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.劳动关系与劳动法案例一、劳动关系与劳动法概述例1：小张从乡下进城打工，经人介绍，在一户人家从事家庭保姆工作干了3个月后，不张发现雇主并未提供原来承诺的条件和待遇，此外还经常布置不属于她的工作。因此，小张决定不干了，要求雇主支付双方约定的报酬，雇主不同意，双方发生争议。问：小张与雇主是否是劳动关系？v 答：家庭保姆不属于劳动者的条件v 双方的雇佣关系不是劳动关系v 不属于劳动法的调整范围u 双方为劳务关系u 双方纠纷属于民事纠纷u 应向人民法院提起民事诉讼例2：在校学生从事勤工助学，与用单位之间是不是劳动关系？v 答：关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。v 由此分析在校学生从事勤工助学，与用单位之间不是劳动关系v 但为保护大学生，各地又有一些规定，如北京市北京地区普通高等学校学生勤工助学活动规定 例3：在校大学生李某经常利用课余时间到附近的饭店打工。为了积攒下学期的学费和生活费，李某打算暑假期间留在饭店打工，并要求该饭店与其签订劳动合同，遭到饭店的拒绝。 问：李某的要求合理吗？v 答：注意保护自己的权利v 签订权利义务对等协议v 发生争议，向法院起诉（根据民事伤害或相关规定进行赔偿） 例4：小李毕业后待业在家，为了生存，联系了一家出版社做校对工作，其无须到公司上班，约定按较对成果收费，每校对一万字，出版社支付50元费用。一个月后，小李将校对的书稿交给出版社后，出版社未支付相应的报酬。于是，小李想通过法律途径维护自己的合法权益， 问：小李可以走什么样的程序？答：他们不存在劳动关系例5：李某系某村村民，1998年5月，被某供电公司聘为抄表员，帮助公司在月底抄表收费。双方口头约定李某的报酬按照抄表的户数予以确认，每抄一个电表获得报酬0.8元，多抄多得。李某开始抄表以后，最高时每月可领取500多元，最低时每月只领取100元。2006年10月，公司考虑李某年龄偏大，便提出与李某解除聘用关系。李某认为自己已经为公司工作了8年多，与公司之间存在劳动关系，公司不能随意与自己解除聘用关系，并于2006年10月20日向当地劳动仲裁委员会提出申诉，要求供电公司补缴其工作期间的社会保险费并支付经济补偿金。试分析：1、李某与某供电公司之间是否存在劳动关系？ 2、李某的要求应当得到支持吗？ 答：1李某和某供电公司之间是存在事实劳动关系。李某为供电公司工作，供电公司直接负工资。是属于劳动关系。2根据新劳动法你这种情况，不能引用新劳动法给以经济补偿。新劳动法2008年开始实施。但根据其97条，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。也就是说，供电公司支付给你8个月的工资作为经济赔偿。 例6：2006年3月，某建筑公司承建某购物中心。5月5日，该建筑公司将该购物中心的土方交与任某挖运，并约定在挖土和运输过程中所发生的一切费用包括道路的清扫等由任某自行负责，在施工中任某听从建筑公司施工员的指挥。任某又聘请王某等人清扫挖运土方洒落在街道上的泥土，报酬从任某处领取。5月15日，王某在公路中间扫土时，被一辆农用车撞伤，王某负事故的次要责任。王某向当地劳动保障部门申请工伤认定。劳动部门经过调查作出了王某因公受伤的决定，事故单位为该建筑公司。该建筑公司不服，向法院提起诉讼。 问：王某与任某之间形成雇佣关系，还是王某与该建筑公司形成劳动关系？v 答：根据我国合同法和建筑法的有关规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或将其承包的全部建设工程肢解后转包给第三人，禁 止承包人将工程转包给不具备相应资质条件的单位。v 从保护劳动者权益角度，认为王某的工作是为该建筑公司提供有偿劳动。虽然王某与建筑公司未签订劳动合同，但已形成事实上的劳动关系。 例7：A公司为一家建筑公司，张某为包工头，挂靠在B公司下，承包了A公司的工程，张某雇李某干活，李某发生事故，要求认定工伤，请问应如何处理？答：可以有三种处理方法1、张某与B公司承担，按照工伤待遇支付相应费用2、认为李某为B公司员工3、直接认为李某为A公司员工 例8：2005年1月1日，张某与某公司签订了为期5年的劳动合同，至劳动合同法实施之日（2008年1月1日），合同已经履行3年，如果2009年12月31日合同期限届满前，用人单位不同意与张某续约，张某的经济补偿金如何计算？2008年1月1日以前，工作年限每满1年，支付1个月工资补偿；不满1年的，均按1年计算，支付1个月的工资补偿。2008年1月1日后，工作年限6个月以上不满l年的，按l年计算：不满6个月的，支付半个月的工资补偿。答：3+2=5个月的工资。 例9：2012年3月，施某与甲公司订立经营用房装修协议，约定由施某负责组织人员施工，装修费用50万元。装修过程中除装修材料外的所有费用一律由施某自付，施工过程中出现任何安全问题，均由施某自行承担，甲公司不承担任何责任。