西方宪政文化浅议.pdf

西方宪政文化浅议 里 赞赵娓妮 宪法 一词出现于 中国 由来已久 尚书 有 监于先王成宪 其永无惫 幻 国语 晋书 则有 赏善罚奸 国之宪 法 之说 这里所提及的 宪 宪 法 并 无现 代意蕴 与 刑 法 同义 不过是祖先语汇丰富的又一例证而已 就制度而言 立宪政体确立于近代 近代革命将权利 自由 平等的理念熔铸于宪法之中 宪政取代专制 政体成为近现 代国家共同的追 求和现实 宪政 与民主政治 同义 伴随着西方近代文明巨浪对 其余 未开化 地域的拍击 宪政思想冲击 了东方 这引起了东方古老的民族思想的骚动 泰西主义 的立宪改革接踵而至 甚至连骨子里浸润着 皇权永保 万世一系 的清王朝 也都故作姿态 派 五大臣远赴西 洋各国考察立宪 以期 变法 图强 巨不论封建王朝借立 宪之名行专制之实 欲盖 弥彰的手 法拙劣 即便拥有了形式上象模象样 内容上无所 不包的 宪法 果真宪政的建立就顺理成章了吗 说到宪政 那是西方 资产阶级国家的东西 这一说法言简 意赅 却又一语中的 不 妨作此理解其一 作为文化 宪政 文化属于西方文化传统的一部分其二 西方宪政文化 拥有其特质这一特质既 包括有形的制度体 系 更 暗含了精神上的或价值的 内容 从这个意义上讲 近 代革命的功绩不只在于提供近代国家以政治结构的宪法制度 更重 要的在于通过这场革命 把源 自古希腊城邦民主政治的宪政精神通过启蒙思想转化成有形的 社会政 治实践 进而刷新了政治的颜色 也正是宪政精神的或价值的因素构成了 区分民主政 治与专制政 治的标志 现 代的 国家中很少没有宪 法的 甚至 不少国家为显示 其民主的姿态不惜精力地在立宪规 模上大作文章 宪 法形式之庄重 修 宪频率 之高令 宪法之母 们也 自叹弗如 可这种通过 称作宪法的东西构筑的政 治体制距 离宪政恐怕远不止万 里 英国没有成文宪法 甚至保 留了 一个国王 可其宪政的性质 却勿庸置疑 无愧于 宪法之母 的尊 称 由此可见 根本上 讲 宪政确立 与否 不仅仅取决 于拥有一部有形的宪法 而更重要的在于与宪政的基本要求 相统一的宪法的价值基础 政权结构及其保障机制等实质内容 宪法至上 宪法至上 是宪政最为重要的追求和标志 它意味着宪法对所 约定的权利 平等 自 由的保 护及对权 力的限制原则不可动摇宪法具有最高的权威 在社会生活中居于至尊地位 宪法至 上 也是 法律至 上 的具体表现 因此 宪政的逻辑 内容是法治 所谓法 里赞四川联合大学法律系讲师赵娓妮四川联合大学法律系研究生 昊家麟主编 宪法学 群众出版社年版第页 同注 1994 2008 China Academic Journal Electronic Publishing House All rights reserved 西方宪政文化浅议 治 其实不仅仅是 以法治国 的 意思 如 公正原则 平等原 则 和 维护人的尊严 原则 等等 也就是说 法是确定的 公认的理想 这 意味着西 方 意义上的法治 不仅仅是指制度 更重要的指法的价值 法律拟人化地成为 统治者 也取 决 于 法的价 值 法治在价值观念上强调法高于 法律制 定法 法体现了某种道德追求 一种 公认的 理想 法与正义有涉 早在古希腊 这 种法与正义比 同 法至上 的观念就已流 行 其 形而上的依据是 自然 法 对于 自然法的 内容 西方的先贤们有过多种设计 或是 存在于宇 宙间的普遍 规律 或是 上帝的命令 或是 人的理性 等等 重要的不在于对 自然法 的认知相殊 而 在于 通过自然法这一形而上的理性思维 将 法律与正义 平等 自由 秩 序 公共利益等终极价值追 求相联 系 这开创了西方政治哲学的新思维 为 法律至上 奠 定了哲 学基础 也成为了西方法文化最具品味的成份而一以贯之 自然 法与实在法的二元对 立 观不仅 逻辑 出 法律至上 也孕 育了 宪法至上 经过近代古典 自然法学的设计 法 的正 义不再是抽象的 因为古典 自然 法学找到了负载法律价值的载体 即宪 法 宪法应当拥 有这些理想的价值 事实上也体现了这些价值 因而被视作权利与 自由的 守护神 进而 也成为了信 仰的象征 宪法至上 就不 仅是必要的 也是必然的了 近 代革命使 宪法的权威性 与人的神圣性同时树立 一 所谓 天赋人权 即是对个人权利与 自由积极追求的反映 宪法至上 也 与人的神圣性紧密相连 在西方 深入人心的基督教 通过宗教改革 为近 代以后个人权利 自由观念的充分发展提供了文化的基础 