一罪与数罪全面总结.doc

一罪与数罪全面总结一、以一罪处理的情况:1、盗窃信用卡并使用的:盗窃罪2、受贿后，徇私枉法，枉法裁判的: 择一重罪3、以赌博为业的:惯犯4、盗窃枪支并私藏的；非法持有私藏枪支弹药罪5、伪造货币又出售、运输其伪造的假币的: 伪造货币罪6、制造枪支又私藏的:非法制造枪支的7、购买假币又使用的:购买假币罪 从重8、邮政工作人员（或一般人员）私拆邮件而窃取物的:盗窃罪9、组织偷越国边境并暴力抗拒检查的:组织偷越国边境罪10、组织偷越国边境又拘禁被组织人的:组织偷越国边境罪 11、刑讯逼供，体罚虐待致人死亡: 故意杀人12、非法拘禁中使用暴力致人死亡:故意杀人13、寻衅滋事、聚众斗殴致人死亡的:故意杀人14、聚众打砸抢致人死亡的；故意杀人的15、绑架后杀害人质的: 绑架罪16、拐卖后奸淫、强迫卖淫、引诱、容留、介绍卖淫的: 拐卖罪17、以强奸手段强迫卖淫的: 强迫卖淫罪18、走私、制造、贩卖、运输毒品暴力抗拒的，武装掩护走私毒品的:走私毒品罪加重19、盗窃使用中的电力设备、广播电视电信设备: 一般定破坏电力设备罪或破坏广播电视电信设备罪，如果数额特别巨大，定盗窃罪20、非法经营国际电信业务并扰乱无线电通信管理的； 非法经营罪21、非法获取商业秘密并使用生产的: 择一重罪22、非法组织、强迫卖血致人重伤的: 故意伤害罪23、用非法手段（如故意伤害）破坏选举:择一重罪24、伪造、变造国家机关公文证件、印章又使用的: 择一重罪25、在生产销售的食品中掺入微量毒品:生产销售有毒有害食品26、容留并贩卖毒品的: 贩卖毒品罪27、明知他人有性病而组织、强迫卖淫的: 组织、强迫卖淫的28、泄露属于国家秘密的商业秘密的:择一重罪29、非法获取国家秘密后又泄露的: 择一重罪30、侵犯著作权又销售的（同一标的物）: 侵犯著作权罪31、生产销售伪劣产品，又在产品上假冒注册商标的。生产销售伪劣产品罪32、暴力妨害公务中，抢夺军警、公安枪支的:抢夺枪支罪。致认重伤死亡的，故意伤害、故意杀人33、窃取、抢夺、出售、转让国有档案，涉及国家秘密的或构成其他犯罪的，择一重罪34、非法行医致人重伤、死亡的，非法行医加重。35、组织卖淫过程中有介绍、容留、引诱、强迫行为的组织卖淫罪36、因走私而骗购外汇的，为骗购外汇而伪造公文的，如实行了走私行为，则定走私，如未实行走私行为，则定骗购外汇罪（择一重罪）37、以破坏手段盗窃较大价值财物，又造成大量财物毁坏的，定盗窃罪从重38、交纳税款后又骗取出口退税的，定偷税罪，超过交纳部分的，定骗取出口退税罪39、中介组织提供虚假证明，又索取或接受非法提供的财物的， 定中介组织提供虚假证明罪40、非法购买增值税专用发票或购买伪造的增值税专用发票，又虚开或出售的，按205、206、207条处罚（牵连犯、一罪）41、生产销售伪劣产品又构成侵犯知识产权、破坏生产经营的:择一重罪42、暴力抗税致人重伤死亡的:故意伤害、故意杀人43、虚开增殖税专用发票等用于骗取出口退税的:择一重罪44、盗窃诈骗增殖税专用发票或其他发票的:盗窃或诈骗罪45、买卖经营许可证、批准文件构成非法经营罪又构成买卖国家机关公文证件最的:择一重罪。46、虐待行为直接造成重伤死亡的:故意伤害、故意杀人；间接导致的:虐待罪加重47、航空器上抢劫，构成抢劫和暴力危及飞行安全的:定抢劫48、招摇撞骗骗取财务数额特别巨大的:诈骗罪49、侵入国家重点保护的计算机系统又犯其他罪的:择一重罪50、传授犯罪方法又教唆，传授和教唆的内容一致的:择一重罪；内容不一致的:并罚51、为拒不执行判决裁定而非法处置查封财产的:定拒不执行判决裁定罪 二、以数罪并罚处理的情况:1、故意造成保险事故或杀害被保险人进行保险诈骗的2、暴力、威胁方法抗拒缉私的3、挪用公款并用于非法活动的4、因挪用公款而受贿的5、参加恐怖组织、黑社会组织、会道门邪教组织活动并犯下其他罪行的6、运输出售假币又使用的7、骗取出口退税超过交纳部分的 按偷税罪和骗取出口退税罪并罚8、收买被拐卖的妇女儿童并剥夺其自由、伤害、强奸、侮辱、或向其亲友勒索财物的9、非法行医又非法实行节育手术的10、猎捕、收购、运输、出售野生动物又抗拒检查或走私出境的11、既走私毒品又走私普通货物的12、强奸、抢劫后为其他目的（如灭口、报复）而杀死或伤害受害人的13、拐卖妇女儿童又故意杀害、伤害的 