订立协议后，施某即组织人员施工。4月1日，陈某在接受施某指派从事高处作业时摔伤，造成8级伤残，发生各项损失65000元。陈某欲维护自己权益，咨询相关律师。试根据案情，给出意见。v 问：陈某索赔应以谁为被告？谁应赔偿？v 施某与甲公司之间是否存在劳动关系？为什么？v 假设陈某接受劳务派遣公司指派为甲公司从事装修工作，陈某与哪个单位建立了劳动关系？答：1.以施某为被告，因为陈某和甲公司无劳动关系，只有和施某有雇佣关系。2.不存在。施某和甲公司签定的是承包协议，不属于劳动合同。3.与劳务派遣公司成立劳动关系，劳务派遣公司对陈某应当履行用人单位对劳动者的义务。最短两年，享受的待遇为当地最低工资标准。二、劳动就业和职业培训 例1：中国人民银行成都分行在2001年12月23日在成都刊登招录行员广告，规定招录对象为“男性”。有何不妥？ 小张被某汽车制造公司雇佣，双方签订劳动合同，考虑到小张为未婚女性，该汽车公司在合同中写名在劳动合同期内不得结婚和生育.有何不妥？n 答：就业促进法第27条国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。1、用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。2、用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。 例2：北京某商场2000年10月规定，其所有在职和新招聘的导购人员必须具备“35岁以下、北京市城镇户口”的条件，否则不予录用。有些人迫于就业压力，向制假人员购买北京市身份证。这种做法是否取？答：不可取，涉嫌伪造证件，违犯法律 例3：26岁的高先生是上海一家电脑公司的工程师。2008年5月，在顺利通过北京比德公司的录用测试后，公司接收他任职。5月14日，办理了离职手续的高先生来到公司参加入职培训、体检。6月1日，他拿到体检结果，上面显示“乙肝阳性”。为此，公司拒绝与其签订劳动合同。 答：就业促进法第30条用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。用人单位招用人员，除国家法律规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清指标作为体检标准四、劳动合同的订立、履行和变更例1：某服装公司在劳动力市场上招聘工人时，在招聘广告上写了“工资高、待遇好、工作条件好”等字眼，小张、小刘等农村女孩一下子就被吸引了。于是就和招聘人员谈起来，她们最关心的问题是一个月能挣多少钱，而对其他则忽略了。招聘人员也没有把工作相关的其他具体情况告诉她们。而到他们实际工作时才发现，工作条件很差，并不像之前所说，而且公司很偏僻，交通非常不方便。为此，双方发生争议。这时她们应该怎么办？ 答：劳动合同法第8条规定了用人单位的告知义务。可见，用人单位在招工时除劳动者需要了解其他情况的，必须告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬等六项事关劳动者切身利益的信息。本案中小红和几个女孩前来应聘时，鞋厂的招聘人员未将该工厂坐落在郊区、交通不便的情况告诉她们，也未将鞋厂的工作条件告诉给她们几人。显然，鞋厂的做法违反了劳动合同法第8条中关于用人单位应当告知劳动者工作条件与工作地点两个法定事项的规定。另外，根据劳动合同法第26条第1款第一项的规定：“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，劳动合同无效或者部分无效。”那么，鞋厂在招用小红几人时没有完全告知有关鞋厂的情况，显然是构成了欺诈，小红她们几个人是可以主张与鞋厂的劳动合同无效。 例2：小张是一名计算机大专毕业生，为通过某公司的招聘，谎称自己是计算机本科学历，并提供伪造的证书。在工作中，小张表现非常突出，公司为留住小张，决定为其办理居住，但在办理时发现小张的学历书系伪造，这时公司可以怎么办？ 答：劳动者提供虚假信息或隐瞒真实情况而导致企业违背真实意思而招用，劳动合同应当被认定为无效。 例3：从某等38人来自山西 、河南、湖南、湖北等地，他们来到石家庄后在中山西路一家经营烤肉的饭店打工，工作时间长短不等。2006年4月9日，饭店因经营问题突然关门了，从某等38人从3月份起就没有拿到工资，另外，他们打工之初，饭店还收取了他位每人100元到300元不等的押金，并扣押了部分人员的身份证。 答：用人单位扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 例4：小王是北京某高校毕业生，2005年11月开始找工作。小王一直想在北京当一名公务员，但由于国家公务员的录取要在次年的5月才有结果，为了“保底”，小王于去12月与一家公司签订了高校毕业生就业协议（俗称“三方协议”）。2006年5月，小王被某国家机关通知录取。