网上审判制度的构建.docx

重庆邮电大学法学院网络诉讼法课程论文论文标题：网上审判制度的构建指导老师：黄 良 友学生姓名：金 杨 洋学 号：2 0 1 0 2 12 7 1 7 班 级：0 7 1 1 0 0 1 班网上审判制度的构建(重庆邮电大学法学院 金杨洋2010212717 400065)摘要：在信息化潮流下传统的诉讼审判模式已经无法应对科学技术的发展了，西方法学家成说过，法律从制定之日起就落后于现实。那么法律就是随着时代的前进而前进的，为了提高诉讼效率，促进我国司法改革与国际接轨，提高诉讼的公正性，更加的司法为民，构建一个网上审判模式是相当必要的。网络的纠纷就交给网上审判来解决吧！关键字：网络审判，在线执行，管辖权纠纷，网上认证，网络法庭根据应用计算机信息技术的程度可以表现为两种形式，一种是全部诉讼程序完全数字化的审判活动，另一种是部分审判活动利用网络技术如网上立案，远程作证，异地审判等 李雪 简谈网络法庭 网页版。网络诉讼必须具有经济效率公正快捷，在现实的网络冲击下，网络时代对诉讼效率提出了高的要求，也给予了提高诉讼效率和提高办案周期提供了技术支持，能够降低跨国跨地区的诉讼，提高诉讼效益，降低了诉讼费用和更加便于当事人出庭诉讼更加能体现司法的透明化，这些都在支持着建立一个网上审判的系统。一、网络诉讼的概况提出 由于信息化时代的冲击和网络的特殊性等，传统的诉讼模式体现出极大的弊端，在很多方面体现出其局限性以及法律的空白。网络具有其全球性，虚拟性，管理的非中心性和无纸化等特征 鞠海亭 网络环境下的国际民事诉讼法律问题 ，网络环境下的主体具有虚拟性，属性的不确定性，跨地域性张楚 电子商务法第三版。这使得网络案件不同于普通的案件，由于传统法律具有极强的地域性，在不同的地区或者国家都具有不同的法律，那么对于这种跨地区的，全球性的侵权活动如何进行规制呢？如何认证双方当事人的身份信息？如何适用法律进行审理？如何进行管辖呢？又如何进行执行？我想这些假如按照传统的审判程序来说将会是一件非常麻烦和棘手的事情。如何来应对这些新的问题呢？那就得建立一种网上审判的新格局 。二、 建立网上审判网站 以其人之道还治其人之身，英特网的特点冲击着传统法律，那么就创造一个完全符合其特性的审判环境，既然其纠纷发生在网络上，那么就在网络上对其进行处理是在合适不过的了，既然纠纷能够发生在网络之上，就能够推出纠纷的双方当事人拥有必要的上网设备和良好的上网条件，那么网上审理的基本的物理设备条件时都能符合的。三、 网上起诉及身份认证问题 网上审判仍旧坚持着不告不理原则，这是保持司法公正权威的一大精神。网上起诉，必须在网站上设置一个网上起诉板块，这个板块相当于法院的立案庭的功能，原告人必须在网站上进行实名注册，上传必要的身份证明，作为自然人上传身份证电子档，而作为法人或者非法人组织就必须上传营业执照和组织机构代码，进行注册后用自己的账号（身份证号或组织机构代码），密码（自己设置），这样就能够将自己写好的电子档诉状上传到审判网站上去了，有一个证据上传区，完成后等待网上法院的受理通知。在网上审核其诉讼纠纷是否属于网上立案的立案范围以内，是否属于可以诉讼的情况？假如符合即予以受理，并使用该系统发送受理案件通知书和网上缴费通知给予诉讼原告，并要求原告提供自己所拥有的证据，举证通知书。这样的起诉过程就完成了，完全的电子化，完全符合诉讼法学的相关规定。广西法院的鞠海亭的网上审判的身份验证的观点是这样的：（1）通过建立全国范围内的“网络庭审”联合系统，可以要求当事人所在的异地的法院提供司法协助，提前告知异地法院当事人的身份状况，要求其帮助确认当事人的身份。（2）在庭审之前，通过电话确认双方当事人的身份，并要求提供身份的书面证明。庭审时候，通过当事人之间相互进行确认。（3）通过计算机网络技术的研发，开发出一种软件，在庭审时，要求其用计算机随机生成的密码登入。鞠海亭 网络环境下的国际民事诉讼法律问题 被告方的应诉，当网上法院受理该案件后，就会立即将立即通知被告方，通知被告方的方式不同的学者有不同的看法，重庆邮电大学法学院老师的看法是通过重庆邮电大学法学院自行研发的电子送达系统进行送达，基本原理是通过送达系统给予被告方发送一个短信，短信中包含了进入第三方系统的下载诉状及其相关材料的账号密码，完全保障其安全性合法性，便捷性。