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公正审判权的宪法性论说 曹 盛 朱立恒 1 吉林大学 法学院 吉林 长春130012 2 湖南师范大学 法学院 湖南 长沙410081 摘 要 从公正审判权在法律中的地位来看 公正审判权属于宪法性权利 公正审判权作为宪 法性权利在许多国家的宪法中已经得到直接或间接的体现 公正审判权符合宪法权利的几个基本特 征 公正审判权是公民所享有的重要的基本权利之一 公正审判权规制国家权力与公民权利之间的关 系 公正审判权具有母体性 公正审判权是其他权利无法替代和不可转让的一项权利 关键词 公正审判权 宪法规范 宪法属性 中图分类号 DF214 文献标识码 A 文章编号 1003 4781 2009 04 0148 5 收稿日期 2009 03 20 作者简介 曹盛 1972 男 山西临汾人 吉林大学法学院宪法与行政法学博士研究生 朱立恒 1971 男 江西抚州人 湖南师范大学法学院副教授 法学博士 从公正审判权的国际法渊源来看 公正审判权是 公民权利和政治权利国际公约 欧洲 人权公约 美洲人权公约 非洲人权和民族权宪章 等一系列国际人权公约规定的一项重 要人权 从国内法来看 公正审判权不仅是诉讼当事人所享有的一项诉讼权利 而且是一项宪法 性权利 本文在考察国外关于公正审判权的宪法规定的基础上 对公正审判权的宪法权属性进行 分析 一 公正审判权的宪法规范 二战以后 公正审判权才逐步成为国际社会公认的一项基本人权 但这个概念所体现的公正 审判精神却是一个古老的话题 在普通法中 作为程序正义理论起源的自然正义的两项原则 即 nemo judex in causa sua nobody can be a judge in hisown cause 任何人都不能成为自己案件 的法官 和 audi alteram partem hear the other side 应当听取另一方当事人的陈述和意见 长期以来一直被视为公正审判的最低限度准则 尽管美国联邦宪法第5 6修正案并没有直接使 用公正审判权这个词语 但它仍然被认为是关于公正审判权方面最早和最著名的法律规定之一 1 P26 值得注意的是 在美国宪法修正案之前 尽管英美法系的许多法律体现了公正审判 权的某些内容 但是 公正审判权作为一个专门的词语并没有出现 一般认为 美国宪法修正案 是关于公正审判权方面最早和最著名的法律规定之一 2 P2 1787年美国联邦宪法第5条 修正案规定 无论何人 除非根据大陪审团的报告或起诉书 不受死罪或其他重罪的审判 但 841 当代法学 双月刊 2009年第4期 总第136期 发生在陆 海军中或发生在战时或出现公共危险时服役的民兵中的案件除外 任何人不得因同一 犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害 不得在任何刑事案件中被迫自证其罪 不经正当法律程 序 不得被剥夺生命 自由或财产 不给予公平赔偿 私有财产不得充作公用 美国联邦宪法 第6条修正案规定 在一切刑事诉讼中 被告有权由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团 予以迅速和公开的审判 该地区应事先已由法律确定 得知控告的性质和理由 同原告证人对 质 以强制程序取得对其有利的证人 并取得律师帮助为其辩护 除了美国之外 还有其他一些国家明确地将公正审判权作为一项宪法性权利 如1946年 日本宪法 第37条规定 在一切刑事案中 被告人享有接受法院公正迅速的公开审判的权 利 刑事被告人享有询问所有证人的充分机会 并有使用公费通过强制的手续为自己寻求证人的 权利 刑事被告人在任何场合都可委托有资格的辩护人 被告本人不能自行委托时 由国家提供 之 根据1975年 希腊共和国宪法 第28条的规定 公民权利和政治权利国际公约 第 14条关于公正审判权的规定 成为希腊法律的重要组成部分 1998年英国通过 人权法案 之后 欧洲人权公约 第6条关于公正审判权的规定被正式引入英国的成文法律之中 2001年 修正之后的 