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68 第 27 卷第 5 期 江苏警官学院学报 Vol 27 No 5 2012年9月 JOURNAL OF JIANGSU POLICE OFFICER COLLEGE Sept 2012 民商法研究 网络环境下集团诉讼制度的构建 何 平 张怡然 扶 帅 周志成 摘 要 面对当前网络环境下群体性纠纷的特点及其有待解决的现实紧迫性 传统的代表人诉讼 制度已无力应对此类纠纷 而集团诉讼因其所具有的诸多特点而引起学界的关注 可通过对网络环境 下群体性纠纷特点的把握 以及对传统代表人诉讼制度的反思 结合对美国集团诉讼制度的考察 建 立我国集团诉讼制度 关键词 群体性纠纷 集团诉讼 诉讼制度 中图分类号 D925 1 文献标志码 B 文章编号 1672 1020 2012 05 0068 06 面对当前网络环境下群体性纠纷的特点及其有待解决的现实紧迫性 传统的代表人诉讼制度由于 其 先天不足 后天畸形 的发展状况已无力应对此类纠纷 而被誉为 人类迄今为止发现的解决小 额多数权利救济问题最好机制 的集团诉讼制度 因其所具有的诸多特点而引起学界的关注 正如小 岛武司教授对集团诉讼的一段评论 集团诉讼是扎根已久的古老制度 将它用于大量被害的处理却是 最近之事 犹如初出土的嫩芽 我们不能受抽象理论的制约 应细心地关注现实 不断地总结积极经 验 给集团诉讼赋予更多的内涵 与此同时 我们应结合我国的国情 以自主的姿态进行不懈地探索 从而实现心中的理想 因此 引进集团诉讼是必然趋势 同时 在移植西方集团诉讼制度的过程中 也需吸纳传统代表人诉讼制度的有益经验 从而构建既具国际视野又体现本土特色的集团诉讼制度 一 网络环境下群体性纠纷的类型及其特点 一 网络环境下群体性纠纷的类型 网络环境下群体性纠纷的类型按产生纠纷的原因 主要有合同纠纷和侵权纠纷 合同纠纷集中在 课题项目 江苏省教育厅大学生实践创新项目课题 收稿日期 2012 03 20 作者简介 何平 1990 男 江苏扬州人 汉族 江苏警官学院法律系 2009 级本科生 张怡然 1992 女 安徽 亳州人 汉族 江苏警官学院法律系 2009 级本科生 扶帅 1989 男 南京江宁人 汉族 江苏警官学 院法律系 2009 级本科生 周志成 1991 男 江苏东台人 江苏警官学院法律系 2009 级本科生 南京 210012 69 网购行业 如当前流行的淘宝网店营销模式以及网络团购模式中 经常出现因商家违约导致买家的群 体性维权事件发生 侵权纠纷按侵权的内容又可细分为侵犯人身权 侵犯财产权和侵犯兼具人身和财 产性质的知识产权纠纷 在网络环境中 侵犯知识产权成为目前引发群体性纠纷最主要的原因 以百 度文库侵犯他人著作权为典型 二 网络环境下群体性纠纷特点 1 受害主体的异质性 受害主体主要包括个体自然人 法人和其他组织 传统环境下的集团诉讼 因中国本土诉讼制度的不健全 对原告资格的限制 其诉讼原告往往呈现出单一性的特征 即主体多 为自然人 而处于网络环境下的侵权行为因更具复杂性 灵活性 易变动性和隐蔽性 导致受害主体 的性质不仅仅局限于自然人 还包括了法人及其他组织 以 百度文库侵权案 为例 其中的受害方 不仅囊括了贾平凹 韩寒 陆川等自然人身份著作权享有者 还包括了盛大集团旗下的盛大文学等法 人组织 更有不计其数的其他组织机构的本应受法律保护的著作权遭到百度公司的侵犯 2 受害主体的分散性 其主要体现在时空分布上的分散性 传统的侵权纠纷往往是基于同一侵权 主体的一个或者数个性质相同或者类似的侵权行为 作用于不同的受害方而产生的 其受害方基于受 害时间 受害地点的联系而相互沟通 协调 达成一致意见并向侵权行为方争取损失的赔偿 