于是小王决定与原先签订了三方协议的公司解除协议，该公司要求小王按照双方的约定交纳3000元的违约金 问：小王是否必须得交？答：我国合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，上述案例一中的小王应当按照三方协议中的约定承担违约责任，交纳违约金。 例5：小张是某高校毕业生，2005年12月与一家自己比较满意的公司签订了就业协议，协议签订后小张就没有再找别的工作。2006年4月，小张得到签约单位的通知，说由于该公司经营策略上的变化，原计划招收的20名应届毕业生现缩招为5名。该公司打算与小张解除就业协议并愿意按照三方协议的约定承担违约责任。小张认为自己因与该单位签订三方协议，失去了很多其他的就业机会，再找工作时间上很仓促。小张能否通过诉讼或其他方式强制该单位履行三方协议。答：由于用人单位与毕业生在三方协议中达成的合意是关于毕业生毕业以后到用人单位工作的内容，关系到双方日后建立具有较强人身属性的劳动合同，笔者认为，不适合采取强制实际履行的违约责任形式。因此在案例二中，不能强制该公司履行就业协议。但小张有权要求其按照就业协议的约定支付违约金。 例6：2008年2月底，某公司与西安某大学应届毕业生李某及其所在学校三方签订三方协议，其中约定：李某进入公司第1年为见习期，服务期为3年，未按规定完成服务期，每差1年支付1万元违约金，不满1年按1年计算，双方权利义务依报到后签订的劳动合同为准。7月10日，某公司与李某签订了为期3年的劳动合同，并规定了3个月的试用期，1个半月后，李某向公司提出辞职申请，公司不同意解除劳动合同，不予办理离职手续，扣留了其档案、户口材料，并要求李某支付3万元违约金。 问：李某是否需要支付违约金？答： 三方协议是毕业生与用人单位为签订劳动合同所进行的“预约” 三方协议无法替代劳动合同三方协议的相关内容应在毕业生报到入职后终止 例7：2007年11月15日，某上海跨国公司开始到全国各地高校进行校园招聘。南京某高校学生孙某与该公司签订了三方就业协议，协议中明确约定，毕业生将到上海总公司或其在苏州的子公司，否则要承担相应的违约金。2008年6月20日，孙某毕业后该公司告知到上海总公司报到，进行专业技术学习，1个月后派往苏州子公司正式上班。2008年6月25日，孙某到上海报到，结束培训后，于同年7月25日到苏州子公司上班。2008年8月15日，苏州子公司与孙某签订了为期3年的劳动合同 问：孙某的劳动关系何时建立？孙某与哪一家企业建立劳动关系？培训算不算履行劳动关系的义务？ 答：2008年6月25日到上海报到时就是用工之日，与苏州公司建立劳动关系。到上海报到时就已知道自己以后的工作地点和学习，前置性的专业学习本身就是履行劳动合同的行为 例8：陈某是做销售工作的。某日，他接到一家外企的录用通知书，表示愿意录用其为销售经理，并在录用通知书上明确了薪资待遇，并约定1个月后正式上班，并提出让她先做一个本行业的销售调查报告陈某很高兴，于是马上向自己所在企业辞职。但快到约定上班的时候，这家外企却突然通知他，由于战略调整，他的职位被精简掉了。陈某一下子傻眼了，原来的工作辞掉了，新的又没有。于是向外企讨要说法。外企说录用通知书只是一个通知，并不是劳动合同。 答：录用通知书（Offer letter），其实是一种要约的法律行为，对企业和员工双方进行约束。录用通知书的本质仅是双方达成聘用意向，在很多情况下，聘用双方会在条款中具体明确员工的录用或入职日期，因此录用通知书虽然成立了，但是在约定的录用日期之前企业与员工的劳动关系还没有形成。那么在此情况下，录用通知书的效力受到合同法的调整，企业单方解除合同在法律上被称为违约，但是如果员工证明其因为企业的违约行为遭受损失，那么企业应该对该损失承担赔偿责任。 例9：朱某为某大学英语专业自学考试本科学生，由于无法按时通过各科考试，拿到毕业证书，为了能够参加工作，朱某购买了该大学英语专业自考本科文凭，并通过此应聘到一家外贸公司担任管理人员。朱某上班后，各方面表现都很后，并在一年后，通过考试，取得了本科文凭后为公司人力资源部门查出朱某应聘属于“假文凭”，因此要求解除与朱某的劳动合同，并且不给付相应的工资。问： 文凭造假是否属于欺诈？ 公司的要求能否获得支持？答：由于朱某使用假文凭来订立劳动合同，存在欺诈，劳动合同无效。但是外资公司应当付给拖欠的工资，以及经济补偿金和因此产生的惩罚性赔偿金。 例10：张某与若干名工人在南方某公司打工，签订了为期1年的劳动合同。由于某公司的劳动保护措施较差，劳动强度大，工资又很低，张某等人都不满意，在张某的带领下商定在合同到期之后不再与该公司续签合同。在合同即将到期时，该公司收到一份很大的订单，为了留住工人干活，公司老板雇人将张某拉到一个地方殴打了一顿，并警告张某，若不续签合同，必然要吃更大的苦头。张某惧怕，与该公司续签了合同。其他人看张某签了，也都签了。后来张某因工资与公司发生争议，认为所签合同无效，向劳动仲裁部申请仲裁。 易某为某公司的高级管理人员，与该公司订立了为期5年的劳动合同。