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公共政策在国际商事仲裁中的适用摘要：公共政策是国际私法中的重要法律制度，它通常是指一个国家的强制性法律规范和社会公共道德。依照1958年联合国关于承认和执行外国仲裁裁决公约的规定，违反被请求国公共政策是其拒绝承认与执行的理由之一，而严格适用公共秩序是公约的期望。作者试图从国际公共政策与国内公共政策的划分入手，提出只有当一项仲裁裁决违反国际公共政策时，被请求国才能拒绝承认与执行该裁决。因此，本文拟对公共政策在国际商事仲裁中的运用作以较全面的分析研究，祈望对公共政策在国际民商事其他领域的运用有所裨益。 关键词：国际民商事关系 国际公共秩序 仲裁裁决的承认与执行公共秩序，又称公共政策，在英美法系国家被称为PUBLIC POLICY，字面意义即“公共政策”，在大陆法系国家则被称为ORDER PUBLIC，两者的含义基本一致。公共秩序作为国际民商事法律体系中的一项制度，主要被用于保障本国强制性法律规范的实施。在国际商事仲裁中，公共政策无论在仲裁协议效力的确认阶段，还是在域外仲裁裁的承认与决执行阶段都有非常重大的作用。如在“在承认和执行仲裁裁决时，它是指当承认和执行的仲裁裁决将与执行地国的重大利益、基本政策、传统道德观念或法律的基本原则相抵触时拒绝承认和执行该仲裁裁决的一种制度”.引自赵健：国际商事仲裁的司法监督,法律出版社2001年版，第192页。1958年承认及执行外国仲裁裁决公约（以下简称纽约公约）明确将违反公共政策作为执行地国法院拒绝承认和执行他国仲裁裁决的理由之一。这也是该公约取得成功的重要原因之一。公约关于公共秩序的制度使各国保留了对国际商事仲裁的最终控制权，从而消除了一些国家参加公约的疑虑。但由于公共秩序制度本身所固有的含糊性和不确定性，各国立法和司法者对公共秩序的理解、解释及适用千差万别，各不相同。如何在国际商事仲裁中正确地适用公共秩序，是长期以来困扰各国司法实践和理论的一个问题。本文通过对公共政策的含义和功能进行分析，并在区分国内和国际公共政策的指导思想下，主张各国应当坚持只有属于国际的公共秩序才能作为一国拒绝承认和执行他国仲裁裁决之理由。同时还对1958年纽约公约中的公共政策抗辩进行了讨论，并考察了公共政策抗辩在各国的实践，最后结合我国现状对公共政策抗辩在我国的立法和司法实践提出了一些建议。一、公共政策的含义由于公共政策实际内容所固有的不确定性和含糊性，使得界定公共政策概念十分困难。虽然各国学者从不同角度对公共政策的概念作了表述，但至今没有一个统一概念。笔者认为公共政策的内涵是不断变化和发展的，它的发展会受到国际国内多种不同因素的影响。由于各国所奉行的政治、经济、法律制度和道德、宗教以及价值观的不同，各国对公共政策给予的解释也存在很大的差异。除此之外，由于各国在不同时期经济、文化等各方面发展水平、所处的国际环境、政府的社会目标不同，公共政策的实际内容在同一国家的不同时期也各不相同。在此笔者为本文对公共政策进行讨论的需要，在此对其作一个原则性的界定：公共政策通常意义上应是指国家、社会最基本的道德观念、公共政策和最高的公共利益。由于国际民商事案件的特殊性，在不宜简单地适用公共秩序制度，而应当对内国公共政策和国际公共政策加以区别，只有那些属于国际的公共秩序才能被用来拒绝他国的仲裁裁决，因此，划分国内与国际性质的公共秩序具有十分重要的意义。一国的国内民商事立法所体现的公共政策和所需要保护的公共利益，与涉外民事关系中所需要保护的公共利益是截然不同的。属于国内关系的公共政策，并不必然属于国际关系的公共政策。一般认为，国际公共政策的内涵和适用范围，要比内国公共政策狭窄。关于内国公共政策与国际公共政策的区分已经在有关国家的立法中有所体现。