实一、概念指能引起民事法律关系发生、变更或消灭的事实或客观现象。发生：从无到有。变更：从此到彼。消灭：从有到无。但并非任何事实都是民事法律事实，如刮风、下小雪、太阳出来等，只有能引起民事法律关系发生、变更或消灭的社会现象或客观事实才是民事法律事实。二、民事法律事实的种类（行为、自然事实）（一）行为指人有意识的活动，包括“作为”和“不作为”。依主体行为合法与否，又可将行为分为合法行为、违法行为。其中合法行为又分三种：1、民事法律行为：即以发生一定法律后果为目的的行为。2、准民事法律行为：包括意思通知，即表示内心某种欲望或意思的行为，如要约拒绝、履行催告、选择权行使催告。观念通知，指表示对于某种事项的观念的行为，如承诺迟到的通知，发生不可抗力通知，债权让与通知，债务的承认等。感情表示，指表示某种感情的行为，如被继承人的宽恕。3、事实行为：指基于某种事实的状态或经过发生法律所特别规定的效力的行为。它不以表现内心的意思为必要。如拾得遗失物、无因管理等。（二）自然事实 指人的行为之外的，能够引起民事法律关系发生、变更或消灭的一切客观情况。其又分两种：状态和事件。1、状态：指某种客观情况的持续。如人的下落不明、精神失常、对物的继续占有、权利继续不行使、战争状态等。2、事件：指某种客观情况的发生。如自然人的出生、死亡、不可抗力的发生等。（三）民事法律事实构成又称民事法律事实的结合，指引起某项民事法律关系发生、变更或消灭，需要有两个或两个以上的民事法律事实相结合。如合同关系的发生，就需要约和承诺两项事实结合。又如遗嘱继承关系的发生。第四章 自然人第一节 自然人的民事权利什么是自然人？自然人是指基于出生而取得民事主体资格的人。一、 民事权利能力的概念民事权利能力是指法律赋予自然人或其他组织得享有民事权利，承担民事义务的资格。是决定某种对象究属主体还是客体的法律依据。自然人的民事权利能力就是指自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。对此概念的理解：1、权利能力所要解决的是某对象成否成为民事主体的问题，有之则为主体，无之则不能作为主体。2、权利能力并非天赋，而是法律赋予。3、权利能力与人身不可分离，不可转让、抛弃。二、自然人民事权利能力的特征1、普遍性与平等性。每个自然人的民事权利能力都是一样的、无差别的、不分男女老幼、种族、民族、肤色等。（见民法通则第10条）2、统一性，既为权利主体，又为义务主体，是个人利益与社会利益的统一。3、内容的广泛性。这种权利能力使民事主体可以广泛的参加各种民事法律关系，享有广泛的权利和承担各种各样的义务。4、不可转让性。民事权利能力是不可转让的，当事人自愿转让、抛弃的，法律不承认其效力。三、民事权利能力与民事权利的差别与联系（一）差别1、民事权利能力是一种资格，民事权利是民事权利能力得以实现的结果。权利能力是抽象的，而民事权利则是相对具体的。2、民事权利能力是法律直接规定的，而民事权利既可以为直接规定的，也可以是当事人通过一定行为，如合同而取得。3、民事权利能力与人身不可分离。而自然人的某些民事权利却可以依法放弃或转让 。（二）联系：权利能力的存在是民事权利的存在的前提。四、自然人民事权利能力的起始与终止民法通则第9条规定：公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。（一）始于出生。出生时间的确定：依民通意义第1条规定：自然人“出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准；没有医院证明的，参照其他有关证明认定”。（二）终于死亡 民法上所讲的死亡包括生理死亡和宣告死亡两种。1、生理死亡。其时间确定：（1）自然人在医院死亡的，以死亡证上记载的死亡时间为准。案件当事人对自然死亡有争议的，应以人民法院调查后确定的死亡时间为准。 （2）相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡。2、宣告死亡（1）以法院判决中确定的失踪人的死亡日期为准。（2）若被宣告死亡人仍活着，则他的权利能力仍然存在。五、胎儿的利益保护有三种立法体例：（一）总括保护主义：瑞士民法典、台湾地区民法典（二）个别保护主义：法国民法典、德国（三）在不承认胎儿具有权利能力的前提下，考虑其某些特殊利益给予特殊的保护。 我国继承法第28条采取了（三）的做法。