由于工作出色，公司一直想与其续订劳动合同。但，易某认为，公司现状与自己的预期有一定的差距。劳动合同即将到期，公司与易某协商续订劳动合同的问题，而易某却委婉表达了拒绝之意。但在合同到期前1个月，易某的父亲患有急病，急需用钱，公司向其提出只要同意续订，公司会想办法预支易某的部分工资，为其父治病。易某迫于无奈，接受了续订的要求。 问：张某、易某的申请能否获得支持？答：可以。以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的劳动合同无效。 例11：陈某是一家汽车维修公司的工人，与公司订立了为期3年的劳动合同。劳动合同约定，陈某应该认真遵守操作规程和劳动纪律，如果违反操作规程和劳动纪律受伤的，公司概不负责 。2008年7月5日，在维修车门时，由于陈某没有戴防护镜，导致铁屑刺入双眼，经认定为工伤，并鉴定为4级伤残。陈某向公司申请工伤待遇。公司认为，双方劳动合同明确约定，所以公司不负责，陈某应自己治疗。 黄某等人面临大学毕业，由于就业压力大，而黄某等学历和专来又不是很好，因此在找工作过程中屡屡碰壁。最后，黄某看到网络上，有人自荐“无工资上岗”，即不要工资先工作，工作一段时间，如果表现合格，再决定工资待遇。在一个招聘会上，黄某也采取“无工资上岗”的方式求职，某销售公司觉得可以考虑，因此，与黄某签订了劳动合同，并且明确约定6个月时间为无工资期。答：用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利和违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效。 例12：张某利用假文凭求职，被A公司录用为职员。A公司与其签订了为期3年的劳动合同，劳动合同履行1年后，公司发现张某的工作表现与其学历不符，经过调查，发现张某的学历是假的，因此，拒绝给付最近两个月的工资。张某要求公司给付拖欠的工资，双方发生争议，张某向劳动争议仲裁委员会提出申请，要求给付拖欠工资。而公司则请求确认劳动合同无效 问：张某能否得到工资？ 答：劳动合同无效并不必然导致劳动关系无效。劳动合同无效或者部分无效后，对已付出的劳动，用人单位应参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬支付对劳动合同无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。例13：赵某为某国有企业的职工，在办公室从事管理工作。由于企业经营不景气，考勤也不严。赵某每天也没有多少事，而所发工资也仅能维持赵某及家人的基本生活。迫于生活的压力和企业的管理较松，赵某在外买了一辆小面包车，从事运输、出租业务，开始的一年，赵某两边都兼顾的很好。可是2001年以后，该国有企业引进外资，进行改制，企业生产恢复，管理也收严。通过合法程序制定内部规章制度规定：“连续旷工三天，或者一个月内累计旷工三天的员工，必于严重违反规章制度，企业可以据此解除劳动合同” 赵某收到通知后，每天坚持出勤，但好景不长，由于外的业务较多，无法舍弃，便派自己的小舅子到办公室给自己顶班。企业发现后，认为赵某的考勤记录不实，符合规章制度，据此作出解除劳动合同。双方发生争议 问：企业能否解除合同？答：可以。赵某没有坚持亲自履行劳动合同。 例14：何某为某私营煤矿的挖煤工人。随着矿井开采有进行，有些安全设施年久失修，尽管何某等人向煤矿老板建议多次，但是，老板一直以种种理由不予维修。还经常强迫何某等人违规开采、超层开采，如果不服就扣发工资。后来，何某觉得此种开采方式存在较大的安全隐患，拒绝下井工作。老板以何某不工作为由，单方解除与何某的合同。何某不服，双方争议。问：老板能否获得支持？答：不能。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。 例15：某公司成立于2006年，公司属中外合资企业，2年后，公司领取了外商独资企业营业执照，法定代表人变更为外方代表，公司进行重组，并以此为由大规模裁员，理由是所依据的客观情况发生重大变化，与许多员工解除劳动合同，很多员工不同意。 问：合同能否解除？答：不能。用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。 例16：江苏某日资电器企业，最近进行经营调整，将家用电器生产部分的人员、设备分出，在厂区周边另辟一块区域，成立一家新的家用电器公司，原公司未分出的部分依然保留，并且原公司名称不变。对于分出的人员，该企业打算将这部分员工的劳动合同先行解除，然后再与新公司订立，但很多员工反对，认为这种做法消除了他们的工龄，损害了他们的权益。双方发生争议。 问：合同需不需要先解除再签订？ 答：实际上是不需要的。用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。 可以看出法律规定是出于对劳动者保护，制约用人单位假借合并、分立逃避法律责任。 