违反强制性规范的民事行为效力.doc

违反强制性规范的民事行为效力问题探析来源：作者：日期：10-06-062002年8月，A公司将其公司的仓库4间另加东侧2间附属用房租赁给宣某，租期5年，从2003年9月1日到2008年8月31日。2005年7月26日，A公司与B公司签订协议一份，约定：A公司将公司厂区部分土地(含租赁给宣某的房屋)以及附属厂房转让给B公司，原有租出房屋由A公司负责解约清除等。2006年7月双方办理了土地与房屋过户手续。2007年8月15日,宣某以A公司与B公司侵犯其优先购买权为由起诉，要求判决其买卖合同无效，以相同价格行使优先购买权。上述案例中，如依合同法相关规定，A公司与B公司的房地产买卖协议应认定无效，但如此处理却破坏了交易秩序，威胁交易安全。与许多类似的案例一样，该案提出了违反强制性规范的民事行为效力认定问题。强制性规范与禁止性规范的区别按照多数学者的理论观点，强制性规范与禁止性规范统称强行性规范，但我国现行民事立法并未区分强制性规范和强行性规范，如合同法第五十二条第五项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”。把强行性规范一概称为强制性规范，从而引起的一个后果是，在司法审判中广泛地存在着只要违反强制性规范就确定合同无效的认识。对强行性规范作进一步的划分，就是要解决不同类型的强行性规范对民事行为效力的影响。强制性规范与禁止性规范的形式区别通常在于，强制性规范采用的是积极行为的表述方式，即“什么应当怎么样”，而禁止性规范则采用的是消极行为的表述方式，即“什么不得怎么样”;二者背后的实质区别则是当事人利益同国家利益、社会公共利益之间冲突的不同程度。应当说，违反强制性规范或者会对合同效力产生影响，不会导致合同绝对无效，或者根本不会对合同的效力产生影响。合同法第六十条第二款“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定显然属于强制性规范，但如当事人违反了上述要求，所产生的结果是当事人因违约需要承担民事责任的问题，而不会导致合同无效。那么，违反禁止性规范是否就必然导致合同无效呢?答案也是否定的。按照多数观点，禁止性规范区分为效力性的禁止性规范和管理性的禁止性规范，其中，管理性的禁止性规范也称取缔性的禁止性规范。两者的根本区别在于对合同效力的影响,违反管理性禁止性规范的合同，并不当然导致合同绝对无效;而违反效力性禁止性规范的合同，为绝对无效的合同。但就如何区分管理性的禁止性规范和效力性的禁止性规范，有不同认识。有观点认为，应采取以下3个标准：第一，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。第二，法律、法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范。第三，法律、法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下该规范就不应属于效力规范，而是管理规范。有观点立足规范所禁止行为的内容与特点进行划分，提出：1.如果规范所禁止的是合同行为本身，即只要这些合同行为对应的交易发生，就会绝对地损害国家利益或者社会公共利益，如拐卖妇女、儿童、买卖毒品、雇凶伤人等交易，该类型的禁止性规范属于效力性的禁止性规范。2.如果规范并非要禁止某种类型的合同行为，而是与当事人的“市场准入”资格有关，或者禁止的是合同履行中的某种履行途径或方式，则该规范屑于管理性的禁止性规范。还有观点认为，可采取如下三个标准区分：1.分析法律规范的内容。如规范中明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规范属于效力性规范。2.分析规范所禁止的对象。如规范所禁止的对象是行为效果，则是效力性规范。如规范所禁止的对象不是行为效果，只是行为手段或行为方式，或者禁止的是行为的外部条件如经营资格、经营时间、经营地点等，而允许有资格者经营或允许依其他手段、方式或者时间、地点作出行为的，因此时规范的本意不在于禁止行为效果的发生，而在于规范人们的行为举止，这类规范是管理性规范。