房产企业的法律风险.doc

一、房地产开发项目前期策划的法律风险我国房地产项目策划目前一般分为房地产战略策划模式、房地产全程策划模式、房地产品牌策划模式、房地产产品策划模式、房地产发展商自行策划模式等等。而房地产专业策划公司通常且让房地产开发商采取房地产全程策划模式，同时采取策划合同与代理销售合同合并签订的办法。该模式以土地价值最大化策划为核心，包含市场研究、土地研制、项目分析、项目规划、概念设计、形象设计、营销策略、物业服务、品牌培植等九个方面的内容，期间自开发商委托策划公司之日起至业主入住、物业管理公司开始行使物业管理权之日止。前期策划合同是为开发商提供决策参考所订立的合同，是仅供开发商选择的咨询报告，从法律上定性，它属于一种技术咨询合同，除合同另有约定之外，开发商将策划公司提出的咨询报告和意见付诸实施所发生的损失，策划公司不承担赔偿责任。订立前期策划合同应当注意的问题一般有：1、不要相信“策划万能论”。2、前期策划合同与房地产代理销售合同不存在关联性，无需一起订立。3、一般要将前期策划放在详规之前进行，放在详规之后，前期策划就会失去其应有的作用。4、尽量细分、明确策划公司的工作要点的内容和形式。5、最好约定分期付款。二、土地出让中开发商应注意的法律问题国土资源部于2002年4月3日发布了招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定，规定商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。此后各类房地产开发用地，除按规定可能划拨外，一律实行招标拍卖挂牌出让。开发商在受让前、受让过程中和受让以后应当注意考虑以下法律风险：1、注意考察土地的合法性和出让权限的合法性。（1）土地使用权出让的主体只能是市、县人民政府，开发区管理委员会作为出让方订立的土地使用权合同，应当认定无效。该依据是2005年8月1日起施行的最高人民法院2005年6月21日公布了关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释。（2）土地使用权出让合同的标的物仅限于国有建设性土地使用权，而不包括国有农场的土地使用权，更不包括集体土地使用权。国务院在2003年出台的18号文关于促进房地产市场持续健康发展的通知中还特别强调：“严禁以科技、教育等产业名义取得享受优惠待遇政策的土地后用于房地产开发，严禁任何单位和个人与乡村签订协议圈占土地，使用农村集体土地进行房地产开发。”（3）注意出让国有土地使用权的土地面积和政府的级别的关系。根据规定，出让耕地一千亩以上，其他土地二千亩以上的，由国务院批准，出让耕地三亩以下，其他土地十亩以下的，由县级人民政府批准。在两者之间的要由省级人民政府批准。（4）注意出让的土地是否在经批准的总面积方案范围内以及确认投资项目审批的权限和程序是否合法。以避免土地出让合同签订后，项目的投资计划批不下来，开发期限就会在项目投资计划审批过程中被耽误。2、注意查看由规划部门依据控制性详规出具的拟出让地块的规划条件和附图。根据规定，从2003年7月1日，在出让土地前，出让地块必须具备由规划部门依据控制性详细规划出具的拟出让地块的规划条件和附图，而且规划设计条件必须明确出让地块的面积、土地使用性质、容积率、建筑密度、建筑高度、绿地比例、建筑界线、开发期限以及必须明确出让地块周围地区的环境与基础设施条件。因此，开发商在受让土地前，应对以上的规划条件及附图做详细的了解和仔细的分析，根据自己的情况进行可行性估算。3、注意具体出让程序中的禁止性法律规定。上述国务院2003年18号文特别指出：“对空置量大的房地产开发企业，要限制其参加土地拍卖和新项目申报”。可见空置量大的房地产开发企业是被限制竟买资格的。我国招标投标法、拍卖法、招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定规定，中标人、竟得人放弃中标宗地的，应当依法承担责任。4、注意出让合同中的具体条款。（1）注意明确土地费用与土地状态及取得土地使用权证的关系，尤其是毛地出让的，应明确征地或拆迁中各项关系由谁处理、拆迁安置的条件与费用等问题，从而有利于项目总体开发顺利。（2）对成片开发的出让合同，需要对子项地块的开发、转让等问题做出约定，一般应根据子项地块的土地出让金支付进度、土地使用权证书取得情况以及土地投资开发情况，来规定转让条件。（3）明确地下空间的开发利用权。（4）明确对出让土地的实际面积如何界定。（5）注意有关国有土地收回的相关规定。三、征地拆迁中的法律风险（1）拆迁补偿安置协议是行政合同，它的目的在于公共利益，合同的成立须双方意思表示一致，但合同中拆迁人一方享有特权，被拆迁人通常只能寻求经济利益平衡。对未能签订拆迁协议的所谓“钉子户”法律规定了强制拆迁来解决，强制拆迁的主体是有关的执法部门，强制拆迁前要经有关行政部门裁决。（2）拆迁补偿是行政补偿；引发的诉讼是行政诉讼；房屋拆迁关系是行政法律关系。经过多年的争论，最高人民法院在2005年8月1日公布了最高人民法院关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复，从2005年8月11日起施行。该批复规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，并告知当事人可以按照城市房屋拆迁管理条例第十六条的规定向有关部门申请裁决。”