最终达 到以更小的诉讼成本获得更大的诉讼利益的诉讼效果 网络环境下的受害方 因网络侵权行为的隐蔽 性特征以及网络信息传播的即时性 不能在侵权行为发生后及时发现自身所受的损害 侵权时间的分 散性导致受害主体不易集中维权 同时 网络仅仅依靠虚拟的数字信号进行信息传递 空间上受害方 可能相去甚远 即空间的分散性阻隔了受害主体间的联系 导致受害主体维权之难 3 侵权行为方的优势地位 其主要体现为对网络资源的掌控 以 百度文库侵权案 为例 据国 内知名调研公司艾瑞咨询最新发布的 2010 2011 年中国搜索引擎年度监测报告 数据显示 2010 年 第四季度 百度的网页搜索请求量市场份额较 2009 年同期上升 6 5 个百分点 达到 83 6 再创历史 新高 继续以绝对优势领跑中国搜索引擎市场 2010 年第 4 季度 中国网页搜索请求规模达 640 2 亿 次 同比增长 18 6 而百度的网页搜索请求量为 535 2 亿次 较 2009 年第 4 季度的 416 0 亿次增长 29 增幅远超过市场整体增长水平 2010 年全年 百度的营业收入为 79 15 亿元人民币 可以看出 无论是在经济实力还是技术实力上 网络侵权行为方相比于个体的受害主体 都具有绝对的优势 他 们利用对网络资源的绝对优势 一定程度上阻碍了受害主体的维权之路 4 侵权诉讼成本高昂 基于民事诉讼中谁主张谁举证的举证责任分配制度 原告方在侵权之诉中 承担着举证证明被告的行为构成侵权的责任 由于网络环境下侵权行为的复杂性 灵活性 易变动性 和隐蔽性特征 加之被告的优势地位 举证之路变得异常艰难 集团诉讼高昂的诉讼成本给原告的维 权之路设置了极大阻碍 5 网络环境下群体性权利保护的紧迫性 随着网络的迅猛发展 大量的作品正在越来越多和越来 越快地从传统形式 主要是纸介的形式 还包括录音 录像等形式 转换为网络形式 并上网传播 在 这一过程中 不可避免地会出现作品的权利人以及传统形式的邻接权人与网络形式的传播者之间的权 利冲突乃至纠纷 我国目前的网络知识产权保护体系尚未完善 虽然已经制定了相关法律法规来约束 网民的行为 但由于法律的滞后性和保守性 立法速度还远远不能跟上网络技术的发展速度 网络侵 权行为具有涉及地域广 证据易删难保 侵权数量大 隐蔽性强等诸多特点 这些问题的解决都依赖 于网络技术的发展 而且对于网络技术的立法 还面临着确认难 取证难 侵权责任分担复杂等一系 列亟待解决的难题 因此 完善网络环境下的集团诉讼制度 保护知识产权不受侵犯迫在眉睫 二 我国诉讼代表人制度的缺憾 先天不足 后天畸形 一 先天不足 制度设计上的滞后保守 70 设计一个法律制度 不仅要在法理上有依据 同时还要在实践上有基础 代表人诉讼制度被闲置 起来的症结之一就是其不能适应现有的群体诉讼 理论界一般认为 我国民事诉讼法第 54 条是参照了 日本的选定当事人制度 而民事诉讼第 55 条是借鉴了美国的集团诉讼制度 似乎是集大成者 通过比 较分析 发现在引进 改造过程中把一些重要的技术环节进行了删除 变更 以致原有的制度在我国 不能开花结果 日本选定当事人制度是在具有共同利益的多数人中选定其中一人或数人作为当事人进行诉讼 其 他共同利益人则脱离诉讼 不是案件的当事人 他们仅与诉讼结果有法律上的利害关系 而我国民事 诉讼第 54 条的规定 所有的共同利益人都是案件的当事人 他们并不因推选了代表人而脱离诉讼 只 是在诉讼中委托代表人行使诉讼权利 履行诉讼义务 这样一来 由于各个利益人的要求不同 诉讼 程序就会变得非常紊乱 美国集团诉讼的集团成员采用退出制 最大限度地把潜在的利益者拉进来 使得诉讼规模达到空 前扩张 设计退出制 为美国集团诉讼解决大规模的集团性侵害提供了可能 因为分散在各个角落的 成千上万的利益者 