如果解除需支付补偿金，原单位的工龄合并计算到新单位。 例17：某IT公司经过产品研发，终于取得成果，并申请了专利投入市场。由于市场的竞争压力，公司调整战略部署，减少研发中心技术人员，成立售后服务部，部分研发人员转为售后服务人员。洪某原是研发人员，对公司的调整非常反感，到人力资源部理论。人力资源部经理经理告诉说：“你与公司签订的劳动合同上已写明公司可以根据经营需要调整工作岗位”，问：公司能否调整供某的工作岗位？ 答：不能。一方擅自变更，且用人单位与劳动者没有协商一致，对另一方没有约束力 例18：杨华，担任某公司资深销售策划，由于生病有几个月未上班，病好后，公司安排她到行政办公室工作 问：公司的做法是否合法？应履行什么样的程序？ 答：合法。 一方提出变更请求 另一方给予答复 同意后，双方签订书面协议 例19：刘某与张某系同学关系，2006年2月1日同时被某公司录用。2月10日，该公司通知他们签订劳动合同时，刘某正患感冒发烧在宿舍休息。张某在与公司签订劳动合同后，出于好意，顺便替刘某代签了劳动合同。刘某病好上班，3月份发工资时，刘某发现领到的工资比录用时承诺的工资少，刘某即向公司提出异议。公司主张这是合同约定的，一经订立，就具有法律效力。问：张某代签的劳动合同有效吗？答：劳动合同朋友代签是无效，必须由本人签约。中华人民共和国劳动合同法第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 例20：2000年，小李作为某学校的定向生到某饮食服务总公司下属的酒店上班，合同期限为五年，该饮食服务总公司向他收取了1万元的就业保证金。2002年4月，小李离开了该酒店，向饮食服务总公司要就业保证金，饮食公司以合同未到期为由予以拒绝。 问：饮食公司是否该退还就业保证金? 答：应该退还。劳动合同订立时，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件， 不得要求劳动者提供担保不得以其他名义向劳动者收取财物 例21：2007年2月，刘某经某宾馆考核，招收为服务员，在该宾馆餐厅工作，并与宾馆签订了为期五年的劳动合同。该合同约定：“鉴于宾馆服务行业的特殊要求，凡在本宾馆工作的女性服务员合同期内不得怀孕。否则，宾馆有权解除劳动合同。”当时，刘某对这一条款没太注意，就在合同上签了字。2008年1月，因刘某男友工作单位正在筹建家属楼，为了能分得住房，刘某与男友结了婚，不久怀了孕。该宾馆得知后，以刘某违反劳动合同为由，于2008年3月15日作出了解除与刘某所订劳动合同的决定，并没收了刘某签订劳动合同时缴纳的抵押金2000元。 请分析该宾馆的做法有哪些违法之处。答：五、劳动合同的解除和终止 例1：吴某与上海一家公司签订了劳动合同，该企业为她办理了入户手续。合同中约定试用期6个月，合同期5年。工作一年后，一次偶然的机会，吴某发现公司一直没有为其办理社保缴纳手续。公司的答复是：这是为员工考虑，公司把该缴的社保费打入工资发给员工，员工得到更多实惠，如果缴纳也是进入社会统筹，员工得不到什么实惠。吴某要求缴纳，但公司拒绝。吴某随即提出解除劳动合同，但公司表示需提前30天申请，否则造成承担带来的损失。 问：吴某能否当即解除劳动合同吗？是否要承担相应的损失？答：可以且不需要承担相应的损失，因为用人单位有过错。l 具体依照情形如下：1、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；2、未及时足额支付劳动报酬的； 3、未依法为劳动者缴纳社会保险费的；4、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； 5、用人单位以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同； 6、法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 例2：某公司与一员工签订了为期3年的劳动合同，自2008年6月1日至2011年6月1日，试用期自2008年6月1日至2008年8月31日。劳动合同履行过程中，公司对该员工不是很满意，认为其没有团队合作精神 。8月27日，公司组织有关人员对该员工的各项工作进行了考核，评定该员工没有团队合作精神，不符合录用条件，并且向管理层作出了报告，8月31日获得管理层批示。于是，公司人力资源部在9月2日向该员工发出解除劳动合同的通知，理由是不符合录用条件。 问：公司的做法是否合法？答：合法。在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位即时通知解除。 例3：某公司因需要上马一个新项目，决定从社会上招收一批工作人员。周先生经过层层面试，最终被公司聘用。双方协商，签订了为期3年的劳动合同，其中试用期为3个月，然而，合同履行后不到2个月，公司因战略调整，决定撤销该项目，周先生等人都被例入裁员的范围。公司将这一决定通知周先生时，理由是：不符合录用条件。