第二节 自然人的民事权利能力一、民事行为能力（一）概念民事主体享有的能够依自己的意思，独立参加民事法律关系，享有民事权利和设定民事义务的资格。（二）决定条件主体应具有相应的意思能力，这种意思能力的确定大立法过程中可有两种方式：、看其年龄；、视其精神状态。(三)自然人民事行为能力与民事权利能力的关于差别:1、所要解决的问题不同：权利能力解决谁是主体的问题，而行为能力解决谁可以以自己的意思参加民事法律关系的问题。2、享有者范围不同。所有主体均有民事权利能力，但并非所有主体均具有民事行为能力。3、起始时间不同。民事权利能力始于出生，终于死亡，而行为能力始于取得意思能力，丧失于意思能力灭失。联系：民事权利能力是民事行为能力的前提。二、自然人民事行为能力的划分民法通则按年龄阶段的不同和意思能力是否正常，将民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力、无民事行为能力三种。 （一）完全民事行为能力指能够通过自己的独立行为参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的资格。包括两种情形： 1、18周岁以上的成年人；2、16周岁以上不满18周岁，但以自己的劳动收入为主要生活来源。（二）限制民事行为能力指自然人在一定范围内享有民事行为能力。有两种情形：1、10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人 ；2、不能完全辩认自己行为的精神病人。效果：其所实施的行为，并非无效，其中与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事行为及其纯获利益的行为为有效行为，其余民事行为则只有在征得其法定代理人同意或经法定代理人追认时，方为有效。（三）无民事行为能力指自然人不具有以自己的行为参与民事法律关系取得民事权利和承担民事义务的资格。两种情形： 1、不满十周岁的未成年人2、不能辩认自己行为的精神病人是无民事行为能力人效果：不能以自己的行为参加民事法律关系，由他们的法定代理人代理民事活动。三、自然人无民事行为、限制民事行为的宣告（一）针对对象意思能力有障碍的人（二）宣告条件与程序1、被宣告人为精神病人（包括痴呆症人）。2、须经利害关系人申请。这里的精神病人的利害关系人，主要是指其配偶、父母、成年子女及其他亲属等。3、须经人民法院宣告。（其他单位不得作出） （三）撤销当被宣告为无、限制民事行为能力的人取得意思能力时，经本人或利害关系人申请，法院应撤销对他的宣告。第三节 监护一、概念与特征（一）概念：指民法上所规定的对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的一项制度。 履行监督、保护义务的人，称为监护人，被监督、保护的人，称为被监护人。（二）特征1、被监护人是未成年人或精神病人（限制民事行为能力人和无民事行为能力人）2、监护人是有监护能力的自然人或单位。3、监护的职责由法律直接加以规定。二、监护制度的目的（一）保护无行为能力人和限制行为能力人的合法权益；（二）弥补被监护人的行为能力的不足；（三）维护社会和谐稳定。（保护他人利益）三、监护的性质几种不同的学说：（一）权利说。认为监护主要是一种人身权。（二）义务说。认为监护是法律课加给监护人的片面义务。（三）权利义务一体说。（四）职责说。我国民法通则第18条采取了职责说。四、监护的分类（一）按监护的设立方式，可分为：1、法定监护，2、指定监护；、单位监护。（二）按被监护的对象的不同，可分为：、对未成年人的监护；、对精神病人的监护。五、监护人的设定（一）对未成年人、法定监护。所谓法定监护人，是指由法律直接规定而设置的监护。据民法通则第16条规定：未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，应由下列有监护能力的人担任监护人。祖父母、外祖父母；成年兄、姐。与未成年人关系密切的、愿意承担监护责任，又经未成年人父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的其他亲属和朋友。、指定监护指没有法定监护人或对担任监护人有争议的，监护人由有关部门或人民法院指定而设置的监护。根据民法通则第16条的规定：对担任未成所人的监护人有争议的，由未成年人父、母所在单位或者未成年人住所地的居委会、村委会在近亲属中指定，对指定不服提起诉讼的，由法院裁决。