法国1981年民事诉讼法典第1502条明确将 “违反国际公共政策”作为对准予承认和执行的决定提起上诉的理由之一。该法第1498条则从另一个角度规定：“如果援引仲裁裁决的当事人证明它存在并且承认裁决不明显违反国际公共政策，仲裁裁决应予承认。”.参见朱克鹏：国际商事仲裁的法律适用，法律出版社1999年版，第363-364页。在理论界，除划分国内公共政策和国际公共政策外，某些学者还提出了第三类公共政策即“真正的国际公共政策”或“跨国公共政策” .See P. Lalive,“Transnational (Truly International) Public Policy and International Arbitration,”in Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration, p, 257; J.Dolinger“World Public Policy: Real International Public Policy in the Conflict of Laws”17 Texas ILJ(1982) No.2, pp.167-193.。这种公共政策是由自然法的根本原则、国际法中的强行规则以及文明国家所接受的一般道德与公共政策原则所组成的. J. Lew Applicable Law in International Commercial Arbitration(1978), p. 534.。这一概念与一般的国际公共政策的区别在于，前者的目标旨在尽最大可能的保护国际社会的共同价值、基本原则和政策，而不考虑适用某一国内法；而后者则是为保护法院地国的根本原则、政策和利益免受因外国法带来的消极影响。 See. A. N. Zhilsov ,“Mandatory and Public Policy Rules in International Commercial Arbitration, NILR 1995,XL II ,pp.99-100. 因此，真正的公共政策是建立在国际法和国际关系的不同领域里的普遍原则，是高于甚至有时与单一国家利益相抵触的国际社会和人类的共同利益。. See. J. Dolinger, “World Public Policy: Real International Public Policy in the Conflict of Law” (1982) 17 Texas ILJ No.2, pp. 171-172.但是，这一理论并未得到普遍赞同，也遗留了许多不能解决的难题，诸如这一理论的确切内容尚不明确，以及保证其自身的基本原则的实施尚未形成一种有效的保障机制，尽管存在如上缺陷和困难，这一新理论的提出，无疑代表了近年来司法和仲裁实践中为维护典型的国际利益能够得到充分保护而使之理论化的一种积极尝试，对于国际商业社会的基本价值和基本利益的实现，也具有积极的意义。至于在实践中，尚未有司法判例和裁决适用这种跨国公共政策，更无国家根据1958年纽约公约做出符合这种公共政策观念的解释。即使在某些判例中涉及此类问题时，法院也常以这一概念不够明确和模棱两可，拒绝在“真正的国际公共政策”意义内认定国际公共政策或秩序.瑞士最高法院曾在一个判例中涉及到这个问题，由于这一理论并不能证实国际公共政策如何限制外国法的适用，法院认为，不能从真正的国际公共政策意义内解释国际公共政策。See Tribunal Federal, May 5,1976, Societe des Grands Travau de Marseille (SGTM) V. BIDC,Arrets du Tribunal Federal 102 la 574 YCA ol.V(1980), p. 217.。依笔者之拙见，国际商事交易的可预见性对于当事人具有十分重大的意义。