14、拆开邮件窃取汇票、汇款单又诈骗财物的15、交通肇事后又将受害人藏匿、杀害的16、组织、运送偷越国边境，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖的，对检查人员有杀害伤害的17、实施140180条生产销售伪劣产品又暴力威胁抗拒检查的18、为实施其他犯罪，而偷开机动车辆作为犯罪工具的，并将车辆占为己有或丢失的19、入境发展黑社会，并利用该组织从事其他犯罪的20、因受贿而犯玩忽职守等渎职性犯罪的:并罚21、盗窃抢夺枪支弹药爆炸物、危险物资后又杀人伤害的:并罚22、交通肇事后逃逸又构成其他犯罪的，如以危险方法危害公共安全罪:与交通肇事罪并罚23、杀害被绑架人后再敲诈勒索的:故意杀人和敲诈勒索并罚。24、非法雇佣童工造成事故或构成其他犯罪的:并罚25、强奸过程中当场拿走财物的:强奸抢劫并罚26、教唆他人强奸后再强迫其卖淫的:并罚27、强迫、引诱、容留卖淫过程中逐步发展为组织卖淫的:组织卖淫罪和其他罪并罚28、部分巨额财产来源不明，部分查明是贪污贿赂的:巨额财产来源不明罪和贪污贿赂罪并罚。三、7单处罚金的七种情况1、偶犯或初犯2、预备、中止、未遂犯3、自首或立功4、全部退赃并有悔罪表现的5、胁迫犯6、犯罪时不满18周岁的7、其他情况四、量刑情节1、应当从轻、减轻或免除处罚的；从犯2、可以从轻、减轻或免除处罚的: 又聋又哑的、盲人、预备犯3、应当从轻、减轻处罚的:未成年人4、可以从轻、减轻处罚的:自首、立功、被教唆人未犯被教唆罪的教唆犯、未遂犯、精神病人5、应当减轻或免除处罚的:自首后又重大立功的、胁从犯、防卫过当、避险过当6、可以减轻或免除处罚的:有重大立功表现的、受追诉前主动交代行贿行为的、个人贪污5000元到10000元，有悔改表现、积极退赃的、受追诉前主动交代介绍贿赂行为的7、可以免除或减轻处罚的:在我国领域外犯罪以受过外国刑罚处罚的8、应当免除处罚的；未造成损害的中止犯9、可以免除处罚的:罪行较轻的自首犯、种植毒品原植物在收获前自动铲除的10、应当减轻处罚的:造成损害的中止犯五、应当判处死刑的1、121劫持航空器致人重伤、死亡或航空器严重破坏的 2、239绑架罪杀害被绑架人或致其死亡的3、240拐卖妇女儿童，属于8种加重情节且情节特别严重的4、317暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪的首要分子或积极参加者，情节特别严重的5、385贪污、受贿、个人金额在10万以上，情节特别严重的六、刑期的计算1、管制、拘役、有期徒刑从判决执行之日起计算2、死缓、一般缓刑从判决确定之日起计算3、死缓减为有期徒刑的， 从死缓执行期满之日的次日起4、附加剥夺政治权利从拘役徒刑执行完毕的次日或假释之日起5、假释考验期假释之日起6、无期减为有期的，刑期从裁定减刑之日起，先前羁押不折抵7、追诉时效从犯罪之日起，而非犯罪既遂之日起，连续、继续状态的，终了之日起七、应报最高司法机关批准的1、死刑全部上报最高院。2、不具有减轻情节，在法定刑以下判刑的3、不受刑期执行限制的假释4、20年后认为必须追诉的报高检八、新刑法溯及力问题1、新法生效前，犯罪行为连续或继续发生到生效后的，一律适用新法。2、新法生效前已审结，现提起审判监督程序再审的，原则适用就法，从旧兼从轻。九、单位犯罪1、区分单位犯罪还是以单位名义的个人犯罪，关键看是为单位利益还是个人利益。2、具有法人资格的私营企业公司可以成为单位犯罪的主体。3、个人为违法活动而设立的公司或公司成立后主要从事违法犯罪活动的，没有法人资格的私营独资企业，不以单位犯罪论处。4、处罚一般并罚制，罚金与直接主管人和其他直接责任人的刑事责任。特殊只罚责任人，比如妨碍清算罪。同时有直接主管人和其他直接责任人的，不区分主犯从犯，而按照他们在犯罪中所起的作用处罚。5、单位犯罪后被兼并的，只追究直接责任人的责任。6、对责任人罚金的数额应当低于对单位罚金的数额。十、间接故意认定1、为追求一个犯罪或非犯罪的目的，而放任另一危害结果的发生。2、突发时间中，不计结果的实施危害行为，放任危害结果发生的。十一、间接故意区分过于自信1、加害人是否排斥危害结果的发生。