周先生不服，双方发生争议。l 答：公司需拿出不符合录用条件的证明，否则该理由不成立 例4：王某在某小区从事保安工作。一天早晨，该小区某位业主向保安报案称，其住所昨晚被盗，家里财务失窃。恰巧当天晚上是王某值班，于是小区物业的调阅了相关监控录像后，发现王某在凌晨12点至1点之间有短暂的离岗，因此，根据保安员工手册的规定，认为王某在值班其间睡觉、擅自离岗，严重违反劳动纪律，解除与王某的劳动合同。王某称离岗是因为有业主反映其所在楼上业主反映有人影响其休息，王某前去处理，并且离开时，值班室还有其他人员负责值班。而且所谓的保安员工手册，自己从来没见过，而物业也无法证明曾向王某发过该手册问：是否可以依据员工手册解除劳动合同？答：不可以。劳动合同法第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。l 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。l 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。l 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 例5：2001年2月17日，张某在网络公司担任广告业务经理；同年8月15日未告知网络公司的情况下，在朋友的邀请下出任朋友开的某广告公司总经理。后来网络公司在广告代理商招标过程中，发现张某朋友的广告公司对其他竞标公司的底价及招标情况都比较了解，经调查，发现张某在私底下也在某广告公司担任职务。问：网络公司应怎么做？l 答：随时单知张某，解除与张某的劳动合同l 根据损失情况，要求张某与某广告公司承担赔偿责任。 例6：老秦在某化工厂工作为16年，跟工厂签订的是无固定期限的劳动合同。今年3月，老秦患腰椎间盘突出，需要住院治疗。工厂表示最多能给两个月的治疗期。两个月后，老秦回厂上班，厂里安排他到传达室工作。三个月后，老秦旧病复发，又住院30多天。出院后，工厂要解除与他的劳动合同。 问：工厂能否解除劳动合同？本案中有哪些错误之处？答：不能。用人单位没有履行劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，如果不能从事原工作，应该通过预告通知（提前30天+书面通知）或代通知金（一个月工资）解除；应当支付老秦患病期间的医疗期工资。 例7：某建设工程公司为了筹备即将开工的某一路桥工程，招用了一批劳动者，但是由于城市整体规划的变更导致整个工程项目被规划部门取消，此种情况下新招录的劳动者如何处理？l 答：由于客观情况变化使劳动合同不能实现，但并不必导致劳动合同的解除1、首先应该由双方当事人协商变更合同，根据诚实信用原则平等协商2、只有在协商变更无法达成的情形下，才能由用人单位单方解除3、解除需要符合程序：提前30日书面通知或额处支付一个月的工资（代通知金） 例8：2005年5月，孙某与企业签订了为期5年的劳动合同。2007年的某一天，孙某被公司派至某大学教学楼工地施工，发生意义，孙某被电焊火花伤了脸，被认定为工伤，劳动能力鉴定的评定为8级伤残。事后，公司为其安排了一个轻体力工作。但刚工作了2个月，孙某就患上了肾炎住院，经过4个月的治疗和病休，孙某痊愈，但公司给他发出解除劳动合同通知书。孙某不服，双方发生争议。 问：公司能否解除孙某的劳动合同？答：不可以。在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的劳动者不可以解除。 例9：2002年，张某大学毕业后进入某公司工作，双方签订为期1年的劳动合同。合同到期前1个月，张某因患呼吸道疾病住院治疗，医院为其出具了为期1个月的病假单。1个月后，张某复查，根据病情，医生又开了1个月病假单。病假期满，张某回公司上班，得到通知是劳动合同于1个月前已终止，公司不再续签。 问：公司是做法是否合法？l 答：自动延续至该种情况消失时，才可解除。l 合同可以终止，但应当支付合同到期后1个月的病假工资和经济补偿金。 例10：何某与北京某科技公司订立了为期1年的劳动合同，合同期为2007年7月1日至2008年6月30日，但是，公司人力资源于2008年5月31日书面通知何某，公司在合同到期后将不予其续订劳动合同，但是何某于2008年6月20日告知公司她本人怀孕，要求公司延续劳动合同。 问：这种情况能否获得支持 ？答：可以。女职工在孕期、产期、哺乳期的不可以解除劳动合同。 例11：程某为某科技公司的行政人员，其与公司订立了为期2年的劳动合同。而合同履行不到1年，程某在工作过程中严重不负责任，导致所处理的文件经常出现错误，多次被客户退回，而且有一次导致公司失去了一次价值超过千万的商业机会。根据公司的规章制度，程某的行为被认定为“严重违反规章制度”，公司的人力资源部以书面通知程某解除劳动合同，而程某以称怀孕，并提供体检报告，拒绝解除。问：公司能否解除程某的劳动合同？