公共政策的含糊和不确定对请求执行仲裁裁决的当事人来说是非常不利的。一方面，公共政策内容的不确定性对国际商事仲裁协议的认定造成威胁，特别是以公共政策为由拒绝执行仲裁裁决往往会挫伤当事人的积极性，从而阻碍国际商事交易的发展。另一方面，国际商事争端的解决往是促进国际经济发展的法律保障，在国际商事仲裁的实践中对公共政策的予以合理的适用，增强当事人对公共秩序的可遇见性，对于进一步提升国际商事仲裁的作用具有实际的价值。司法和仲裁实践表明，特定国家国际私法意义上的公共政策，通常大部分与跨国公共政策是一致的，但并不能将两者完全等同起来。因为一国的涉外公共政策不可避免的带有特殊性和自私的性质，特定国家的基本价值和利益。第三类公共政策即跨国公共政策的提出实际上反映了国际商事交易活动当事人的普遍意愿，同时也是国际私法统一化趋势的反映。为了进一步加强交往应当求得适用公共政策稳定性和一定范围的统一性。我们知道在各国法律规定相互歧义的前提下，公共秩序制度的建立原本就是承认和执行他国裁决的一个“安全阀”，要取得对公共秩序的一致是非常天真的奢望，但无可否认的是国际商事交往的迫切需要可以促使国际间对此问题超着稳定的方向发展，笔者以为强调国际公共政策的作用，而逐步限制内国公共秩序的适用是解决这一问题的良好开端和突破口，也必然具有较大的发展空间。二、拒绝承认和执行裁决之理由的公共政策认定某一裁决违反公共政策，其决定权在于被请求承认和执行裁决地所在国的法院。执行地法院有权适用本国公共政策审查裁决的执行效力，法院在这一问题上有自由裁量权。因此，认定是否违反公共政策，其适用的法律仍然是执行地国的法律，即以前面所言的国际或涉外公共政策标准来决定国际商事仲裁裁决的可执行性。根据普遍接受的观点，国际公共政策仅限于对有关国家法律程序真正根本观念的违反，具体到有关裁决的承认和执行方面，公共政策的适用主要体现在以下几个方面：（一）争议事项的不可仲裁性对争议事项的可仲裁性施以公共政策限制具有程序上的效力，执行地法院可以依此作为一个独立理由或纳入公共政策利用拒绝承认和执行裁决。内国法律对于某些事项不能提交仲裁的规定，常常搞成一国的公共政策或强行规则的重要内容，它反映了国家在以司法方式而不是以仲裁方式解决争议方面具有一种特别利益。传统地，不可提交仲裁的争议主要涉及到反托拉斯问题、知识产权的有效性、家庭法以及涉及保护弱方当事人的争议等问题。这里应当指出的是，关于人身关系、人身地位或涉及家庭法的争议，各国立法都是将其排除在外的，至于有关反托拉斯、知识产权的有效性、证券以及破产的争议传统上不可交付仲裁的事项，现在已经有了重大突破，这些争议在很多国家里已逐渐成为可仲裁的对象。只要这些争议没有严重违反公平善意和国际公共政策，都可以承认这类争议具有可仲裁性，裁决在一定程度上也得到承认和执行。在涉及确认和执行仲裁裁决的诉讼中，关于争议事项不可仲裁性的抗辩已不具有多大的吸引力了.See A. Redfern & Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration (2nd ed. 1991), p. 146.。（二）明显违反法律（manifest disregard of law）“明显违反法律”这一抗辩被用于弥补某些不公正的行为，如仲裁员未能考虑和确认仲参考书目1、赵健著国际商事仲裁的司法监督，法律出版社2001年版。2、宋航著国际商事仲裁的承认与执行，法律出版社2001年版。3、朱克鹏著国际商事仲裁的法律适用，法律出版社1999年版。4、韩健著现代国际商事仲裁法的理论与实践，法律出版社2000年版 。5、肖永平著冲突法专论，武汉大学出版社1999年版。6、（泰）巴尼巴滴（Panitchpakdi,S.）（美）克利福德（Clifford,M.L.）著，刘崇献，李红利译中国重塑世贸：WTO总干事解读中国入世，机械工业出版社2002年1月版。