2、加害人有没有相信危害结果不会发生的根据。（过于自信的前提）。3、加害人有没有采取防范措施。4、认识程度，是“明知”还是“预见”。十二、既遂犯（即完全实现了刑法分则规定的全部法律事实）必须按分则来确定既遂与否1、结果犯:发生法律规定的后果，才成立既遂。杀人、财产犯罪（盗窃、诈骗、抢劫、抢夺、敲诈等）。但结果加重犯的没有未遂犯:如抢劫致人重伤或死亡，但没有抢到钱的，仍然是既遂犯。2、危险犯:公共安全犯罪。对于足以发生危险但未产生实际危害的，是危险犯的既遂，对以产生危害结果的，是危险犯的结果加重犯，不足以产生实际危险的，才是危险犯的未遂犯。3、行为犯:行为发展到一定程度即是既遂。如绑架、拐卖妇女儿童、伪证罪等十三、预备和未遂的着手问题1、抢劫:开始采用暴力胁迫行为抢取财务时是着手。2、盗窃:分不同场合。非特定场合:伸手窃取时。相对封闭的场合，如住宅等:扭门撬锁时为着手。3、杀人:开始剥夺他人生命的行为时。如开始举刀、投毒、瞄准。4、强奸:开始实施暴力，胁迫行为要求发生性关系就是强奸。十四、过失犯罪和间接故意只有既遂状态，不存在未完成罪的犯罪形态，结果加重犯一律按既遂处理，如强奸未遂但致人死亡的。十五、共同犯罪1、两人以上，且都具备犯罪主体资格。2、共同犯罪行为3、共同犯罪故意和犯意联络十六、不够成共犯的情况1、同时犯2、共同过失（例外是交通肇事后指使逃逸的，成立共犯）3、间接正犯（利用无责任能力人或不知情人）4、事先未同谋的事后帮助行为（窝藏、销赃行为）5、片面正犯（单方暗中帮助行为）6、共同犯罪中的过限行为和一方临时起意行为7、有共同行为，但没有共同的犯罪故意或没有犯意联络的十七、共犯中的部分中止行为1、部分中止的，必须有效消除其在共同犯罪中的作用，防止犯罪结果的发生，否则不成立中止。2、部分中止的效力不及与其他共犯人。十八、累犯要件1、前后犯罪都是故意犯罪2、前罪的宣告刑为有期徒刑以上，后犯的判决刑在有期徒刑以上3、主刑执行完毕，假释期满或豁免后的5年内4、危害国家安全犯罪，任何时候再犯都是累犯5、累犯一定要有实际执行，宣告缓刑的罪犯，无论考验期中还是考验结束后犯罪都不够成累犯。6、累犯不得宣告缓刑和假释，可以减刑十九、刑罚制度比较刑种刑期折抵其他执行机关管制3月到2年羁押1天抵刑期2天同工同酬公安拘役1到6月，并罚最长1年1天抵1天每月回家1-2天，酌情发给报酬公安有期徒刑6月到15年，并罚最长20年1天抵1天有劳动能力参加劳动监狱或其他无期徒刑无监狱死缓2年，期满转为无期徒刑，重大立功表现转为15年至20年有期徒刑 监狱死刑立即执行无犯罪时不满18周岁，审判时怀孕妇女，自然流产和人工流产法院二十、财产刑问题1、1000元以上，未成年人500元以上3、法律规定应单处或并处罚金的，必须处以罚金4、数罪并罚时，财产刑相加执行，既有罚金也有没收财产的，也相加执行，没收全部财产的，吸收执行5、优先偿还合法债务罪数及数罪并罚问题 一、一罪一罚、数罪并罚，标准:构成要件说。（一）判决宣告前的数罪并罚:第69条:死刑、无期，吸收原则；附加刑，相加原则；行期徒刑、拘役、管制， 限制加重原则:在数刑的总和刑期以下，最高刑期以上，决定执行的刑罚。（二）刑罚执行中发现“漏罪”的并罚:第70条:死刑、无期，吸收原则；附加刑，相加原则；有期徒刑、拘役、管制，先并后减。先按限制加重原则并，后减原判决已经执行的刑期。（三）刑罚执行中犯“新罪”的并罚；第71条:死刑、无期，吸收原则；附加刑，相加原则；有期徒刑、拘役、管制，先减后并， 先减原判决已经执行的刑期。将原判决剩余的刑期与新罪判决的刑期按限制加重原则并。二、貌似数罪但不实行数罪井罚的情况:（一）实质一罪（一行为，一罪）:1、继续犯2、想象竞合犯，3、结果加重犯。（二）法定的一罪（数行为法定为一罪）:1、惯犯，2、结合犯。（三）处断的一罪（数行为犯数罪按一罪处理）:1、连续犯，2、牵连犯，3、吸收犯。（四）法条竞合犯。一行为触犯数法条。实际的一罪。三、法有特别规定的依照规定:（一）法律上把一个犯罪作为另一个犯罪处罚情节的情况。这种情况不要数罪并罚:1、绑架并杀害人质，绑架罪一罪处罚；2、拐卖妇女又奸淫被拐卖的妇女的，拐卖妇女一罪处罚:3、拐卖妇女又强迫、引诱、容留被拐卖的妇女卖淫的。拐卖妇女一罪处罚。