l 答：处于孕期、产期以及哺乳期的员工违法或者违约的，依然可以解除劳动合同。 例12：张某系某运输公司正式职工，双方签订劳动合同，合同期限为2005年6月1日至2009年5月31日，工作岗位为管理人员。2008年1月该公司改制，成立为股份有限公司，2月6日公司通知全体员工变更劳动合同。在签订劳动合同时，张某发现自己的工作由管理岗位改为勤杂工作。张某认为，自己年龄已偏高，身体又不太好，不适合这个工作，便拒绝变更劳动合同。因协商不成，单位在未解除原劳动合同的情况下，于2008年3月起，停止了张某的工作、停发工资和各种待遇。 问：用人单位的做法对吗？为什么？ 答：用人单位变更（名称、法人、主要负责人、投资人）不影响劳动合同的履行，公司改制后，应继续履行劳动合同，不得擅自变更。如果劳动合同无法履行，双方未能就合同内容达成一致的，提前30天或额外支付一个月工资后，可以解除。 例13：2000年2月，王某到某公司工作。由于某种原因，2002年2月，他未办理任何手续即不到公司上班，同年5月书面提出辞职请求，公司未同意其辞职申请，王某表示收回辞职申请。但此后，一直没有上班。到了2010年王某向该公司提出要求恢复工作，补发工资，补缴各项社会保险费用。 问：王某的要求合理吗？l 答：王某提出辞职，公司不同意，王某收回辞职，说明双方保留劳动关系。l 王某一直没有上班，存在过错，而公司对其不上班的行为不作处理，放弃了对职工管理的权利l 王某脱岗期间没有为公司提供正常劳动，没有权利要求支付工资，但因双方还保留劳动关系，公司应当按照最低生活标准支付王某生活费，补缴社会保险费。 例14：2006年6月，女职工王某与某棉纺厂签订了三年期限的劳动合同，从事挡车工作。2007年8月，王某因阑尾炎住院手术治疗，医疗期满后，仍感觉身体不适应从事挡车工作，要求棉纺厂安排其做门卫工作，单位以此岗位人员已满为由，按排其从事厂区的卫生保洁工作，王某不同意。单位以王某不能从事原工作也不能从事安排的其他工作为由，解除双方之间的劳动关系，并支付王某经济补偿金。一个月后，王某因身体不适到医院检查，发现自己已怀孕三个多月，王某要求恢复和棉纺厂的劳动关系 问：该棉纺厂与王某解除劳动关系合法吗？ 王某发现自己怀孕后，要求和棉纺厂恢复劳动关系，能得到支持吗？答： 例15：张某为某远洋捕捞公司的员工，其与公司签订了为期3年劳动合同，劳动合同期限为2010年12月31日终止，张某每年都要跟随公司的捕鱼船出海捕鱼，2008年5月，张某随船捕鱼过程中遇到台风，公司的渔船沉没，共有包括张某在内的5人下落不明。l 答：在法院宣告张某失踪或死亡之前，劳动关系中止，即双方暂停履行劳动合同的权利、义务l 张某被宣告失踪或死亡，则劳动关系终止。 例16：小张与一家外贸公司签订了5年期的劳动合同，工作一年后，小张打算另谋高就并最终敲定了一家待遇不菲的房地产公司。小张向原公司提出辞职，但公向向他索要3万元的违约金，不给就不解除劳动合同，不放他的档案，不转他的保险关系。小张情急之下，向新单位隐瞒了与原公司的上述争议，并与新单位签订了为期3年期的劳动合同。试用期过后，新单位要求其提供档案存放地点，要求调档。小张迫不得已交代了实情。新单位对于这种状况十分不满，要解除与小张的劳动合同。小张说，我与公司订立了正式的劳动合同，依据法律，公司应向我支付经济补偿。 问：小张的要求合理吗？l 答：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； 用人单位可以单方解除劳动合同。l 小张在与原单位尚未解除劳动合同的前提下又与新公司订立，违反法规定，本身存在过失。不能享受经济补偿。 例17：李某为某公司销售部门的负责人，与公司订立了为期3年的劳动合同。期满后，公司决定与李某续订劳动合同。但是基于公司的薪酬改革，要求李某的工资由固定工资变为基础工资加提成奖金的形式计发。原来每月的固定工资约为1万元，但是现在改后公有基础工资3000元，提成则不确定。因此，李某不同意，双方没有续订合同。问：公司是否应支付经济补偿金？l 答：企业降低工资待遇，员工不同意续约，应给付经济补偿金l 劳动者不愿意续订的原因是由于用人单位降低 了劳动合同约定的条件 例18：2005年1月1日，张某与某公司签订了为期5年的劳动合同，至劳动合同法实施之日（2008年1月1日），合同已经履行3年，如果2009年12月31日合同期限届满前，用人单位不同意与张某续约，张某的经济补偿金如何计算？ 问：若用人单位降低工资，致使张某不续约，又当如何计算？若用人单位维持工资不变，张某不续约，又当如何计算？答：（1）2个月的工资。 （2）满1年支付一个月工资 6个月=L 1年按1年计（一个月工资） L 6个月半个月工资 所以是5个月的工资。 （3）不需要支付。 例19：现年26岁的陈某，年月毕业分配到郧西县一家银行工作，曾先后获得该单位系统技能比赛出纳全能一等奖、单指单张点钞三等奖。2002年月，陈某开始从事收息收贷业务工作。2003年月至月，陈某的存款、收息、收贷工作指标在记录表中均显示为空白。