裁协议是否已订立。这一抗辩在一些国家里被认为是形成公共政策的一部分，其目的在于对仲裁员做出裁决的权力进行限制以尽量避免不公正结果的产生。不过，这一审查标准在国际案件中也是在极窄的范围内适用。而且，尽管明显违反法律可以成为违反公共政策的部分理由，但反映以此作为标准也仅仅适用于少数例外情况，只有在有明确证据表明仲裁员能够或已经正确知晓法律的情况下而在仲裁程序中又违反这一法律时，才可考虑这一标准认定违反公共政策.See YCA Vol. V(19800 at 260 (FR Germany No. 19).。（三）仲裁员不公正仲裁员不公正实际上属于违反正当程序的理由，只不过实践中的做法总是以违反公共政策为由提出抗辩。对于仲裁员的不公正当事人可以提出异议。国际公共政策也要求保证当事人这一基本抗辩权利，根据法国民诉法第1502条规定的解释，仲裁员的不公正可能导致裁决的承认和执行的拒绝。仲裁员的公正性是任何仲裁的基本要求，它意味着仲裁员对于其仲裁的案件不存在个人利益，而且对于但是双方来说都是独立的，不带个人偏见，与争议问题无任何关系。但对不公正也只限于某些特别明显的场合，一般都把可能造成不公正的条件与仲裁员实际上未以公正方式行事加以区分，通常只要在确证仲裁员在仲裁过程中存在后一种行为，法院才考虑拒绝执行裁决。（四）裁决中未附具理由在英美法系国家里，仲裁员做出裁决无须附具理由：而在许多大陆法系国家里，裁决必须附有裁决做出的理由则是一项基本要求。不过在实践中，要求裁决附具理由的国家，法院也将国内公共政策和国际公共政策加以区分，对国际商事仲裁中那些未附具理由但在裁决地国为有效的裁决均给予执行。例如，意大利弗罗伦萨上诉法院于1976年10月执行了一项在英国伦敦根据谷物和饲料贸易协会规则做出的未附具理由的裁决，该法院在其判决中认为，英国法允许裁决可以不附理由而纽约公约本身也并未要求说明理由，因此，裁决需附具理由作为意大利程序法的一项基本要求不能强加于外国立法及司法机构。该法院在1977年以同样理由执行了一项美国仲裁协会做出的未附具理由的裁决。（五）裁决的形式有些国家法律规定了裁决的具体形式，裁决不符合法定形式也被视为违反公共政策。但在实践中裁决的形式一般不影响裁决的执行效力。例如，荷兰海牙法院的判决曾认为，裁决未注明日期并不构成荷兰法的强制性要求。瑞典最高法院也声称，一个仲裁员没有参加某些细小问题的补充决定的讨论而签署裁决并不违反瑞典的公共政策。.参见宋航：国际商事仲裁的承认与执行法律出版社2001年版第176-180页。三、纽约公约中的公共政策抗辩纽约公约第五条第2款规定，承认及执行地所在国之主管机关，认定承认或执行裁决有违该国公共政策的，可以拒绝承认及执行仲裁裁决。纽约公约没有对公共政策的含义、范围以及具体内容做出规定和解释，而是将公共政策内容的确定留待各国自由裁量。纽约公约第五条第二款第二项对公共政策专门作了规定，法院可以依职权自愿（sua sponte）适用该条款，拒绝承认和执行仲裁裁决，公共政策本身是一项独立的拒绝承认和执行仲裁裁决事由。此外，在纽约公约中，公共政策也是一项剩余条款（residual clause）.See JAVIER GARCIA DE ENTERRIA,id., at 403.,它与纽约公约规定的其他抗辩事由又有着密切的联系。由于公共政策内容的不确定性和含糊性，使得纽约公约列明的可承认和执行仲裁裁决的事由以外，如果法院认为仲裁裁决具有其他缺陷应不予承认和执行，都有可能适用公共政策拒绝承认和执行。这时，公共政策起着剩余条款的作用。另一方面，纽约公约列明的可拒绝承认和执行仲裁裁决的事由，实际上也包含公共政策的内容。例如，一般认为，可仲裁性问题通常包含在公共政策范畴内。