强迫、引诱、容留被拐卖的妇女卖淫作为拐卖妇女的一个加重情况；4、组织卖淫又有强迫、引诱、容留妇女卖淫的犯罪，以组织卖淫一罪处罚；5、以强奸的手段迫使卖淫的；这种情况之下既有强迫卖淫的罪行又有强奸的罪行，但是依法只以强迫卖淫罪处罚，强奸作为适用重刑的依据。这个也有人用牵连犯的理论来解释。认为强奸是强迫卖淫的手段。6、组织他人偷越国边境又非法拘禁被组织者的；7、组织、运送他人偷越国边境使用暴力抗拒缉查的；8、走私，制造、贩卖、运输毒品时，武装掩护的；或者以暴力抗拒检查、拘留、逮捕情节严重的:以走私、制造，贩卖、运输毒品罪一罪处罚。理论上一般解释为牵连犯。（二）法定从一罪处罚，不适用数罪并罚的情况。1、盗窃信用卡并冒用他人信用卡，以盗窃罪论处。理论上一般解释为，犯盗窃罪和信用诈骗罪，属于吸收犯。但也有认为是牵连犯的。2、伪造货币又出售、运输伪造的货币的，以伪造货币罪从重处罚。一般解释为吸收犯，也有解释为牵连犯的。3、私拆、毁弃邮件从中窃取财物的，以盗窃罪一罪从重处罚。一般解释为牵连犯。4、因受贿而徇私枉法或者枉法裁判的，犯受贿罪和徇私枉法罪或者枉法裁判罪，择一重罪处罚。解释为牵连犯。5、为走私而骗购外汇的，为骗购外汇而伪造有关公文的，如果实行了走私罪的，以走私罪一罪处罚。如果尚未实行走私行为的，以骗购外汇罪一罪处罚。解释为牵连犯。6、根据司法解释，使用破坏的手段盗窃数额较大财物，又毁坏大量财物的，以盗窃罪一罪从重处罚。解释为想象竞合犯。7、犯抢夺、窃取国有档案罪，同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。解释为想象竞合犯。8、犯擅自出卖、转让国有档案罪同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。解释为想象竞合犯。9、行为人购买假币后使用，构成犯罪的，以购买假币罪定罪，从重处罚。四、法定的转化罪不是数罪，不实行数罪并罚:1、非法拘禁他人故意暴力殴打致被拘禁人造成重伤、死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪论处。2、刑讯逼供致人伤残、死亡的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处。3、虐待被监管人造成重伤、死亡的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处。4、聚众斗殴造成重伤、死亡的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处。5、非法组织卖血、强迫卖血致人重伤的，以故意伤害罪论处。6、在盗窃、诈骗、抢夺过程中使用暴力、威胁转化为抢劫罪的。7、携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处（是否属于转化罪尚未定论）。对上述情况，从自然的眼光、生活的眼光来看似乎是数罪或者就是数罪，但在法律上不能实行数罪并罚。过去很多同志对数罪并罚问题，觉得学得很好，但是一做题就做错。其原因是我们太懂一罪一罚、数罪并罚，而没有注意到数罪法律偏偏不让并罚的情况。而考试的时候偏偏不考一般情况专考特殊情况，所以一定要注意。五、理论和实践（非法定的）中常见的不需要数罪并罚的情况:l、妨害公务、寻衅滋事、聚众斗殴、强奸、抢劫、非法拘禁、刑讯逼供、虐待被监管人、绑架、等侵犯人身的犯罪，造成轻伤后果的，仍是一罪，按相关犯罪定罪处罚。2、妨害公务、寻衅滋事、聚众斗殴、造成重伤结果的，一般以故意伤害罪定期处罚。六、法定应当数罪并罚的情况:1、组织他人偷越国（边）境，运送他人偷越国（边）境，对被组织人、被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。2、以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪，依照数罪并罚的规定处罚。对此一般认为是牵连犯，但数罪并罚。3、犯保险诈骗罪，投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，或者投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。