新教强调 人是神所创 造的 生而平等人参与了神的计 划 因而具有神所 赋予的智慧同时神赋予人 以尊严 需要受到特别的尊重这 种尊重体现为对人的权利 平等 自由的绝对保 护 以此 为共同信仰的基础 宪法成了人权保 护最有力的武器 美国 独立宣言 就此宣称 人生 而平等 造 物主赋予人某些不 可剥夺的权利 宪 法至 上 是人类走向法治的第一个里程碑 是 西方古老的社会契约观念实践化的结 果 最能体现 法律作为 统治者 的品格 自伊壁 鸿鲁发端的社会 契约学 说 虽学派纷呈 湃流各异 但 却 一致 认定 人类是通过 一项社会契约从拟定的自然状态进入政治社会的 这 一契约是政治社会的 基础 它的各项原则是普遍有效的 由于对 契约 内容认识的 分歧 霍布 斯 卢梭 洛克 分道扬镰了 但存在一作为政治社会基础的社会契约的 信念却支配了近代以 降的西方政 治实践 于是宪法作为一种 社会契约 出现了 宪法规定了国家的根本制度 负载了以自由 平 等 秩序等基本价值 或精神以及社会必需的理想而成为 根本大法 形 式上 它超 越于阶级利益以上 被认为是高于统治权的存在 具有了信仰的品格 恩格斯在 谈到启蒙时 代的 理性时说道 宗 教 自然观 社会 国家制度 一切 都受到了最无情的批 判一切 都必须在 理性的法庭面前为自己的存在作辩护或者放弃存在的权利 思维着的悟性 成了衡量一切的唯一尺度 近 代宪法的 出现和宪政 制度的确立 很容易使 人联想起 当 年理性君临思想界的盛况法律在社会 中至高无上 一切权力必须以 合理 性 或 合宪 性 作依据 合法 或 合 宪 本 身也成 一了要求 尊重的理由杠条件 试想 今日有哪 一个政 府不是以 台法性 或 合宪性 为最有力的辩 护呢宪 法高 一于一切 这是 法治 国家或民主 龚祥瑞著 比较宪法与行政法 法律 出版社 第页 恩格斯著 反杜 林论 单行本 人 民出版社出版 第页 1994 2008 China Academic Journal Electronic Publishing House All rights reserved 比较法研 究年第 国家或现代国家的首要标志 当然 也是 宪政的首要标志 从对 西方宪政精神的基本考察不难看出 宪政的制度体系总是与其终极的价值追求紧密 相连的 若 宪政的制度仅仅体现为某一个统治集团的绝对意志或仅仅被当作实行统治的工具 而根本上缺 少宪法信仰的成份的话 宪法以及 由此衍生 出的法律可能是威严的 但却不可能 是神圣的 而 由此构成的社会政治也就不是宪政的 其社会控制系统也不是法治的 因为法 的神圣性 法律至上 及 宪法至上 都需要通过权利 平等 自由等意识的感 召从人的 内心升腾 出来 而 宪法也 只有融入了这些基本价值 进而转化为 宪法至上 宪政才可能 是真实的 二 政府守法或政府有限 作为宪政主 义核心 内容的法治观强调权力的合法性 即将权力置于法律之下 置个别 意 志于普遍的支配力量 之下 它要求 每个人和社会 组织都服从法律 但它首先 要 求的 却是 政府守法 政府守 法 有二重含义其一指作为国家权力整体的立法 行政 司法机构 的守法 可谓 之 广义政府的守法 就 第 一重含义而言 政府守法 亦可解作 政府有 限 意指政府权力是受限制的 宪法概念里的权力是有限的 受控制的和分散的 因为权力 意味着腐败 绝对权力 则绝对腐败 无限的政府即意味着无限的权力 意味着专制 和独 裁 这与宪政根本是背道而驰的 政府有限 作为一项宪法原则 其价值基础亦在于保障公民个人自由和平等权利 政 府 为何物 其实政府 只不过是主权人的执行人 而 主权人 就是社会契约当事人 一方的每个个人 只是为了 以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富 并 且 使每一个与全体相结合的个人又只不过服从 自己本人 并且仍 然象以往一样地 自 由 人们才寻找国家这一结合形 式 并将个人的权力 自由的 一部分 转让 给行使 国家权力的政府 以确保个人平等的权利与自由 这些价值构成了政府权力 合法性 的 基础 是否充分保障个人权利与自由就成为评价政府权力合法性的标志 权力必然受制于权利 法治所 一追 求的个人权利与自由或曰人权的充分实现蕴藏着西 方社会特 定的价值认 知 人权保障的前提是人性的复苏或 人本主义 中世纪 人性为神性所湮没 在神的支 配下 人既不能内省 自己 也不能客观地观察世界 