目前法律规定的是拥有一种可以确定被告能够收到的方法进行送达。这就是说只要能够确定被告方能够收到的方式就行了。目前为止拥有此功能的系统都在加紧研发当中，现在已经有了收到回复的传真机了，也具有了发送报告的短信和电子邮件，甚至现在的智能手机已经拥有了发送报告和打开短信的报告了。所以现在的发送送达的方式是百家争鸣，但是我认为通过短信要求其到审判网站上进行下载的方式更加的符合送达的精神。被告上传其答辩状以及其相关的证据时，可以借助于网上法院所提供的账号密码进入该系统，并选择所涉案件进行上传。在整个系统中的安全保障为高等级的等级保护，在进行上传时对其进行pki验证，通过电子签名的方式来进行签名。2004年8月28日我国电子签名法正式通过并于2005年4月1日起施行。电子签名法规定的电子签名是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。该部法律14条规定，可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。 电子签名法第十四条四、 网上庭审系统的法律构造网上法院受理了案件后，统一通过确定网上开庭时间，将其开庭的传票一起发送给原被告双方。规定好时间和审判庭（类似于电话会议的视频系统），法官，原告，被告通过自己的账号密码登录该系统，便进入了审判阶段，各自在自己的电脑频幕前就能进行开庭了。当然不能够完全按照诉讼法的程序来规定网上审判系统的程序，但是我认为法庭调查，法庭辩论这些阶段还是应该予以保存的。由于没有一个稳定可行性的审判程序来维持审判的秩序，那么庭审当中必然会出现很多的问题，以及其庭审秩序无法进行保障。正如原被告所处的环境问题，假如原被告都在网吧这类的地方，能够拥有一个正式，良好的审判环境吗？偶尔的路人甲路人乙的打扰，那么这算是扰乱法庭秩序呢还是算是意外事件呢？假如网络异常，导致一方无法听清楚或者出现断电或者无声音等问题又该如何解决呢？自认为庭审环境不仅需要的是网络的环境，物理的环境影响也是相当大的，由于计算机具有同时操作多种软件的功能，这就是说在视频前的任何一方都有可能一边正在进行着开庭，一边正在聊天，听音乐，看视频，或者打开浏览器上网，或者直接用其他网页掩盖住庭审的网页，这些都是现在信息网络多元化可能带来的对于网上审理的巨大缺陷。目前的搜索引擎是那么的发达，假如被告方在回答问题时，一边通过网络搜索如何逃脱如何摆脱诉讼，这样就失去了网上审理的基本立法目的了。如果不能保障其在网上审理过程中的物理环境的干扰和网络环境的干扰，那么就无所谓公平、公开、公正的说法了。一方心猿意马如何真正的解决纠纷呢？或者一方正在受外界打扰处于干扰之下如何保障公正呢？如果一方身在曹营心在汉，那么能够保证网上庭审的效率吗？如此种种问题都表现网络诉讼中需要网络诉讼程序，程序才能保障诉讼的公平公开公正，美国联邦宪法中很注重的一点就是正当程序美国宪法第五条修正案和后来的第十四条修正案的正当程序条款，正当程序原则是保障公民权力限制公权的重要手段。网上审理的精髓在于使得诉讼快捷方便，更加的展现出司法为民，高效便捷，但是也是得在维护正义解决纠纷的情况下。这样说网上庭审的程序是相当重要的，要解决以上问题，首先必须先从网上审理环境问题和当事人所处的环境上解决，颁布法律规定网上审理的出庭环境必须达到不受非诉讼相关的外界干扰，并且具有摄像头（此摄像头的作用在于拍摄到当事人庭审的全部过程，这就可以保障在庭审当中电脑桌面上的操作只有庭审视频并无其他的功能运行，这样就很好的解决了网络内外干扰了。还有一种较好的观点就是重庆邮电大学法学院黄良友老师坚持的，即在就进法院出庭，由法庭打开网上审理系统，这样就解决了异地出庭难得问题，更保障了庭审的公正与程序正当原则，我认为前者更加的人性化，但是后者更加的能体现出司法审判的程序正当，更具有司法权威性。五、举证质证，庭审笔录与网上裁决的认证问题证据的交换和质证如何进行的解决黄辉煌 论网络审判（1）书面证据、鉴定结论和勘验笔录的交换和辨认可以通过传真的形式进行交换，也可以通过网络视频进行交换和辨认。