并无法推选出代表人来 只有通过退出制这种方式方可以使美国集团诉讼得到有 效启动 而我国民事诉讼第 55 条规定的确立代表人的方式脱离实际情况 要让这样大规模的缺乏联系 的当事人群体来完成选定 授权等一系列诉讼行为 无疑是非常困难的 从表面上看 我国民事诉讼 第 55 条的规定 是最大程度地保护当事人的权利 试图克服退出制所衍生出来的弊端 但我们所谓的 改造 犹如丢了西瓜 捡了芝麻 有点本末倒置 二 后天畸形 立法上的单薄粗疏 我国 1991 年颁布的 民事诉讼法 第 54 条和第 55 条 确立了我国的代表人诉讼制度 但仅有两 个条文 最高人民法院的 意见 中关于代表人诉讼的条文也只有 6 条 即第 59 64 条 法律规定与 司法解释均单薄粗疏 主要体现在以下几个方面 1 诉讼代表人的产生 根据 民事诉讼法 的规定 当事人一方人数众多在起诉时确定的 可以 由全部当事人推选共同的代表人 也可以由部分当事人推选自己的代表人 推选不出代表人的当事人 在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼 在普通的共同诉讼中可以另行起诉 当事人一方人数众多在 起诉时不确定的 由当事人推选代表人 当事人推选不出的 可以由人民法院提出人选与当事人协商 协商不成的 也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人 2 诉讼代表人与其他当事人的关系 诉讼代表人产生后 根据现行法律规定 代表的当事人仍是 案件的当事人 可以不退出诉讼 并对诉讼代表人进行监督 等等 3 法院在代表人诉讼中的作用 法院对起诉审查的标准应是形式上的还是实质上的 对诉讼代表 人的产生 诉讼行为 实体权利的处分监督 干预应如何进行 以及关于判决方式的选择 判决的执 行 执行财产分配等问题 立法上仍存在空白 法院在诉讼过程中的行为性质不确定 一方面会对诉 讼过分干预 滥用职权 另一方面又可能对诉讼放之任之 无所作为 鉴于传统代表人诉讼的诸多缺憾 我们认为有必要引入能够契合解决当前网络环境下群体性纠纷 之需要的集团诉讼制度 三 集团诉讼制度的引入 一 集团诉讼制度的内涵 我国法学理论界目前对集团诉讼概念的通说是指共同诉讼的一种特殊形式 是当事人一方人数众 多 其诉讼标的是同一种类 由其中一人或数人代表全体相同权益人进行诉讼 法院判决效力及于全 体相同权益人的诉讼 目的在于同时解决当事人一方为一个庞大集团的诉讼 简化程序 避免在同类 问题上做出相矛盾的判决 保护处于相同情况的众多受害人的权益 71 二 集团诉讼制度的构造及特征 1 集团诉讼的构造 我国 民事诉讼法 针对集团诉讼规定了两种形式 一种形式是当事人一方 人数众多且人员特定 其诉讼标的是同一种类的情况时 可以由代表人诉讼 诉讼代表人可由当事人 推选或由人民法院指定 人数为 2 5 人 另一种形式是当事人一方人数众多且人员不特定 人民法院 应当发出公告 说明案件情况及诉讼请求 通知受害人向人民法院登记 人民法院的判决对未参加诉 讼的受害人具有法律效力 2 集团诉讼的特征 集团诉讼大体有如下特征 首先 当事人人数众多 集体诉讼这种群体纠纷 不仅当事人人数众多 而且分布非常广泛 这使得群体诉讼案件的审理变得异常复杂 也使传统的单 一诉讼制度和共同诉讼制度有限的诉讼空间无法容纳如此众多的诉讼主体 其次 全体集团成员之间 有着共同的利害关系 集团诉讼众多当事人一方是因同一事实或行为而与对方当事人发生纠纷的 因 此 他们对诉讼中均有相同的事实问题或法律问题 在他们之间存在着共同的利害关系 再次 集团 的拟制性 在纠纷发生之前 人数众多一方当事人的每位成员都是相互独立的个体 相互之间并不存 在法律上的利害关系 