正当程序与公共政策也很难区分，假如仲裁裁决违反了纽约公约关于正当程序的规定，而当事人又没有据此要求法院拒绝承认和执行该裁决，承认和执行地法院在发现仲裁裁决的上述瑕疵后，极有可能也完全可以适用公共政策不予承认和执行仲裁裁决，因为公共政策本身也包括保障程序正当的要求。.参见赵健：国际商事仲裁的司法监督，法律出版社2001年版，第197-199页。因此，法院在对待公共政策问题上，它可以将其作为一个独立的理由来看待，也可以与其他理由结合来考虑，或直接以违反公共政策为由拒绝执行裁决或依公约第五条第一款中的理由来决定是否执行裁决。四、公共政策抗辩在各国的实践尽管公约未对公共政策的含义明确解释，各国对公共政策的理解差异很大。但在实践中，特别是晚近以来，各国为了促进国际商事交易和国际商事仲裁的发展，不给本国国际贸易活动设置障碍，在公共政策的适用上都持谨慎的态度，通过从窄解释、从严解释来对公共政策予以必要的限制，只有在极端的情况下才适用公共政策拒绝承认和执行仲裁裁决。在实践中，各国法院主要是通过以下方式达到从严适用公共政策的目的的：（1）对国内公共政策和国际公共政策加以区分，在承认和执行仲裁裁决时，只适用国际公共政策，而不适用国内公共政策。如前所述，由于国际公共政策的内容和范围比国内公共政策狭窄，只适用前者，就减少了公共政策在承认和执行仲裁裁决方面的适用。法国在司法实践中长期坚持国内公共政策与国际公共政策的区分。在高利贷、破产、外汇管制等方面，对于国际商事仲裁案件不适用国内公共政策，而仅适用国际公共政策。例如，在SOCIETE IRO-HOLDING v. SOCIETE SETILEX案，申请人提出，仲裁庭裁决的利率为19.20%，超过法国1973年下半年以及1974年上半年公布的利率的最高限（分别为17.42%和18.06），法院指出：申请人既没有提出，同时也没有任何证据材料显示，裁决中的利率高于所涉外国的利率或者侵犯了法国国际私法上的国际公共政策.转引自赵健著国际商事仲裁的司法监督，法律出版社2001年版，第201页。（2）有些国家虽未明确地使用“国际公共政策”这一术语，但明确表示对于国际商事仲裁案件，只有在极端的情况下，才适用公共政策拒绝承认和执行仲裁裁决。例如，瑞士法院指出，只有在关于公正的固有观念被以不可容忍的方式所侵害或者在瑞士的基本法律原则被无视的情况下，才认为构成对瑞士公共政策的违反。比利时、西班牙、意大利、荷兰等国法院也持同样立场。（3）还有些国家即使不承认国际公共政策与国内公共政策的划分，但在司法实践中也确认某些公共政策对国际仲裁案件不予适用。德国法院在多起判决中指出，涉及外国仲裁裁决的案件，违反德国法中的强行规定并不必然就违反公共政策，“只有极端的情况（extreme cases only）”才认为是违反公共政策。（4）在适用公共政策时，采取客观说。客观说强调承认和执行仲裁裁决的结果和影响，而不重视裁决所依据的法律本身是否与承认及执行地国的公共政策相悖。根据客观说，仲裁裁决所适用的法律与承认和执行地国的公共政策不一致，法院不能拒绝承认和执行该裁决；只有承认和执行仲裁裁决会导致违背承认和执行地国公共政策的结果，法院才能以公共政策为由不予承认和执行。.参见赵健：国际商事仲裁的司法监督，法律出版社2001年版，第196页。根据德国民事诉讼法，如果承认仲裁裁决，结果将明显违背德国法的基本原则，特别是不符合基本法的，德国法院才可不予承认。（5）直接表明限制适用公共政策的原则立场。美国法院审理的Parsons & Whittemore Overseas Co. v. SOCIETE GENERAL DELINDUSTRIE DU PAPIER(RAKTA)即是一例。在该案中，由于1967年中东六日战争的爆发，美国Parsons公司被迫放弃在埃及的工程：埃及RAKTA公司认为Parsons公司违约，依据合同中的仲裁条款向仲裁庭提出索赔。