（2）物证的交换和辨认也可以通过网络视频进行。或者通过建立的全国法院网络庭审联合系统和各法院的司法协助进行。（3）至于被害人陈述、当事人的辩解、证人证言和试听材料就可以直接通过网络视频进行。在网络空间当中，如不采取一定的加密或者保全等，其作为证据具有一定的局限性。 肖永平 海牙管辖权公约草案所涉电子商务问题之建议传统的法院庭审都需要开庭笔录并且必须具有当事人的签名，可是在网上审理远程签名就成为了一个问题了，但是电子签名模拟签名也能应用到场吧，庭审笔录电子化就能解决此类似的问题了，当书记员记录好了庭审笔录时当庭宣读，假如有异议就当场提出，不予以签名，假如没有异议就在自己的客户端发送一个签名过去，此签名通过密码加密。变成电子签名通过身份验证这样不就解决了远程签名的问题了吗？还有一种就是通过视频或者音频传输系统当庭予以认可，将其制作成为档案即可。律师的代理问题就可以直接增加一个代理人客户端拥有权限就能参与法庭代理工作了。判决上最重要的就是需要具有法院印章，到底怎么保障判决具有与传统判决相当的认可度呢？由于电子数据具有不稳定性，易修改性，依赖性，所以就无法通过电子数据下判决了，那么判决如何才能保障其效力呢？有两种方案：一是当场作出判决或者调解，这样对于法官来说的确有点困难因为当庭裁决除非是案情简单明了，计算简单适用法律明确的，当涉及面广，计算困难的那么当庭裁决会使得庭审很武断。二是再次网上开庭对判决进行宣判，这样就会使得双方知晓判决的问题了，同时制作判决书当场送达给双方当事人那么就毫无异议了，但仔细一想好像网上审理的判决具有相对性了，只有原被告双方知晓判决的真实性问题，其他人都不知晓，这将会使得判决失去了最初的效力，在执行时也往往会出现相关的不确定性问题，判决主要的功能就是能够得到完整的执行，在一个具有相对性，近乎于债权性质的判决下执行将会产生异议! 那么又得引进电子印章的说法了，通过由网上法庭将判决发送给当地的执行法院，由执行法院将其制作成为纸质判决书，这样来说就能很好的解决掉判决书的问题了。 六、网络审判的执行问题（1）在线协助执行问题在网上虚拟财产案件当中，主要的争议就是虚拟财产的归属问题，或者属于网上支付问题，对于这些在线交易在线支付问题，网上法院在作出判决之后就可以在线进行执行了。建立这么一种协助机制，任何网站或者机构单位对于网上法院发出的协助执行通知书都必须予以执行，不执行者产生的法律后果由不执行者承担。任何网站有义务为法院提供案件所涉及的相关证据，当事人可以申请法院对于网络上的财产或者侵权进行保全，并可以通过网站或者网上的机构将其进行执行。由于在网络上的交易无论是商品还是资金都是纯粹的电子化了，那么通过网上银行或者商店，网站就可以解决纠纷了，而且还能进行强制执行。这样的执行就能达到快捷了，减少人力物力的花费，更加的简单，执行的成功率将会显著提升。正如网上购物纠纷中，只要判决网店予以赔偿，那么直接向其网站运营者发出执行令，例如阿里巴巴，在淘宝商城买到假货或者侵权了，直接向阿里巴巴发出执行令，阿里巴巴现予以偿付，之后阿里巴巴在向其内部商店追偿，一般商店都会向网站缴纳保证金的所以这样就会很好的得到偿付。例如是游戏装备被盗等问题出现时，直接可以向其游戏运营商发出执行令，在网站后台就能得到自己的装备了。网上在线执行的快捷性是传统的执行无法满足的，还有侵犯名誉权的案件，同样可以通过网络予以赔礼道歉的，假若不予以执行，同样可以在网站上发布赔礼道歉的新闻，这样的执行将会更加方便诉讼当事人。这种执行方式不仅利于诉讼当事人双方，也能促进网络环境的营造，当一个网站被执行了或者参与了诉讼这些数据都是对于网民而言想当有用的，对于评价一个商场一个网站是一种很好的信誉度的标准，假若某某网站被强制执行了它的法律意识低并且信誉度不高，假若某某网站的没有被执行过，或者自动予以偿付，这说明网站的信誉度好，值得信赖。这些都是网络执行的法律效力于功能。（2）离线协助执行问题能够在线予以执行固然很好，但是总是会有一些案件的执行不是网上就能够予以执行的，正如其网站本来就是个假网站，网络账户毫无可执行的东西，那么就得靠离线执行了，建立全国法院协助执行网或者全球法院执行网，无论被执行人在何处，就由离被执行人最近的基层人民法院予以执行，这样来说，就可以减少了距离的限制了，在此法院执行完后，可以通过汇款或者快递的方式予以送达给予胜诉方，这种异地协助执行的建立很好的解决了异地案件的执行难问题。