该银行认为陈某工作业绩不佳，当年月经职代会讨论、工会同意，给陈某送达了下岗通知。年月，该银行又先后两次给陈某送达终止劳动关系通知。陈某于年月下岗在家后，陈某认为该银行的行为违法，遂提请劳动仲裁。 问：劳动仲裁委员会应如何裁决？l 答：银行与陈某之间虽没签订劳动合同，但已形成事实上的劳动关系且合法有效。 l 撤销银行终止与陈某劳动关系的通知 1、陈某若要求继续履行，恢复劳动关系，银行应当继续履行。2、陈某若不要求继续履行，银行应当向劳动者支付赔偿金。 例20：2005年7月下旬，刘某进入某贸易公司，双方签订为1年的劳动合同。2006年2月13日，刘某没去公司上班，也没履行请假手续，旷工3天。因而公司按照员工手册中的规定，员工旷工3天，予以除名。刘某不服，认为公司应支付经济补偿。 问：刘某能否可以获得支持？ l 答：可以。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。l 劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。l 在办结工作交接时，用人单位依照有关规定应当向劳动者支付经济补偿的。l 用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存2年备查。 例21：范某从北京某高校毕业，经过面试，被西北某省的一家企业录用，上班后不久，企业为其办理好了户口落户及档案转移，但是，工作不到两个月，范某发现自己并不适合西北的生活，决定远走广东。通过网络投递简历等方式寻找工作，不久被广州一家公司录用，并且要求其在10日内上班，逾期不再录用。由于时间紧迫，范某未办理任何离职手续就离开了。l 问：员工不辞而别，如何解除劳动合同？l 户口、档案、社会保险关系等如何处理？l 答：对于不辞而别的员工，企业应以书面形式发出解除劳动关系通知，并要求其在15日内办理相关手续，逾期未办理的，后果自负l 用人单位可以以范某旷工为由，根据内部规章制度的规定，以严重违反规定章制度为由解除劳动合同，通过邮寄、公证、公告等方式送达给范某。l 15日内办理相关手续，需要劳动者本人办理，用人单位只需按照法定程序协助办理即可。 例22：某机械厂由于生产经营状况存在严重困难，需要裁减人员。因此，于2008年5月10日向厂工会说明情况，听取了工会的意见，并向劳动行政部门作了报告。在2008年6月25日该机械厂作出决定，裁减职工35名，按规定程序办理手续，每人发给经济补偿金500元人民币。这些职工均在该厂工作达5年以上，月平均工资超过600元。为此，这些职工对该厂的决定表示不服，并向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，请求该厂撤回裁员决定，或发给每人十万元经济补偿金。问：该机械厂的裁员决定是否合法？ 经济补偿金依法如何支付？答：（1）该机械厂的裁员决定合法。因为该厂生产经营状况存在严重困难，需要裁减人员，而且已经向工会说明情况并向劳动行政部门作了报告。（2）经济补偿金的支付办法。被裁减的职工，按各职工的工作年限分别支付给职工个人，每满一年支付一个月的工资，最多不超过12个月的工资，不满一年的，按一年计算。例23：李先生在某民营企业从事销售工作，一直完不成公司规定的销售定额。公司确认李先生不能胜任本职工作后，给他调换了工作岗位。3个月后，公司发现李先生仍不能胜任工作。人事经理找其谈话，李先生表示还是不能胜任。第二天，公司以李先生不能胜任工作，经过调整工作岗位后，仍不能胜任为理由，做出与其解除劳动合同的决定。李先生办完离职手续，来到人事部，向公司索要解除合同的经济补偿金，人事经理对他说：“你不能胜任工作，公司又给了你一次机会，你还不能胜任。这种解除合同完全是你的过错造成的，公司没有任何责任。”解读：l 据劳动合同法规定劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人同时额外支付一定的经济补偿后后，方可解除劳动合同。除有：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的。这以上几种行为的，用人单位在辞退员工后才不用支付经济补偿。公司有权单方与李先生解除劳动合同l 不能胜任工作，属于个人能力问题，主观上没有过错，与严重违反规章制度不一样，应当支付补偿金l 解除合同只给3天的时间，没有提前30天书面通知（或发放代通知金）八、工作时间与休息休假 例1：某汽车客运公司员工因加班费与公司发生争议，向劳动争议仲裁委员会申请支付。公司认为职工每天工作时间从发车时开始计算，工作日工作时间为11小时，平均每周工作不超过39小时。此外，某汽车客运公司规定，驾驶员工作日必须至少在始发站发车前30分钟，到车队调度那里拿车钥匙，然后去停车场取车。问：员工的申请能否得到支持？答：可以。每日工作时间超过八小时 例2：某公司因为业务的需要，采取的是每周4班轮换的工作制度，每一班的工作人员工作6小时，每周工作6天，现有一名员工决