对此一般认为是牵连犯，但数罪并罚。4、纳税人缴纳税款后，采取假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款的，以偷税罪定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分的，以骗取出口退税罪定罪处罚。并且要以偷税罪和骗取出口退税罪数罪并罚。解释为想象竞合犯但数罪并罚。5、犯组织、领导、参加恐怖活动组织罪，以实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。但组织抢劫集团又实行抢劫犯罪的，不存在数罪并罚问题。6、收买被拐卖的妇女、儿童，又强奸被收买的妇女的，数罪并罚；收买被拐卖的妇女、儿童，又有非法拘禁、伤害、侮辱等犯罪行为的，数罪并罚。7、组织、领导、参加黑社会性质的组织，或者境外的黑社会组织的人员到中国境内发展组织成员，又有其他犯罪行为的，依照数罪井罚的规定处罚。8、因受贿而挪用公款，或者挪用公款后又使用的公款犯其他罪的，数罪并罚。解释为牵连犯数罪并罚特例。9、行为人出售、运输假币构成犯罪，同时有使用假币行为的，依照刑法第171条出售、运输假币罪、第172条使用假币罪的规定，实行数罪并罚。七、结果加重犯:结果加重犯通常是依据分则条文规定确定的，即是法定的。常见的故意犯罪的结果加重犯有:抢劫致人重伤、死亡的:强奸致人重伤、死亡的；非法行医致人重伤、死亡的；非法拘禁致人重伤、死亡，虐待致人重伤、死亡的；暴力干涉婚姻自由致人死亡的；绑架致人死亡的；绑架致人死亡的，拐卖妇女、儿童造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；放火、爆炸、投毒、破坏交通工具、破坏交通设施、破坏电力设备等造成人身伤亡或者重大财产损失的；生产销售假药严重危害人体健康的:生产、销售劣药后果特别严重的；生产、销售不符合卫生标准的食品对人体健康造成严重危害的；生产、销售有毒、有害食品造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的；劫持航空器致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的；劫持船只、汽车造成严重后果的；暴力危及飞行安全造成严重后果的:煽动群众暴力抗拒国家法律、法规实施造成严重后果的；组织、运送他人偷越国（边）境造成被组织人重伤、死亡的；挪用公款数额巨大客观上不能还的:徇私舞弊不征、少征税款造成特别重大损失的。故意犯罪的行为人对加重的结果可能是故意的也可能是过失的。常见的过失犯罪的结果加重犯有:危险物品肇事“后果特别严重的”；工程重大安全事故罪后果特别严重的；交通肇事后因逃逸致人死亡的。过失犯罪的行为人对加重结果一般是过失的，但是个别也有故意的，如交通肇事后因逃逸致人死亡的。从表面上看，结果加重犯又构成了伤害，杀人、毁坏财物等罪，但是法律上认为是其基本罪行导致的结果，不作为犯罪评价，而是作为基本罪行的加重刑罚的后果，不数罪并罚。而仅仅作为加重某一罪法定刑的情况。在理论上，认为结果加重犯是实质的一罪，即一行为犯一罪。一 罪 与 数 罪一、吸收之一罪第239条 绑架吸收杀人、伤害。第240条 拐卖妇女、儿童罪吸收强迫卖淫、强奸。第263条 抢劫吸收杀人罪。第318条 组织他人偷越国（边）境吸收限制自由，暴力、威胁方法抗拒检查。第321条 运送他人偷越国（边）境吸收暴力、威胁方法抗拒检查。第347条 走私、贩、运、制毒品吸收武装掩护，以暴力抗拒检查、拘留、逮捕。第358条 组织卖淫吸收强迫卖淫，强奸，引诱、容留、介绍卖淫。二、转化之一罪第238条 非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的，定故意伤害、故意杀人罪。第242条 聚众阻碍解救被收买的妇儿罪仅适用于首要分子，其他参与者依妨害公务罪以暴力、威胁方法阻碍解救被收买的妇、儿（非聚众）依妨害公务罪第241条 收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，定拐卖妇女、儿童罪第247条 刑讯逼供，暴力取证，致人死伤，定故意伤害、故意杀人罪，并从重。