、单位监护没有以上监护人的由未成年人父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人。 （二）对精神病人、法定监护依民法通则第17条第1款规定：无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人应由下列人员担任监护人：（）配偶；（）父母；（）成年子女；（）其他近亲属；（）与精神病人关系密切，愿意承担监护责任，又经精神病人的所在单位或住所地的居委会、村委会同意的关系密切的其他亲属、朋友。、指定监护依民法通则第17条第2款规定：对担任精神病人的监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居委会、村委会在近亲属中指定。对指定不服的，可向法院提起诉讼，由法院依法裁决。、单位监护据民法通则第17条第3款的规定：没有法定监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。（三）关于监护人设定的顺序、对于未成年人，其祖父母、外祖父母为第一顺序；成年兄姐为第二顺序，关系密切的其他亲属朋友为第三顺序。 、对精神病人，其顺序依次为：(1)配偶；(2)父母；(3)成年子女；(4)其他近亲属；(5)关系密切的其他亲属、朋友。、前一顺序有监护资格的人无监护能力或担任监护人对被监护人明显不利的，法院可据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。监护人可以是一人，也可是同一顺序的数人。六、监护人的职责（通则第18条）（一）保护被监护人的人身、财产及其他合法权益不受损害。（二）担任被监护人的法定代理人。（三）教育和照顾被监护人，维持其正常生活，使其健康成长。（四）当被监护人造成他人损害人，向受害人承担损害赔偿责任。七、监护人责任下列情况下，监护人要承担相应的民事责任：（一）不履行监护职责，致使被监护人的合法权益受到损害的；（二）被监护人因故意或过失，造成监护人损害的；（三）在监护关系存续中，被监护人造成他人损害的 。八、监护关系的终止（一）对于未成年人的监护，自被监护人成年之日起，监护关系自然终止；（二）对精神病人的监护，自精神病人痊愈，并由法院作出撤销监护的裁定时，监护关系终止；（三）监护人不宜继续担任监护人或不履行监护职责，法院可据有关人员或有关单位的申请，经查明事实，撤销监护关系；（四）监护人或被监护人一方死亡，或监护人成为无民事行为能力的或限制民事行为能力人。（五）监护人行使辞职权。在下列情况下，监护人有权辞职：年满70周岁；病重，长期卧床；正服兵役；长期在监护人居所之外的地方工作等。第四节 宣告失踪和宣告死亡一、宣告失踪（一）概念与目的：指自然人离开自己的住所，下落不明，达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。目的有二：保护失踪人的合法权益；保护利害关系人的合法权益，维护社会经济秩序的稳定。（二）条件及程序1、须有自然人下落不明满2年的事实。所谓下落不明，是指自然人离开自己的住所后无任何消息。下落不明的时间应从最后获得自然人的消息之日起计算。战争期间下落不明的时间应从战争结束之日起计算。 2、须由利害关系人向法院提出申请。这里的利害关系人的范围包括：被宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女及其他与被申请人有民事权利义务关系的人，如其债权人和债务人。、须由法院依法定程序宣告。法院在受理利害关系人的书面申请后，应发出寻找失踪人的公告。公告期为三个月。公告期届满不能确定被申请人尚生存的，应作出宣告失踪的判决。 （三）财产代管人宣告失踪的一个法律后果就是为失踪人的财产设定财产代管人。、代管人的确定：（）由其配偶、父母、成年子女或关系密切的其他亲属、朋友担任。无上列人选，或上列人选无能力代管或关于担任代管人发生争议的，应由法院指定代管人。（）无民事行为能力人、限制民事行为能力人失踪的，监护人即为其财产代管人。、代管人在代管权限范围内的活动：（）支付失踪人所欠税款及应付的其他费用，包括支付失踪人应付的赡养费、抚养费，履行失踪人被宣告失踪前签订的合同或其他义务等。（）追索失踪人的债权。所得财产，应为失踪人所有，由代管人管理。（）为失踪人清偿债务，以失踪人的全部财产为限，代管人管理失踪人财产所支出的费用，可以从失踪人的财产中支付。