人只有群体的意识而无真正 意义上的个 体意识 文艺复兴 促生了人性的复苏 自由人格的树立赋予人本主义广泛含义 在政治 上 即衍生 出所谓 民治人本主义 它旨在通过废除帝制 选举产生立宪政府 从而建立和 推 行 公众事务 与 人民福 利 制度 这是觉醒后的独立人格在政治生 活中的必然选择 人性的复 苏唤醒了人 们的独 立 意识或主体意识 这 种人格 自觉要求人们对权力进行重新 识别 这 导致了后来人们所谓的民主的产生 它的理论形式就是著 名的 人民主权论 宣 称权力就 其本质而言不是神授的 而是来 自于人民 服务于人民 其表现为法律规则 就是 美查尔斯 比尔德著 关国政府 与政治 上 商务印书馆 的 法 让 雅克 卢梭著 社会契约论 第三卷 商务印书馆年版 第页 同上注 第一卷 第 页 1994 2008 China Academic Journal Electronic Publishing House All rights reserved 西方宪政文化浅议 现代各国宪法中都不 能遗漏的条款 一切权力属于人民 人民主权信念的树立 在政 治史 上有划 时代的意义 统治权来自人民 权力的运 行自然应 当受控于人民 这就从根本上否定 了政府权力的绝对无 限 政府守法 不 仅是社会契约的义务 同时也是政府应 当承受的责 任 政府权力所以应当有限还取决于源自西方传统法文化中对一般人性的否定性评价 即对 人的不信任 独立宣言 起草人杰斐逊 曾说 谈 到权力 别再说什么信赖任何人 还是 用宪法的主张把他束住吧 正是基于对 一般人性所持的不信任态度 近 代法治主义才 得以产生这一认识也构成了近代宪政有限政府的基本理 由之一 政府所拥有的权力是人格 化的 人性弱点必然体现在政府权力的运作中 因而对政府权力施以法律的约束是宪政必须 具备的内容 政府有限 另一层含义指政府行政权力有限 作为国家权力立法权 司法权 行政 权内容之一的行政权力的有限 意味着行政权力的行使应当受到立法权与司法权的制约 其理论根据是 分权 的理论 在西方 亚里士多德使 分权思想开始萌生 洛克使 其成长 孟德斯鸿使之开花 结果 亚 里 士多德生 活的城邦时代 分权思想 已经萌芽 洛克总 结资产阶 级革命后的政治实践进 一步发展了 分权思想 他在 政府论 中提 出立法 行政 联盟权分 立的思想 年当孟德斯鸿访问英国的时候 法国还处于路易十四的专制统治下 通过对 英国政体的 观察 孟 氏总结 出 当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手 自由 便不复存在了 因为人 们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的 法律并暴虐地执行这些法律 如 果司法权不 同立法权和行政权分立 自由也就不存在了 的 为此 法国人权宣言 宣告 凡权利无保 障和分权未确立的社会 就没有宪法 分权的目的 旨在制约权力 基于对 政府行政权力控制的需要 行政法产生了 行政法即 所谓 授权法 行政法的实施关系着宪法的命运 行政法是宪法的一部分 并且是宪法 的动态部分 没有行政法 宪 法每每 只是 一些空洞 僵死的纲领和一般原 则 而至少不能全 部地见诸实践 尽管西方各国在 授权法 的 操作 体系上不尽相 同英国人主张 由普通法院依据普通法对行政实行 司法控制 而 法国却发展出著 名 的行 政 法院制度 但 是 维 护个人权利 自由 则构成 他们限制政府权力的共同 内在动因 正 是 基于 此 我们 说 行政法的产生有赖于 人们对权力 与权利关系的重新识别和设计 没有这样的基点 行政 法 则失去生长的支持 没有一个服务 宪法的行政 法或行政法不能充分发挥维护宪法理想的功 能 政府权力就得不 到切 实的控 制 其权力的绝对化难以避免 而公民个人的权利必然受到 漠视而 变成权力的附庸或某 种点缀 没有行政法或行政法不能充分 发 挥限制 政府权力的功 能 宪法的命运必然 多件 有必要提及的是 行政权力日益强化成为现 代国家政治权力发展的一个共同特征 即便 在被视为 分权与制衡 典范的美国 立法权也日益受到行政权的威胁 美国国会时常为其 动议遭到总统的 最后 否决 而愤然不满 但这绝非 分权 本 身所导引出的 问题 实质上 转引自 比较法研究 年第 期 第页 法 查理 路易 孟德斯鸿著 论法的精神 商务印书馆年版 第页 同注 引书第页 1994 2008 