3.分析规范所禁止的目的和违反规范的后果。如规范的禁止目的是保护国家利益与社会公共利益，且违反该规范必然导致直接损害国家利益和社会公共利益的严重后果的，则该规范属于效力性规范。如规范虽也有保护国家利益与社会公共利益的目的，但违反该规范只会损害一方当事人的利益，而不当然损害国家利益与社会公共利益的，则该规范屑于管理性规范。上述观点是从不同角度进行的分析,对我们正确认识规范的性质有着指导作用。民事行为违反强制性规范时法的价值取舍学者们关于如何区分强制性规范与禁止性规范的理论观点，在实践上有一定的指导作用，但没有涉及问题的实质。笔者认为，确定违反强制性规范民事行为效力问题在本质上属于法的价值取舍。法的价值，一般认为包括自由、秩序、正义、效率、利益等。它所体现的就是法这个客体对于满足个人、群体、社会或国家的需要的积极意义。法的价值在一般情形下是协调一致的，但是在很多情形下，他们又会发生冲突。首先，弘扬一个价值就将贬抑另一价值。这种价值冲突在现行法一定程度上广泛存在。其次，随着社会的发展，法的价值观会发生变化。在建立社会主义市场经济初期，秩序比自由交易重要，随着社会主义市场经济的发展，鼓励交易，交易自由比秩序重要。第三，同一个群体或者不同的人在不同的时间、不同的地点，以及不同的环境中也会产生不同的需要(利益);一个人、一个群体也可能在同一时间、同一地点、同一环境下存在多种需要(利益)。所以，价值观从来不是固定的，也不是同一的。那么如何平衡法的价值冲突，(1)首先，我们应当了解和理解价值冲突产生的社会背景。在社会发展的每个阶段和每个特定时期，总是有一种价值处于首要地位，如果脱离开社会现实的具体条件，取向自由或者秩序都是缺乏客观基础的。在建立社会主义市场经济的初期，原合同法规定违反法律规定的行为是无效的行为，对建立社会主义市场经济秩序是必要的。(2)应当关注价值冲突的历史变迁。过去我们关注的价值是政治秩序与效益，如今谈论更多的是正义与人权;道德评价的传统逐渐朝着法律评价的方向发展,权利的平等性观念日益改变公民义务的价值优位。如果怠于追随当代价值的变迁而坚持落后于现实生活发展状态的价值观，其适用的法律将有助于维护保守的社会意识而缺乏革新性与时代感，法律适用的结果将遭受社会质疑。(3)应当建立一种端正的、理性的主观态度。在实现某一价值需要损害另一价值，对于另一价值的损害应尽可能地降低，就是追求法的整个价值的最大化的事项。这也是就个案进行衡平确定要关注的。由于解决法的价值冲突时没有一个一成不变的原则，我们通过以下的几种方式协调法的价值冲突。(1)预先确定价值的位阶。由法律预先确定的价值位阶，在不同位阶的价值发生冲突时，在先的价值优先于在后的价值。比如，个别正义不能以损害一般正义为代价，低价位的价值不能超越高价位的价值。将法的价值按照不同的标准划分为一定的层次是价值研究的合理方法，考虑了现实可能性以及社会接纳的宽容程度，所反映的重要程度和地位都是相对于人类社会发展现实与发展规律而言的，但是因为缺乏具体语境的解释和支撑，不具有普适性。可以设问，自由是一种境界，秩序是否可以牺牲，人权和发展是否可以不顾?而秩序是一种必需，民主就可以抛弃?抛开具体评价的语境，我们并不能说服自己得出确定的答案，法的价值体系中，在具体的社会实践中的地位是动态的，不存在一个静态的适合于所有的社会实践领域的价值等级体系(2)个案平衡。在相同位阶的价值发生冲突时，就个案进行衡平确定。违反法律强制性规范不应都作无效处理无效合同是指已经成立，因欠缺法定有效要件，在法律上确定当然自始不发生法律效力的合同。前述案件中，出租人与第三人的买卖合同是一个独立的意思表示，虽然相关司法解释中有因为承租人主张权利而造成合同无效的规定，这意味着还存在双方意思表示一致时存在两种可能：可能因承租人不主张权利而有效，也可因承租人主张权利而合同无效。这与合同无效的本质不相符合。依合同法第五十二条的规定理解,如果第三人不知道出租人出卖的房屋上附有已经出租的负担，或者虽然知道房屋已出租，但不知道出租人未尽通知义务，就不能认定为无效。特别依物权法的规定，出租人已经将房屋过户登记给善意第三人后，就更不宜认定合同无效。在前述案件处理上，法院审理中没有简单就案进行判决，而是依本案的具体情况进行了调解，最