（）失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠税款、债务和其他费用，债权人提起诉讼者，法院将财产代管人列为被告。（）失踪人的财产代管人向失踪人的债务要求偿还债务的，可以作为原告提起诉讼。、财产代管人的代管原则：代管人管理失踪人的财产，应尽善良管理人的注意义务，不得侵害失踪人的合法权益，否则应以他自己的财产承担赔偿责任。失踪人的其他利害关系人还可以同时申请变更财产代管人。（四）失踪宣告的撤销被宣告失踪的人重新出现或他人确知其下落，经本人或利害关系人申请，法院应撤销对他的失踪宣告，代管人应将所代管的财产及其收益归还本人，并向本人报告代管期间的财务账目。二、宣告死亡（一）概念、意义概念：指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由法院宣告其死亡的法律制度。其为法院以判决的方式推定自然人死亡。意义：结束下落不明的自然人与他人之间的财产关系和人身关系的不稳定状态。（二）条件与程序：、自然人下落不明须达到法定期间一般情况下，下落不明满4年；因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的；战争期间下落不明的，自战争结束之日起满4年。2、须有利害关系人申请：利害关系人的范围包括配偶、父母、子女、兄弟、姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，其他有民事权利义务关系的人，如债权人、债务人、人寿保险合同的受益人等。法院不能未经利害关系人申请而作出死亡宣告。】3、顺序问题。在这里须注意：利害关系人有一定顺序。依意见，其顺序为：（）配偶；（）父母、子女；（）兄弟、姐妹、祖父母、孙子女、外孙子女；（）其他有民事权利义务的人。但申请撤销死亡宣告不受上述顺序的限制。4、须由人民法院依法定程序进行宣告（1）法院受理后，须发出寻找失踪人的公告。普通失踪的公告期间为1年。因意外事故失踪的公告期为3个月。公告期间届满仍不能确定其尚生存的，法院才能依法对其作出死亡宣告。法院发出寻人公告的期间，不包括在被宣告死亡的自然人下落不明达到的法定期间之内。（2）在我国，法院宣告判决中确定的失踪人的死亡日期，视为失踪人死亡的日期，如判决中没有确定死亡日期的，判决宣告的日期为失踪人死亡的日期。（意见第36条。）（三）宣告死亡的法律后果如法律无特别规定，其与事实死亡具有同样的法律效力，即以被宣告死亡人原住所地为中心的一切财产关系和身份关系，均归于消灭，一切以死亡为条件而获得财产权利的人，即可因此获得权利，如继承人开始继承、受遗赠人取得遗赠。其婚姻关系一并消灭，其配偶当然可以再婚。但若其人仍实际生存于某地，其在当地之法律关系，并不受死亡宣告的影响，在当地所实施的法律行为，均为有效 。（四）死亡宣告的撤销1、条件：当被宣告死亡的人重新出现，或有人确知他没有死亡时，经本人或利害关系人申请，法院应撤销对他的死亡宣告。2、撤销的效力对财产：被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依继承法取得他的财产的自然人或组织，应返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。婚姻关系：被撤销死亡宣告后，其配偶与他人再婚的，新的婚姻关系受法律保护；其配偶并未再婚的，原婚姻关系从撤销死亡宣告之日起恢复。其配偶再婚后新配偶又死亡或离婚的，婚姻关系不得自动恢复。父母子女关系：被撤销死亡宣告人有子女的，父母子女的权利义务应当恢复，但子女已被他人依法收养的，其收养关系不得解除。第五节 自然人的姓名、住所、户籍和身份证第五章 合伙第一节 合伙概述一、概念：由合伙人按合伙协议组成的，不具有法人资格的营利性经济组织。 二、种类：（一）合伙企业（二）非企业合伙（个人合伙）三、合伙的法律地位（一）个人合伙不具有独立的法律地位（二）合伙企业是否具有独立的法律地位，存在争议第二节 个人合伙一、特征1、两个以上自然人2、依合伙合同成立3、共同劳动，共同经营4、合伙人对合伙债务负无限连带责任5、可以起字号二、个人合伙的财产关系（一）对共同出资：共同管理和使用（二）对经营积累的财产：共有三、内部关系（一）合伙合务的执行1、共同决定权：全体合伙人2、执行权：全有、部分有、单一合伙人有三种情况3、监督权：不负责执行的合伙人4、请求权：为合伙事务垫付的必要费用或所遭受的无法避免的损失，对合伙有求偿权。