德意志联邦共和国基本法 第103条明确规定 一 在法院被控告之人 有请求 公平审判之权 二 行为之处罚 以行为前之法律规定处罚者为限 三 任何人不得因同一行 为 而依一般刑法多次受罚 另外 尽管许多国家的宪法没有明确使用公正审判权这个词语 但是公正审判权的许多内容 在宪法中得到了明确的体现 例如 1947年 意大利宪法 第24条规定 所有人都可起诉 以保护自己的权利和合法利益 在诉讼的任何阶段和任何情况下 辩护均为不得侵犯之权利 应 以特别法规保障贫穷者拥有在任何法院起诉和辩护的手段 法律规定纠正错判的条件和方法 第25条规定 任何人均不得被剥夺业经法律规定的当然法官的指导 除非根据犯罪以前业已 生效的法律 不得对任何人课以刑罚 第27条第2款规定 被告在最后定罪之前 不得被视 为有罪 刑罚不得成为违反人道之行为 而应以改造犯人为宗旨 1949年 印度宪法 第20 条规定 任何人若未违犯有效法律的被控行为 不得判以任何罪名 而且所判刑罚不得重于当 时有效法律对其所做的处罚 任何人不得因同一罪行受一次以上的指控与处罚 任何人不得强迫 被告自证其罪 1976年古巴共和国宪法第58条规定 任何人只能由有权的法庭根据法律规定 并按法律规定的手续和保障 才能被起诉和判决 被告有权辩护 禁止使用暴力或任何强制手段 迫使他人招供 违背这一规定获取的证词一律无效 责任承担者应根据法律规定受到处罚 二 公正审判权的宪法属性及其根据 公正审判权的宪法属性除了上述在法律形式上 公正审判权已经作为宪法规范的一部分这一 根据以外 还可以挖掘出一些更深层次的内在根据 在笔者看来 公正审判权之所以能够成为宪 法性权利 在根本上是因为公正审判权符合宪法权利的基本特征 尽管理论界对于宪法权利的界 定上存在一定的差异 3 P3 但宪法权利的基本特征基本上没有什么太大的争议 而从公正 941 公正审判权的宪法性论说 在日本宪法中还有一些条款也体现了公正审判权的要求 如 日本宪法 第31条规定 不经法律规定的手续 不得剥 夺任何人的生命或自由 或科以其他刑罚 第32条规定 不得剥夺任何人在法院接受裁判的权利 第34条规定 如不直 接讲明理由并立即给予委托辩护人的权利 对任何人均不得加以拘留或拘禁 又 如无正当理由 对任何人不得加以拘禁 如 本人提出要求 必须立刻将此项理由在有本人及其辩护人出席的公开法庭上予以宣告 1975年希腊共和国宪法第28条第1款规定 公认的国际法准则和国际公约 自法律批准之日并根据其本身所规定的条 件生效之日起 成为希腊本国法律的组成部分 并具有超越任何与之相抵触的法律条款的效力 按照国际法准则和国际公约的 规定优待外侨须以互惠为条件 审判权所体现的内容来看 它显然符合宪法权利 通常又称为基本权利 的基本特征 这可以 从西方学者的一些论述中得到验证 如英国学者莫里斯 克莱斯顿认为 生命 自由这些公民权 利和政治权利是 普遍的 最高的和绝对的道德权利 在Henry诉牙买加案 230 1987 中 申诉人声称 由于无法得到牙买加上诉法院的书面 判决 而实际上被否定了向伦敦枢密院司法委员会上诉的权利 该委员会通常不受理未附下级法 院书面判决的上诉 人权事务委员会审议了第14条第5款是只保障被告人利用一个上诉审级的 权利 还是在有关国家的国内法规定进一步的上诉审级时也保障被告人利用进一步的上诉审级的 权利 认为 公约 并不要求缔约国规定几个上诉审级 但第14条中的 依法 的用语表明 如果国内法规定了进一步的上诉审级 被告人应当能够有效地利用各个上诉审级 因此 被告人 有权在合理期间内得到书面判决 以行使其进一步上诉的权利 人权事务委员会认为 牙买加上 诉法院未能发布书面判决 事实上剥夺了申诉人向伦敦枢密院司法委员会上诉的权利 侵犯了他 根据第14条第5款享有的权利 在Currie诉牙买加案 377 1989 中 申诉人在其上诉被牙买 加上诉法院口头驳回13年后 也未能得到该上诉法院的书面判决 在该案件中 人权事务委员 会除重申它在Henry诉牙买加案中所阐述的意见外 还指出 当司法利益需要时 在第14条第 3款第3项的限制下提供法律援助以确定与刑事指控相关的问题 应当包括所有与这种任务相关 