China Academic Journal Electronic Publishing House All rights reserved 比较法研究年第 期 这是一个权力结构的变化及调整问题 无论如何 分权原 则都是现 代西方政权构成的基础 宪 法不以确认分权作为其权力结构基本模式 无法阻止权力的集 中和绝对化演化 因而 宪政无 存 三 违宪审查 论及西 方宪政 文化 不可不提及违宪审查制度 作为宪法的保 障机制 违宪审查制以近 代法治观念和权力 分立的理论为基础 以 宪法至上 为其价值依 饭 宪 法至上 使宪法 成为根本大法 具有最高法律效 力 然而最高效力也罢 至上的要求也罢 均不应仅仅是理 想 而应当成为可 操作的具体形式 否 则无任何实现条件的理想无 异于水月镜花 宪法作为根本大法 意味着在法律体系 中宪法具有最高效力 其基本 含 义有二 宪法是普通法律制 定的依据 故有 母 法 之称普通法律不得与宪 法相冲突 否则 无 效 尽管含义毫不含糊 但要真正实现 尤其是指望通过社会主体 包括立法者的自我约束 来实现谈 何容 易 且不说 国家权力的自我膨胀有置 普遍 正义 于不顾而跨越宪法界限之内 在可能 即便以现代国家立法多元体制的技术操作的意义而 言 欲保证宪法堤坝不被冲决也 是一件难以做到的事情 更不要说错综复 杂的社会利益冲突本 身从来 对 宪 法就存在着威胁 了 诸如此类的问题也被早 期的立宪主义者所察觉 美国的杰斐逊说 政府的一切权力 立法 行政 司法 最后都是归于立法机关 把这些权力集中于同一双手 中 并不能减轻 暴虐的程度 汉 密尔顿 则更进 一步 指出 法院必须有权宣布 违反宪法明文规 定的立法无效 这些都构成了违宪审查的事实和价值根据 违宪审查制是旨在保 障宪法最高效力而产生的宪法 自救体 系 通过它确定与宪法相抵触 或与其精神相 违背的法律无效 保证 普通法律规范与 普遍正 义 的一致性 从而使宪法的 至上地 位得到 制度的依傍 宪法的理想不 至沦为空洞的诺言 违宪审查作用机制的理论依据是 以权制权 的思想 其理论形态则是 三权分立 权力的分立固然是国家权力有效运作的前提 但立法 行政 司法权的绝对 分立 则使立法 权处于不受制约的地 位 立法权的滥用难以避免 分立 不应是绝对的 权力之间需要相 互制约以达到平衡 为此 现代西 方宪政国家无 一不以违宪审查机制作为分权的补充与保 障 尽管其违宪审查的范式不同 既有法国式 德国式 也有美国 式的 其 中 美国式赋予 普通法院违宪审查权的方式可谓最具特 色 美国违宪审查具有司法审查的性质 违宪审查权 归属于普通司法机关 它确立于年联邦最高法院审理的 马伯里诉麦 迪逊 一案的判 例 其主要特点在于违宪审 查权由普通司法机关行使即联邦 法院 行使 具有典 型司法审查的特点联 邦法 院违宪审查的对象和范围既包括 联邦 国会立法和行政立 法 也包括美国各州的法律 联邦法院的违宪审查权不得主动行使 而采 取 诉讼的方 式进行 这样 司法权通 过违宪审查实现了对立法和行政权的制 约 从而维 护了国家权 力的 平衡 引自 比较法 研究 年第 期 第页 同上注 1994 2008 China Academic Journal Electronic Publishing House All rights reserved 西方 宪政文化浅议 西方宪政史上 违宪审查制度的成长 因社会历史 文化背景不 同而风格各异 然而重要的 不在于违宪审查的具体形式和风格 而在于所有堪称宪政的国家都拥有这样 的宪政保 障机 制 它既体现了 宪法至上 的理想 同时又使其不再仅仅是一理想 而是具有现实意义的 可经验体系 宪 法的最高效力也不再是一句空话 而具有了制度的依据 违宪审查制不仅维 护了宪法的至尊地位 而且也满足 了法治社会对规则的统一性要求 实现了法治社会必须的 秩序 保障了政治生活中人民主权的神圣地位 从此意义上说 没有违宪审查制度就没有宪 政 宪政或宪政文化产生 并逐渐完善 得宜于渊源流长的西方人文精神的润泽 然而如任何 一种文 化一样 宪政文化有其生长的特定经济背景 这就是商品经济 商品经济对宪政文化 的影响主要不在于宪政体制 而在于孕育了构成宪政文化基本价值 内容的个人平等和自由 公元前十二世纪 古希腊人 由于多利亚人的南侵而被迫假道大海开始了向小亚细亚的跨 海迁徙 跨海迁徙的第一个显著特点是不 同种族体系的大混合 因为必须抛弃的 第一个社 会组