（二）入伙1、依约定或征得全体合伙人同意；2、新合伙人应对入伙前合伙债务承担责任。（三）退伙1、声明退伙：（1）合伙无存续期限；（2）应提前通知其他合伙人，并不得在有损合伙事务的时期退伙；（3）若有存续期限，除有正当理由方可退伙2、法定退伙 （1）合伙人死亡；（2）合伙人成为无限人；（3）合伙人被其他合伙人除名。四、债务负担（一）责任财产：1、合伙财产；2、合伙人个人财产。（二）无限连带责任当合伙财产不足清偿时，任一合伙人都有义务以自己的全部财产对剩余债务偿还债务。（三）内部求偿权合伙人对债务份额有约定的，对超过的部分有权向其他合伙人追偿五、个人合伙的终止（一）终止原因1、期限届满；2、一致同意终止合伙；3、合伙目的已达到或不可能达到；4、因从事违法活动被有关部门勒令终止或法院判决解散；5、其他。（二）清算第三节 合伙企业一、概念是指自然人、法人和其他组织依法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。二、分类（一）普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。法律对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。（二）有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。三、普通合伙企业（一）一般普通合伙企业（二）特殊普通合伙企业（LLP）1，责任承担对外：一个合伙人或者数个合伙人在执行活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因故意或重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连责任责任。对内：合伙人执业活动中因故意或重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。2，适用对象。以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构。四、有限合伙企业（一）合伙人构成1，普通合伙人与有限合伙人普通合伙人负责合伙企业事务执行与对外代表，并对合伙企业债务承担无限连带责任。有限合伙人不执行合伙事务，对合伙企业债务仅以认缴的出资额为限承担有限责任。2，人数：2-50人。（二）有限合伙人的出资方式货币、实物、知识产权、土地使用权、其他财产权利。不得以劳务出资。第六章 法人第一节 法人概述一、法人的概念与特征（一）概念法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 （二）特征1、法人具有团体性（或曰组织性）。此种特性使法人区别于自然人。2、法人具有人格独立性（或曰主体性）。此种特性使法人区别于其他非法人团体如合伙。法人的人格独立性主要通过以下几个方面表现出来：（1）主体地位的独立性。 （2）财产的独立性。 （3）行为的独立性。 （4）责任的独立性。二、法人的本质（一）法人拟制说基本观点：认为权利义务的主体，仅以自然人为限。法人本身不具有意思属性，其之所以成为民事主体，取得人格，是法律规定就某种团体类比自然人进行拟制的结果，法人是“纯粹的拟制物”。（二）法人否认说不认为法人具有民事主体资格。又分三种学说：1、目的财产说 2、受益人主体说 3、管理人主体说 该说由于难以与现实相适应，故未被各国立法采纳。（三）法人实在说基本观点：法人之所以成为民事主体，并非因为法律的创造，而是法律对法人这种社会实体存在的内在特性与社会功能的发现与承认 。影响：成为当今各国之通过。我国民法通则采取了法人实在说。三、法人的分类（一）传统的分类1、公法人、私法人划分标准：设立所依据的法律的性质及法人的目的。 各国规定：德国、瑞士、意大利、日本等国均在其民法典中规定了公法人。 2、社团法人和财团法人此为大陆法系国家对法人的最重要的分类。它是对私法人的进一步划分。划分标准：成立的基础不同。社团法人以人为设立基础。财团法人，的设立基础是目的性财产，指的是为一定目的而设立的，并由专门委任的人按照规定的目的使用的各种财产。 二者区别：二者在设立目的、程序、设立行为、设立人的地位等问题上均存在差别。各国规定：德国、瑞士、意大利、日本、我国台湾地区等国家或地区的民法典明确规定社团法人与财团法人。