很好的保障了网络诉讼的执行模式的建立，其网络诉讼的可行性与先进性。执行难问题，原因在于一个国家难以控制他国公民的网页；被禁网址的所有人可以通过改变网址的办法避免政府的管辖。齐爱民 网络法研究六、 网络传输中的电子错误问题任何网络在线传输都不可避免的出现电子错误，这是无法保障的，这里所说的“错误”是指网络在线当事人一方由于自己的疏忽而提交的不正确的信息，在毫不知情的情况下发出了错误的信息。“变异”是指由于信息系统的错误而将一方当事人的意思加以变化的情形。在遵守约定可以检测到错误的情况下，遵守放可以撤销变异或者错误的电子信息所产生的效力 美国统一电子交易法第十条。这就是说明有撤销电子错误的权利，那么在网上提交相关材料或者在网络视频或者音频出现错误时，可以对其采取撤销更改的权利。在系统制作当中必须在提交时做一个缓冲时间也就相当于除斥期间，假如发现了错误可以临时加以改正。我认为在上传材料的修改权限应该为一天以内，首先由系统缓存着，当提交过了一天之后才发送到网上审理法院一端或者当事人自认为检查清楚不会出现错误时可以立即提交。这就可以确保法院审查立案时不会发现同时存在几份错误的起诉状，保障起诉的程序化和准确性。正如在网上购物一样的，当消费者下了订单后，有两个小时的时间对其订单进行修改，过后就直接提交了，这样更体现人性化，使得不会出现误选或者一次购物出现几次订单的问题。七、 网络诉讼中的争议焦点（1） 网络诉讼的管辖权争议以上的网上审判的系统当中，我避而不谈案件的具体管辖问题因为假如按照我上述的论述来看就必须得建立一个国际间的网上审判系统，但是网上的案件是相当多的，也是多样化的，到底是按照区域的划分管辖，还是按照法律来划分管辖。挑选法院管辖已经成为一个难题了，“选择诉讼地点可以说是任何一个涉及互联网的案件所具有的特点。 张广荣 互联网中的法律问题管辖权的存在是一国审理有关国际民事案件的前提条件，如果一国法院对某一国际民事案件没有管辖权，它就无权受理这类案件，也就不能有效地向国外的有关当事人送达诉讼文书，它就得不到外国法院的司法协助，特别是它居于这种无管辖权而制作的判决文书将得不到有关国家的承认和执行。 肖永平 国际私法原理由于网络全球化冲击了国家的司法管辖权，使得管辖权域变得模糊，其隐蔽性也使属人性变得褪色鞠海亭 网络环境下的国际民事诉讼法律问题，这使得国际间的管辖权争议在于法律局限以及各自为政。相关学者提出了不同的观点，一是管辖权的相对论，二是第四国际空间论，三是新主权论 鞠海亭 网络环境下国际民事诉讼法律问题 34页。我比较推崇的是网址管辖 肖永平 海牙管辖权公约 所涉关于电子商务问题之建议的规定，目前国际间的管辖权问题通过了一些立法，如海牙国际私法会议1997年达成了5项共识 1997年internet中国际私法问题，1998年禁止的管辖权， 1998年国际民商事管辖权1999年的网络案件管辖权规定 1999年民事管辖权及外国判决公约等，针对各种国际公约对管辖权的规定，但其应当适应如下的网络管辖原理：一、尊重他国原则，二、维护国际利益原则，三、有效和便利原则，四、国际礼让原则，五、管辖权自我控制原则。鞠海亭 网络环境下国际民事诉讼法律问题95-99页在我看来坚持国际间的互不侵犯原则，各国各自建立自己国内的网上审判系统，各国内部自己制定自己的管辖权的法律依据，国内使用适用同一个系统，网络审判立法采取统一立法制，但是假如跨国界之后，在通过制定国际间的条约来进行管辖，这就是说网上法庭也是具有国内性，但是自认为为了建立一个国际网络法庭，就必须达成国际间的网上庭审条约，使得在跨国的问题上出现网上审理的转机。在全世界大一统的立法模式以外，网上审判还得坚持着各自为政的模式发展下去，但是瑕不掩瑜，网上审判制度的优势和高效率，高效益没有受到任何的否定与怀疑。（2） 网络诉讼对法律的冲击问题就如同以上管辖权的争议问题一样，法律适用也存在于国际间的法律适用问题，其国际间的法律冲突是指对