埃及RAKTA公司向美国法院申请执行该裁决，美国公司提出抗辩，其中一项抗辩为，由于美国政府命令美国Parsons公司终止履行合同，因此，执行该仲裁裁决违反了美国的公共政策，依照纽约公约，应拒绝执行该项裁决。美国法院驳回了美国Parsons公司的该项抗辩，法院认为，对纽约公约中的公共政策应予狭义的解释。法院进一步明确指出，“只有执行裁决违反法院地最基本的道德观念和公平理念”的，法院才应根据公共政策拒绝执行。“将公共政策抗辩理解为保护国家政治利益的狭隘工具，将严重损害纽约公约的作用”。美国法院在该案中确立的解释公共政策的原则在随后的案件中广为遵循。.参见赵健：国际商事仲裁的司法监督，法律出版社2001年版，第200-203页。五、公共政策在我国的立法与司法实践我国1986年颁布的民法通则第一次在国际私法中全面规定了公共政策保留制度，该法第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”这一规定表明：（1）我国采取了直接限制的立法方式，适用起来比较灵活；（2）对于确定违反公共政策的实际标准，我国采取了“客观说”，这有利于适当限制公共政策的运用。因为，有时候，如果仅仅依外国法的规定不符合我国道德的基本观念或法律的基本原则就排除其适用，往往不利于保护弱方当事人的合法权益，事实上也无损于我国的“公共利益”或“公序良俗”；（3）我国的公共政策保留条款不仅指向外国法律，还指向国际惯例，这是我国所特有的。 参见肖永平：冲突法专论，武汉大学出版社1999年版，第135页。与国际上的普遍做法相比，我国立法还存在以下问题：（1）我国立法上并没有使用“公共政策”或“公共政策”等用语，而使用“社会公共利益”一词来代替。实际上，“社会公共利益”一词更容易引起争议，其内涵也是不确定的，比公共政策或公共政策具有更广泛的含义。（2）对于“社会公共利益”的内涵并未给出一个限定范围，这与大部分国家明确表明谨慎适用公共政策的做法相比是消极的。（3）由于我国现行立法规定，“我国法律和我国参加或缔结的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”因此，国际惯例的适用本身是任意性的，完全没有必要借助公共政策排除国际惯例的适用。在公共政策的适用方面，我国目前的问题主要是：一、我国虽然已于1988年加入了纽约公约但在我国现有法律法规中并无有关公共政策的规定，只有“社会公共利益”一说与“公共政策”的概念较为相近。二、造成司法实践中无法可依的状况。三、由于我国的法律并未对“社会公共利益”一词做出解释，特别是我国自加入纽约公约十四年来一直未对纽约公约中“公共政策”如何适用做出相应解释，更没有明确指出在对国内裁决和涉外仲裁进行审查时，公共政策抗辩是否成立所采取的审查标准是否一致，由此而造成地方法院对于涉外裁决的执行的审查所采用的标准不一，裁决的执行因此而受阻。但对“社会公共利益”理解的不一致，最突出的表现是地方保护主义盛行。这方面的原因当然不仅仅是因为立法上的缺陷，它还与我国长期以来对法和政策缺乏明确的区分有关。此外，由于当今在中国社会和政治生活中，注重个人关系，党政对司法的干预以及一些狭窄的经济和文化观念等因素仍在一定程度上超越于法律之上，无疑，这些司法外因素的影响也给地方法院在公正执行裁决、协助仲裁方面人为造成很大压力，从而使部分仲裁裁决的执行不能付诸实施。由于立法上没有统一的标准，各地方法院地方保护主义盛行，极大地侵害了有关当事人的利益，也严重损害了我国司法形象，在国际上造成不好的影响。正如一个美国律师所言，在裁决执行过程中，中国法院奉行的地方保护主义政策已明显使已生效的仲裁裁决成为名副其实的“纸老虎”。我国已于2001年11月成功地加入了世界贸易组织，在充分发挥和利用世界贸易组织内部各项优惠安排时，我们也必须遵守世界贸易组织规则。世界贸易组织规则的基本原则之