房地产商业活动涉及的法律问题-论文.doc

房地产商业活动涉及的法律问题天伦律师事务所佛山分所 李军律师一、房地产在商业活动的全过程中主要会涉及哪几方面的法律？要回答这个问题，首先我们要对房地产商业活动的各个环节有所了解。所谓房地产，是指房产和土地的总称。房地产商业活动也就是房地产业，是指房地产投资、开发、经营、管理和服务的行为。而今天我们所探讨的主要是具有商业性质的房地产业，其他非商业性的房地产，比如公房（二手房）、宗教用房、军队用房，由于时间的关系在此不作探讨。我们所要研究的是商品房。一般来，房地产商业活动的全过程应该包括以下四个环节：1、投资决策阶段；2、土地获取阶段；3、项目建设阶段；4、租售物业管理阶段。下面我结合房地产业的四个环节，简单的介绍一下每一个环节所涉及的主要法律、法规。（一）投资决策阶段这个阶段主要解决房地产开发企业的成立问题。房地产开发是指在所取得的国有土地使用权的土地上进行基础的设施、房屋建设的行为。房地产开发企业，是以营利为目的、从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请设立登记。主要涉及的法律是国家与企业之间纵向的管理关系:1、中华人民共和国城市房地产管理法；2、中华人民共和国公司法；3、城市房地产开发经营管理条例；4、房地产开发企业资质管理规定。我们佛山市丽日玫瑰房地产发展有限公司是按照公司法的规定设立的有限公司，公司法是规范我们公司设立和日常运作的基本法，同时公司章程则确定股东之间权利和义务关系的协议。（二）土地获取阶段房地产开发土地的取得有两种方式，一种是土地使用权出让，一种是土地使用权划拨。对于划拨土地，我们国家的法律规定了的限制条件，对于我们从事商品房开发的企业，主要是通过国有土地出让的方式取得土地使用权。土地使用权出让是国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。这个方面主要的合同是国有土地出让合同，涉及的是国土部门与房地产开发企业之间的民事法律关系，目前对于取得国有出让土地，我们国家规定可以通过拍卖、招标、协议，但是对于商业用地，一般都用拍卖、招标的方式。这方面主要涉及的法律有：1、中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例国务院1990.5.19；2、中华人民共和国土地管理法1998.8.29；3、中华人民共和国土地管理法实施条例 国务院1998.12.27。（三）房地产的开发建设房地产的开发建设是房地产商业过程中最复杂的一个环节，主要涉及以下几个方面：1、建设工程招投标建设工程招投标是建设单位和承包单位在工程勘察、设计、施工的环节中彼此选择的一种途径和方法。 主要法律是：（1）工程建设施工招投标管理办法；（2）中华人民共和国建筑法；（3）中华人民共和国合同法；（4）中华人民共和国招标投标法。2、建设工程合同的签订建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。主要涉及的法律有：（1）合同法；（2）建筑法；（3）民法通则；（4）建设工程勘察质量管理办法建设部， 2002.12.4;（5）建设工程安全生产管理条例国务院， 2004.2.1。（四）租赁物业管理阶段租赁物业管理阶段包括房地产转让、房地产抵押、房屋租赁、房地产中介。1、房地产转让，主要是商品房预售、现售，主要涉及的法律：（1）合同法、民法通则；（2）商品房销售管理办法建设部2001.6.1;（3）最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释2003.6.1。2、房地产抵押的法律：（1）中华人民共和国担保法1995.10.1;（2）最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释2000.12.8;（3）城市房地产抵押管理办法1997.6.1起施行，2001.8.15修订。房地产抵押方面主要涉及在建工程抵押和商品房按揭贷款两个方面。3、房地产租赁的法律：（1）民法通则;（2）合同法;（3）城市房屋租赁管理办法建设部1995.6.1。4、房地产中介，指房地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪等活动的总称。房地产咨询，指为房地产活动当事人提供法律法规、政策、信息、技术等方面服务的经营活动。有关房地产中介活动的法律包括：（1）中华人民共和国合同法有关委托合同的规定；（2）城市房地产中介服务管理规定建设部1996.2.1。5、物业管理涉及的法律法规：物业管理条例2003.9.1起施行,国务院二、开发商与承建商、供应商通常会在哪些问题上出现纠纷，如何防范与避免？ （一）建设工程质量纠纷1、设计缺陷没载在设计和设计文件上的错误或疏漏将从一开始就影响建设工程建筑的质量比如对通风的设计考虑不周引起建筑物通风不良。结构设计上的错误，带来建筑物沉降、裂缝等结构性缺陷。2、施工缺陷施工过程的缺陷大部分是由于承建商引起的。承包商最主要的义务是按照工程设计图纸和施工标准施工，严格执行每道工序的操作规范，检查建筑材料、构件的质量。3、指导缺陷工程交付时承包商给业主的维修使用指导说明不充分，可能引起建筑物使用过程中的损害。我国建筑法第61条规定：交付竣工验收建筑工程应具有完整的工程技术经济资料。4、材料缺陷建筑材料、设备的质量问题，比如水泥、钢筋不合格。防范对策：1、建设工程施工合同对发展商而言，一份好的承发包合同，应当对工程质量的各个方面和影响工程质量的各个环节加以规定和限制，从而使承包商在具体履行合同时能够依法规范工程施工的每道环节，违反约定便要承担相应的责任注意约定的条款:1、质量等级和优质优价的约定。