俄罗斯、越南、蒙古、我国对此均未作区分。3、营利法人、公益法人、中间法人 划分标准：根据法人成立或活动是否以营利为目的性事业不同，对私法人可再作此分 。各国规定：是日本和我国台湾地区民法典特有的规定。4、本国法人与外国法人依法人所属国籍可作此分。有本国国籍的法人，为本国法人，有外国国籍的法人为外国法人。(二)我国民法通则的分类1、企业法人2、机关法人3、事业单位法人4、社会团体法人第二节 法人的设立和成立一、法人的设立（一）概念：法人的设立是指依照法定的条件或程序使社会组织获得法律上人格的整个过程，即创设或制造法人的一系列行为的总称。 其以法人成立为目的。（二）法人设立的原则1、各种设立原则（1）自由设立主义。 （2）特许设立主义。 （3）许可设立主义。 （4）准则设立主义（登记设立主义）。（5）强制设立主义。2、我国各类法人的设立原则（1）企业法人的设立原则 。对有限责任公司的设立，一般采准则设立主义，对股份有限公司的设立，悉采行政许可主义。 （2）机关法人的设立原则采强制设立主义。 （3）事业单位法人的设立原则以特许设立为主，以行政许可设立为辅。（4）社会团体法人的设立原则 属行政许可设立主义 （5）中华人民共和国民法草案的态度 （三）法人设立的方式1、命令设立，主要适用于国家机关和全民所有制事业单位。 2、发起设立，主要适用于有限责任公司、社会团体法人。3、募集设立，主要适用于股份有限公司。4、捐助设立。主要适用于基金会法人 （四）法人设立的条件或程序1、设立的法律基础要件。2、设立人要件。3、为法律规定的各种设立行为。4、资格要件。 二、法人的成立法人的成立相当于自然人的出生，它是法人设立的目的与结果。自成立之日起，法人取得主体资格。（一）须经设立。（二）须经国家承认。三、对民法通则第37条的认识第37条：法人应当具备下列条件：（一）依法成立；（二）有必要的财产或者经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所；（四）能够独立承担民事责任。此条规定不是法人设立的条件，也不是法人成立的条件。实际上是对存续中的法人应具备的一般要件所作的描述，它所针对的是已成立的法人。第四节 法人的民事能力一、法人的民事权利能力 （一）起始时间自成立时起，到终止时止。（二）法人的民事权利能力的特征 依通说，其特征有如下几条：1、起始时间与自然人不同。 2、权利能力范围与自然人不同。 3、法人的民事权利能力具有差异性。（三）法人民事权利能力的范围的限制通说认为法人的民事权利能力受下列事项的限制：1、法人自然性质的限制。 2、法律、法规之限制。 3、目的事业上的限制。二、法人的民事行为能力（一）法人有民事行为能力其行为能力始自成立，终于终止。（二）法人民事行为能力的特点1、法人的民事行为能力与民事权利能力同时产生，同时消灭。2、法人的民事行为能力的种类单一。3、法人的民事行为能力由其机关或代表实现。 （三）法人民事行为能力的范围通说认为，法人的民事行为能力也受其性质、法律法规及其本身目的范围的限制。三、法人的责任能力（一）是指法人因自己的行为造成他人损害时应由自己承担民事责任的资格。各国一般均规定法人有民事责任能力。（二）应承担责任的事项1、因违约造成他人损害的；2、因侵权造成他人损害的。四、法人的目的事业范围的法律效力 （一）权利能力限制说。 （二）行为能力限制说。 （三）代表权限制说。（合同法第50条） （四）内部责任说。五、法人人格否认 主要针对公司而言。第五节 法人的机关及其民事责任一、法人机关（一）概念与特征：指根据法律、条例或法人章程的规定，对内管理法人事务，对外代表法人从事民事活动的个人或集体。其特征为： 1、根据法律、条例或章程的规定而设。 2、是法人的有机组成部分 3、是形成、表示和实现法人意志的机构 4、对内负责法人的生产经营或业务管理，对外代表法人进行民事活动。 5、由单个的个人或集体组成。（二）构成法人机关一般由下列部分组成：1、权力机关；2、执行机关；3、监督机关。（三）法人机关与法人之间的关系 法人机关与法人之间存在何种关系，传统民法理论中，主要存在两种学说。1、代理说，2、代表说。我国民法通则采取了代表说。（四）法定代表人是指依照法律或法人章程的规定，代表法人行使职权的负责人。法定代表人一般是执行机关的负责人，代表法人对外进行民事活动，无须法人机关的专门授权。法定代表人应为自然人。（四）法人的分支机构1