的程序 在本案中 这种程序应当包括由宪法法院对刑事审判行为进行审查的程序 尽管宪法法 院不单是审查刑事指控问题 而是保障当事人在所有情况下的公正审判 无论刑事还是民事审 判 如果被定罪之人寻求在宪法法院对刑事审判中的不正常现象进行复审而没有足够的经济资源 去支付法律服务的费用并且司法利益有此要求的话 国家应当向其提供法律援助 如若不然 就 违反了第14条第1款以及第2条第3款 4 P5 很显然 公民权利和政治权利国际公约 第14条关于公正审判权的规定也属于公民所享 有的一种普遍的 最高的和绝对的道德权利 而公民所享有的普遍的 最高的和绝对的道德权利 正是宪法所调整的范围 在Currie诉牙买加案件 377 1989 当中 人权事务委员会认为 尽 管宪法法院的职能并不是判决刑事指控 但是 它有义务保证申请人在所有的案件当中 无论是 刑事的还是民事的 都能够得到公正的审理 因为公正的审理是一项宪法性的权利 5 P22 具体而言 公正审判权的宪法性根据体现在以下几个方面 一 根据之一 基本公民权利 某项权利之所以能够成为宪法权利 从而需要宪法来加以调整 一个原因在于这些权利对公 民来说是非常重要的和不可或缺的权利 如有的学者认为 对于一个公民来说 宪法权利既是最 重要 最根本的权利 同时也是从事社会活动最低限度的权利 它在客观上具有不可取代性 是 公民生活中不可缺少的部分 6 P26 有的学者认为 宪法权利是构成公民在社会中作为人 而存在和发展的不可缺少的重要条件 是一个人作为社会的人有尊严 有价值地存在着的重要组 成部分 2 P156 有的学者认为 宪法权利是公民最主要的 必不可少的权利 是公民基本 人权在宪法上的反映 宪法权利是维护人的尊严和价值所必不可少的权利 就大多数基本权利而 言 权利主体既不可转让 不可废弃 更不得通过宪法修正案或其他立法加以取消 根据美国学 者马修的尊严价值理论 获得胜诉与获得公正对待是被裁判者的双重愿望 两者是完全独立的 一个人无论在诉讼中处于原告地位还是被告的身份 一方面会要求裁判者作出公正且符合其自身 利益的裁判结论 另一方面也有着强烈获得平等参与 平等影响裁判结局的机会 尤其在案件胜 负大局已定的场合下 被裁判者这种要求获得公平对待的愿望会更加明确地显示出来 因此 裁 判者不仅要确保裁判结论的公正性 也应当极为重视裁判过程的公正性 从人的直觉意义上看 坚持程序正义可以使被裁判者受到公平 人道的对待 并产生一种受尊重的感觉 这种感觉会有 助于他们对裁判结论的自愿接受 从而在心理上承认裁判过程和裁判结论的公平性 7 P34 051 当 代 法 学 而在诉讼过程中 受到公正的对待是维护人的人格和尊严必不可少的内容 否则 司法的权威 性 公正性 可接受性就会受到质疑 6 P221 222 而公正审判权最直接的目的就是保持 司法的公正性 尊重诉讼当事人的人格和尊严 从这个角度讲 公正审判权显然是诉讼当事人审 判过程中不可或缺的权利 否则 诉讼当事人就会成为诉讼的客体 毫无尊严可言 二 根据之二 平衡国家与公民的关系 宪法权利的一个本质特征就是调整国家机关与公民之间的关系 因为 从历史经验上看 由 于国家机关拥有强大的国家强制力作为后盾 因此公民权利与自由的最大危险往往来源于强大的 国家机器 而不是公民个人 为了防止国家机关滥用宪法赋予它的权力 任意践踏公民的权利与 自由 宪法明确规定了国家机关行使权力的界限 以及公民受到宪法和法律保护的权利的范围 而且 对于国家机关来说 应当遵循法无规定不得行动原则 而对于公民来说 则遵守法无规定 皆自由原则 正是基于限制国家权力而保护公民权利的本质特征 宪法往往被称为人权保障法 就公正审判权而言 该项权利实际上调整的也是国家权力与公民权利之间的关系 以刑事诉讼为 例 为了维护国家安全和社会秩序 对于犯罪活动而言 国家当然有必要通过刑事制裁的手段对 犯罪行为人进行相应的惩罚 但是 为了避免被告人遭到无端的起诉 使被告人限于无限的痛苦 之中 国家通过刑罚的手段惩治犯罪必须通过正当法律程序进行 而不能恣意妄为 公正审判权 不仅有助于使被告人获得应有的尊重 使其在刑事诉讼过程中受到公正的对待 