只是基于同一事实或行为而在同一诉讼中处于相同立场或相同法律地位 从而 形成一个集团 但是众多当事人所形成的 集团 是诉讼程序技术拟制的结果 在实体法上 这个 集 团 并不具有民事主体资格 尽管该 集团 不具有实体法上的主体性 但程序上的拟制使它在诉讼 法上仍被确认 仍然被赋予一种独立的诉讼主体资格 最后 集团诉讼判决的扩张性 法院针对集团 诉讼所作的判决对集团所有成员产生约束力 包括直接参加诉讼的集团代表人 未参加诉讼的成员 甚至未获得通知而不知诉讼存在的成员 四 构建我国的集团诉讼制度 我们将在借鉴美国集团诉讼制度的基础上 从原告主体资格的认定 案件管辖 举证责任分配 和解 退出机制的运用以及诉讼费用承担等方面系统构建我国的集团诉讼制度 一 原告主体资格认定 1 当事人资格的认定 我国法律明确规定了人数不确定代表人诉讼转化为人数确定代表人诉讼的 程序 通知权利人在一定期间向人民法院登记 从而确定诉讼成员的人数 因此 我国代表人诉讼是 加入型群体诉讼 然而 由于该诉讼参与模式源起于上世纪 80 年代 在制度设计之初即较为保守 发 展至今相较于网络环境下大量有待解决的群体性纠纷又过于滞后 难以及时有效地保障当事人的合法 权利 同时在立法层面又缺乏行之有效的可操作性指导 因此 我们需要修正加入型的诉讼参与模式 融入退出型的诉讼参与模式 在当事人主体资格认定过程中以起诉时人数确定为基础 根据一定的 标准划定集团的范围 在法院公告期间没有明确申请排除于集团之外的 视为参加诉讼 即默示进入 和申报退出 对于退出制将在下文具体阐述 如此 集团成员得到了比在单独诉讼中更为有力的对抗 地位 这显著改变了有着雄厚经济实力和网络资源的被告对弱小的单独原告形成压倒性优势的失衡格 局 是集团诉讼使这些常见的失衡对抗结构变得平衡起来 2 代表人资格的认定 在我国现行的代表人诉讼中 诉讼代表人是由其他当事人明确授权产生或 由人民法院与已登记的权利人商定产生的 或是上述两种方法都行不通的情况下 由人民法院以职权 在众多当事人中指定代表人 然而 我国的代表人诉讼制度并没有真正体现效率优先 现行的法律赋 予代表人的权利过于狭小 只享有程序性权利 不包括实体性处分权 不利于其能动作用的全面发挥 因此 在代表人资格确定的方法上 应采用以默示方式消极认可起诉者具有代表人地位 在某些场合 具有共同利益的多数人中的一人或数人会在尚未有全体共同利益人的明示委托情况下 便可提起旨在 维护全体共同利益人的集团诉讼 其他不同意该代表人的集团成员可以另选代表人 或者自己委托律 师参加诉讼 或者亲自参加诉讼 同时 在诉讼进程中有限度地赋予代表人实体处分权能 以保证诉 72 讼过程更为高效便捷 3 确立强制律师代理制度 所谓强制律师代理制度实际是指在诉讼的一定领域内 当事人或其法 定代表人进行诉讼必须委托律师代理完成诉讼行为 否则将被视为诉不合法的制度 其主要适用的范 围是诉讼标的大 或案情繁杂 或法律上有疑难的案件 强制律师代理制度在大陆法系国家比较常见 以德国和法国较为典型 在我国 律师履行依法所担负的法律援助义务便是该项制度的一个具体体现 而在有着公益性诉讼性质的网络侵权集团诉讼中 当为数众多的受害人受制于自身实力的弱小和网络 侵权行为方所拥有的强大资源优势 显然需要一个更为专业的法律职业团体来平衡双方悬殊的诉讼实 力 因此有必要在集团诉讼制度之中引入强制律师代理制度 其功能和价值体现在 首先 集团诉讼 异常庞大和复杂 程序繁琐 而对手往往十分强势 因此律师作为一支专业的法律力量介入诉讼是对 诉讼双方诉讼实力的一种平衡 可以彰显民事诉讼主体平等的价值 其次 集团诉讼涉及公共利益的 维护 律师的参与能更充分地保护公共利益 再次 在集团诉讼中建立强制律师代理制度 能够保证 律师的案源 从而充分刺激律师推动集团诉讼的积极性 