工程质量是合格还是优良。2、约定质量等级未达到的法律后果。3、约定双方对材料、设备的质量责任及相应规定。4、对隐蔽工程再检验的约定。5、对工程分包的约定和对转包的界定。6、承发包合同应对分包加以限制，如分包合同不能解除总包的任何义务和责任，分包单位的任何违约或疏忽，均视为总包方的违约或疏忽；禁止任何形式的转包7、加强签证管理。工程签证是工程发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议。（二）工程款纠纷工程款纠纷主要是拖欠工程款、难以确定最终造价，成为拖欠工程款的重要原因。按照市场经济最基本的游戏规则，任何房地产开发商都必然对建设项目建设的工程造价严格控制，都力图花最少的投入建设符合自己要求的工程，任何承包商都必然会按照工程造价“低中标、勤签证、高决算”的惯例，力争承包的工程获得尽可能好的收益。因此，为了防止纠纷的发生，签订房地产项目建设工程承发包合同，一定要在合同中明确确定合同的造价。建设工程承发包合同造价包括建筑、安装、设备及税费等建设所需的全部费用。建筑造价计算的准确性是由建筑设计的进度和深度决定的。按造价计算的准确程度，依设计进度可分为投资估算、设计概算和施工图预算。投资估算是在项目开发前期对建设投资最粗略的估计，仅可作为编制可行性研究的依据，设计概算是项目是初步设计阶段，根据概算定额编制的、初步确定工程造价的依据。施工图预算是在施工图设计阶段根据施工图反映的工程量按预算定额编制的确定工程预算造价的依据，很显然，施工图预算造价是更接近于工程实际造价的，更准确的合同造价计算依据。因此，为了避免双方对造价发生争议从而引有工程款纠纷，应尽量采用施工图预算造价作为结算的方法。（三）工期延误的纠纷1、期限的重要性我国国家工商局和建设部联合制定的建设工程施工合同示范文本1991范，涉及期限的规定共64处，有关发包方的有40处，有关承包方的有24处。2、标准文本中规定期限的默示推定原则所谓默示推定是指合同当事人在规定期限内不作为或不明确表示意思即推定为表示某种意思。比如我国示范文本第16条第2款规定：隐蔽工程质量符合规范要求，验收24小时后。甲方代表不在验收记录签字，可视为甲方代表已经批准，乙方可进行隐蔽或继续施工。3、严密规定施工期限，避免开工期限设而不定工期是施工的工程从开工起到完成全部工程内容，达到竣工验收标准所连续经历的时间段对施工期限的开工日期，除规定一个具体日期外，还应当明确 “具体以甲方下达的开工令为准”。对群体工程应设定各幢号开工、竣工日期一览表。4、确切表述每一期限的开始和结束时间法律对期限的规定用词“之前”“之后”“之内”来表述，杜绝期限的“前”“开始”后无截止的不规范表述而造成合同履行期限的不可操作性和不确定性。比如约定“签订合同后支付工程款的10”后到什么时候没有明确。（四）工程人员伤亡事故引发纠纷建筑行业为事故多发行业，据统计，建筑施工中的死亡率大约为万分之三，仅次于煤矿，一次死亡三人以上的安全事故并不少见，这给国家财产和人民生命安全带来重大损失，这类事件处理不当就会产生诉讼。国务院在2004年02月01日实施的建设工程安全生产管理条例规定建设单位的安全方面的义务：1、建设单位应当向施工单位提供施工现场及毗邻区域内供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地下管线资料，气象和水文观测资料，相邻建筑物和构筑物、地下工程的有关资料，并保证资料的真实、准确、完整。2、建设单位不得对勘察、设计、施工、工程监理等单位提出不符合建设工程安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求，不得压缩合同约定的工期。3、建设单位不得明示或者暗示施工单位购买、租赁、使用不符合安全施工要求的安全防护用具、机械设备、施工机具及配件、消防设施和器材。4、建设单位应当将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位。建议：施工单位严格落实各项安全生产管理制度，从根源上减少纠纷产生的可能。三、开发商销售商品房时在合同设置上应预先注意哪几个方面事项？出现问题如何处理？1、认购书上要明确购房者在签署之前已认可开发商提供的拟签订的正式合同的范本。2、合同填写的内容要准确、规范，比如国有土地使用权期限应区分商业、住宅而填写，不要都填70年或40年。3、明确办理按揭属购房人的义务。4、交付条件尽量选择对自己有利的。5、办理房产证的时间尽量放宽。6、不要轻易约定退房。7、图纸要规范。8、明确购房人的接受义务。9、购房人的名称、住址要填写规范。10、合理利用合同免责条款。所谓免责条款，是指当事人双方在合同中事先约定的，旨在排除或限制其未来责任的条款。现代社会中经济现象变化多端，经营活动存在一定风险，在合同中事先约定免责条款，可以合理分担风险，保证企业合理化经营，平衡合同双方的利益关系。 四、管理人员如何在工作中学会用法律、法规保护公司利益不受损失？ 1、要增强法律意识。 房地产行业是一个高风险、高利润的行业，充分的运作法律知识规避或减少法律风险，应当是每个管理层应当思考的问题，但是法律毕竟是一门专业性非常强的学科，我们不能苛刻要求每个管理者都具备精深的法律知识，但是管理者应当具的较强的法律意识。所谓法律意识就是对法律的重视的意识，也就是能够意识到法律问题的存在。 2、要加强合同管理工作。 房地产行业所涉及的合同是最多的，各种各样的合同必须配备专人进行管理，及时发现合同中存在的问题。同