而且有助于防止 国家刑事追诉权的滥用 为国家惩治犯罪的手段设置了合理的边界 这就意味着公正审判权实际 上体现了国家机关与公民之间的法律关系 因而它能够成为宪法权利 三 根据之三 母体性权利 由于宪法权利是公民所享有的最基本和最重要的一些权利 因此宪法权利往往属于最原始的 权利 从而成为其他普通权利的渊源 换句话说 宪法权利是其他普通法律规定公民权利的依据 和基础 宪法权利与其他普通权利是母体与子体之间的关系 2 P157 例如 由公民的言论 自由可以派生出思想自由和表达自由 由平等权可以派生出平等受教育权 平等担任国家公职 权 平等利用基础设施权 平等选举权 平等就业权等权利 6 P26 再如 从婚姻自由可 以合乎逻辑地推演出结婚自由 离婚自由 再婚自由 复婚自由 不结婚自由等这些子权利 6 P25 从 公民权利和政治权利国际公约 第14条的规定来看 公正审判权本身就是一 个内容丰富的概括性权利 它可以派生出一系列权利 如无偏私的审判 独立的审判 公开的审 判 迅速的审判 获得无罪推定的权利 辩护权 获得被指控的性质和理由 不被强迫自证其 罪 质证权 获得律师的法律帮助 上诉权等 而且 从公正审判权还可以进一步合乎逻辑地推 导出一些更加具体的诉讼权利 例如 从公开审判可以推导出公民享有旁听审判的权利 从不被 强迫自证其罪推导出被告人享有自愿供述的权利 从质证权可以推导出证人 鉴定人必须亲自出 庭作证以便接受被告人的询问 从无罪推定可以推导出当控方的指控无法达到法定的证明要求时 被告人有权获得无罪的判决 从上诉权可以推导出被告人有权获得原审法院的书面判决书 等 等 由此可见 公正审判权是公民在诉讼过程中所享有的一项最基本的权利 是其他许多具体诉 讼权利的渊源 因而它可以成为宪法权利 四 根据之四 无法替代并不可转让的权利 基于宪法权利的重要性和母体性 宪法权利既是不可转让的权利 也是无法替代的权利 如 有的学者认为 宪法权利是一种不能被替代的权利 它不能被其他权利所替代 它的缺乏将给主 体带来某种损失 甚至产生难以弥补的严重后果 宪法权利是公民的个体权利 无论公民是否主 动地实现之 它都客观的存在着 公民可以不去实现之 却不能 也无法将它转让给他人 5 P222 还有学者认为 宪法权利反映了国家保护的公民基本权利的要求 是人的主体意志的体 现 与做人的资格有着密切的联系 当国家通过宪法确认公民基本权利时 这一权利本身成为公 151 公正审判权的宪法性论说 民专有权利 不得将其权利转让给别人 否则就会失去基本权利的性质 公正审判权同样具有不 可替代性和不可转让性 这是因为 在审判过程中 获得公正审判的权利只能由诉讼当事人享 有 而不可能由其他与案件没有直接利害关系的人员 如证人 鉴定人 翻译人员 辩护律师等 其他诉讼参与人所享有 在诉讼过程中 尽管当事人可以委托律师参加诉讼 但是被委托的律师 必须经过诉讼当事人的授权 律师在诉讼过程所享有的权利往往来源于或者取决于诉讼当事人的 权利 因此 从宪法权利的不可替代性和不可转让性来说 公正审判权也可以成为宪法权利 公正审判权所具有的上述四方面宪法性特征之间在内容上是密切相关的 形成了公正审判权 宪法属性的内在依据体系 公正审判权由于承载了国家权力与公民权利之间的关系 而成为人权 的重要内容之一 公正审判权由于涉及公民的生命权 自由权等基本人权方面的内容 因而必然 属于公民的一项基本权利 也必然决定了其是其他某些非基本权利的源头 而这恰恰是其母体性 特征的体现 既然公正审判权是公民的一项基本权利 母体性权利 那么该权利就应当是不可或 缺的 因而也就没有被替代与转让的空间 参考文献 1 Richard Clayton and Hugh Tomlinson Fair Trial Rights M Oxford university press 2001 2 肖泽晟 宪法学 关于人权保障与权力控制的学说 M 北京 科学出版社 2003 3 徐显明 国际人权法 M 北京 法律出版社 2004 4 赵建文 公民权利和政治权利国际公约 第14条关于公正审判权的规定 J 法学研究 2005 5 5 俞子清 宪法学 M 北京 中国政法