保证集团诉讼在律师主导模式下的司法实践 二 举证责任分配 倒置原则的运用 现行的代表人诉讼对于举证责任的分配仍旧实行 谁主张 谁举证 的原则 然而 在网络侵权 集团诉讼案件中适用该举证责任分配原则得到的只能是形式上的公平 而实质上是对被告的放纵 具 体理由如下 第一 在网络侵权集团诉讼案件中 被告方的侵权行为直接破坏的是网络市场的竞争秩 序 损害的是公共利益 其实质是一种特殊的侵权行为 第二 被告方往往处于技术和资源上的垄断 地位 而原告并不掌握有关的专业知识 缺少必要的技术手段 信息往往严重不对称 第三 损害数 额难以确定 由集团诉讼代表人来对损害总额进行举证存在技术上的难度 因此 我们认为应当在网络侵权集团诉讼案件中适用举证责任倒置的原则 具体的操作细节虽无 相关法律法规可供援引 但如德国 日本等大陆法系国家在举证责任倒置方面的规定确实可资借鉴 举证责任不仅是动态的举证责任 在静态上 它还是一种责任 即当事人不举证则要承担因此带来的 不利后果 在诉讼中 被告人举证不力 法院即可据此作出对原告有力的判决 除非承担举证责任的 被告所举证据具有更强的效力 可以颠覆原告证据的证明力 这种举证责任的设置加大了被告的举证 成本和违法成本 对其能够起到一定的威慑作用 三 和解 退出机制的构建 1 和解机制的建立 和解在集团诉讼中是一个动态的过程 在很多情况下集团诉讼刚发动 当事 人就可能先行达成某种和解协议 并随之将该协议与集团资格确认的请求一并向法院提出 很多法院 都同时批准该和解协议和集团资格 诸多不确定因素促使被告尽快接受和解 以阻断潜在的诉讼和更 高的请求 20 世纪 90 年代后美国和解型集团诉讼正是在这样的背景下逐渐增多起来的 当然 美国 的集团诉讼中存在律师为获取高额酬金而滥用和解权利的情况 因此 对集团诉讼律师和解的限制也 是必须的 因为它关系到众多受害者的利益 否则集团诉讼将在个人利益和公共利益之间颠覆 我们 认为 在我国集团诉讼中对和解的限制应该考虑以下几个方面 第一 对于诉前和解的 集团律师与 被告人达成的任何和解 妥协 撤诉协议必须进行公开听证 听取受害人的意见 这一规定的目的在 于尽量使得集团诉讼的和解推迟到诉讼进行阶段 有利于法院的监督 第二 对于在诉讼过程中达成 的和解协议 必须经过法院的批准 法院可以作出予以批准和不予以批准的决定 但法院不能主动提 出一个符合自己意思的协议 在诉讼阶段和解协议的达成不需要听证 原因在于诉中的和解协议可以 受到法院的监督 而这样的监督足以有效保护受害者的利益 同时也便于纠纷的迅速了结 第三 对 于在和解协议中有关律师酬金的内容 法院应当更加谨慎 如果在集团律师和被告商谈和解协议其他 内容时 已经就律师费进行了协商并达成共识 那么法官就有理由对这样的协议表示不满而拒绝批准 2 退出机制的构建 退出制又称为选择退出权 opt out 是指集团成员为了不受集团诉讼裁判 或和解协议的法律效力约束 向法院明确表示退出诉讼集团 对推定的诉讼代表关系予以否认的一种 73 程序性权利和义务 它有两方面的法律含义 一方面是指在集团诉讼中 为保护集团成员的诉讼权利 准许集团成员在一定的时间范围内 向法院明确表示自己不愿被包括在集团诉讼中 因而被排除在集 团诉讼之外的行为 另一方面 是一个更重要的原则 即如果当事人不提出选择退出要求法官在进行 集团界定时可能自动将其包括在集团之内 将其视为集团的一名成员 集团诉讼的法律后果直接对该 当事人产生法律约束力 当事人有权获得集团诉讼的利益 失去就该法律纠纷另行起诉的权利 退出 制的构建包含以下几个要点 第一 集团成员应当在指定的期限内选择退出 选择退出应当遵循受案 法院根据个案不同情况酌情指定期间的限制 即接到法院通知后 指定期限届满前 第二 选择退出 的方式必须是明确 肯定的 而不