（3）法院只受理已达成拆迁补偿协议，而仅就协议的履行而提起的民事诉讼，或者受理对政府裁决不服而提起的行政诉讼。（4）按照行政许可法和信访条例的规定，必将实行颁发许可证前的行政许可听证制度和拆迁信访申诉的听证制度。如此，必然增加开发商真正可利用土地开发的前期开发成本和时间。四、土地使用权合同纠纷法律适用风险（一）针对2005年6月18日最高人民法院出台了关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的司法解释。开发商要注意以下六大要点，以避免出现土地使用权纠纷的发生：1、土地出让合同是民事合同。国家作为土地所有者在让渡土地使用权时是作为平等民事主体进入市场进行交易的，开发商要尽量运用民事合同的契约自由原则在订立土地出让合同时给自己多从土地部门争取利益。2、开发区管理委员会作为土地出让方所签订的土地出让合同无效。但考虑到我国目前存在司法解释出台前开发区管理委员会出让土地已成事实的实际情况，又规定对此采取一定的补救手段，即在起诉前经过市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定有效。所以如果有此情形的开发商要尽早去国土部门办追认手续。3、出让金低于当地政府最低价的条款无效。土地出让价格应由市场供求关系决定。所以，司法解释规定在土地用途为工业用地、公益性、非营利性用地，需要采取协议出让的方式时，约定的出让金仍不能低于当地政府的最低价，否则价格条款无效。4、土地使用权转让时不要一地多卖。司法解释就一地多卖的履行顺序问题作出了如下规定：先已经办理土地使用权变更登记手续的；再已经先行合法占有投资开发土地的；三先行支付土地转让款的；最后依法成立在先的合同履行。5、划拨土地的转让时要批准并补交出让金。划拨土地转让必须要经有批准权的人民政府批准，在补交土地出让金变性为出让土地后才能进行转让，否则转让无效。起诉前办理了批准手续的划拨土地转让合同认定为有效。另外，转让合同经追认为有效后，受让方已经办理了土地使用权出让手续，补交了土地出让金，转让合同按照补偿性质的合同处理，即受让方按照有效合同支付给土地使用权人的金额为拆迁安置补偿费用。6、合作开发必须共同投资、共享利润、共担风险。在实践中，合作开发房地产可以采取设立独立的项目公司或者采取契约型合作开发两种方式，前者法律关系相对明确，但是公司设立程序复杂，成本较高，后者不需要设立新的公司，简便快捷，在分秒必争的房地产开发市场往往获得青睐，但是也容易产生法律纠纷，尤其是房地产合作开发周期长，投资额和利润经常与预期有出入，在投资和利润分配问题上合作方纠纷不断。合作开发包括参建和联建形式，其风险首先来自合作对象。对于有资金或者房地产开发经营资格但无土地使用权的开发商而言，须确认对方是否合法持有用于项目建设的土地使用权，否则，双方所签的参建、联建合同可能会因为不具备房地产开发经营条件而导致无效甚至受到行政处罚。合作开发合同签订后的风险在于房地产开发企业是否按照法律、法规之规定及时办理土地使用权证书变更登记，办理与建设工程有关的许可证书和其他相关批准文件的变更手续。如未按法律、法规规定办理相关登记变更则该合同无效，不能发生预期的法律效力；只有申请办理土地使用权变更手续并获得批准后，合同才发生法律效力，各方的权益才能够得到法律的有效保护。司法解释规定合作开发必须具备的特征为：共同投资、共享利润、共担风险，不承担经营风险的合作开发合同按照合同实际内容、真实目的给合同定性。对合作开发的投资和损益分配争议，在当事人不能协商一致的情况下，按照如下顺序确定：对投资额的增加或者利润的减少按照过错确定分配比例；因不可归责于当事人的过错或者当事人过错无法确定的，按照约定的投资（或者利润分配）比例确定。另外，对于房地产开发中当事人将房屋预售款充抵投资分配利润的要求司法解释不予支持。（二）签定完备的合作开发合同是避免上述纠纷发生和解决上述纠纷的关键。以下几点应高度重视：1、要明确划分双方的责任。对每一项义务的履行方式、时间、地点、做详细的约定，杜绝使用模糊用语，建议使用附件、附图等方式作出具体描述，对土地使用权的位置、面积、使用年限、使用权性质、批准文件或证书及资金支付事宜作出明确说明或承诺。2、对双方分得房产的面积、位置应作出明确约定。到了获取收益阶段双方的利益冲突表现的最为尖锐，因此，也是矛盾多发的环节。各方分得的房产价值与所处的位置有很大关系，虽然在同一项目中，位置的差异往往导致价值不同。如果仅仅简单地约定了分配比例，而对具体位置只字不提，在分配时容易出现纠纷。另外，由于规划变更等原因也往往出现合作开发合同约定的面积与实际竣工面积的差异，如何处理，也应事先作出约定。3、明确约定违约责任。详细具体的违约责任能够起到督促当事人善义履行义务，而且也能够保证项目顺利进行。4、合作意思表示真实，而不能借合作之名，而行借贷之实。如约定出资方仅负责提供资金，不承担其他义务，由对方在项目完工后返还（当然是要高于原出资数额）。根据国家有关部门金融法规，禁止企业间互相借贷收取利息，因此上述合同被法院认定为无效。对此，双方当事人在签定合同时，要倍加注意。5、切记约定合同的变更登记、审批备案责任。合作开发房地产合同由于需要办理相关行政手续，往往效力待定，合作合同应当具体约定合同被子确认无效或不生效时的具体处理方式。五、开发环节的法律风险1、在前期开发环节，开发商原来完全凭借出让土地使用权套取银行资金用于房地产项目开发的做法已经难以继续，商业银行不得再向