第248条 虐待被监管人，致死伤的，定故意伤害、故意杀人罪，并从重。第267条 抢夺，携带凶器定抢劫罪第269条 盗诈抢夺，为窝藏赃物、为拒捕或毁罪证当场使用暴力或暴力相威胁的，定抢劫罪。第273条 挪用救灾抢险防汛、优抚扶贫、移民救济款物归个人使用的，定挪用公款，并从重第292条 聚众斗殴，致人重伤、死亡的，定故意伤害、故意杀人罪。第333条 非法组织他人卖血，对他人造成伤害的，定故意伤害罪第355条 向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供会成瘾的麻醉药品、精神药品的，定走私、贩卖、运输、制造毒品罪。挪用公款潜逃或数额巨大拒不退还，定贪污罪。三、法定之一罪第229条 提供虚假证明文件，索取他人财物或者非法收受他人财物，非受贿。第196条 盗窃信用卡并使用的，定盗窃罪。第253条 私自开拆或隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的，定盗窃罪，并从重。第289条 聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，定故意伤害、故意杀人罪毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，定抢劫罪。第171条 伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，定伪造货币罪，并从重。购买假币后使用，定购买假币罪，并从重。四、择一重处(指择一重罪处罚，而非择一重罪从重处罚)生产、销售伪劣商品罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，择一重处。构成第141条至第148条犯罪，同时又构成第140条规定之罪的，择一重处。擅自设置、使用无线电台（站），或擅自占用频率，非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，同时构成非法经营罪和扰乱无线电通讯管理秩序罪的，择一重处。第329条 抢夺、窃取国有档案罪。擅自出卖、转让国有的档案罪。有前两罪，同时又构成本法规定的其他犯罪的，依处罚较重的规定定罪处罚。第399条 徇私枉法，枉法裁判，执行中滥用职权同时又构成受贿罪，择一重处。 第344条 非法采伐、毁坏珍贵树木罪第345条 盗伐、滥伐林木罪同时触犯刑法第344条、第345条规定的，依照处罚较重的规定定罪处罚。对于买卖允许进出口（木材）证明书等经营许可证明，同时犯非法经营罪和伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪定罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。非法实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为，牟取经济利益数额较大的，以盗窃罪定罪处罚。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。国家机关工作人员收受贿赂或滥用职权，并与被执行人、担保人、协助执行义务人之间有通谋，利用职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的同时又构成受贿罪、滥用职权罪的，择一重处。制作、传播的邪教宣传品具有煽动分裂国家、破坏国家统一，煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度，侮辱、诽谤他人，严重危害社会秩序和国家利益，或者破坏国家法律、行政法规实施等内容，其行为同时触犯刑法第103条第二款（煽动分裂国家罪）、第105条第二款（煽动颠覆国家政权罪）、第246条（侮辱罪、诽谤罪）、第300条第一款（组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪）等规定的，依处罚较重的规定定罪处罚。邪教组织人员以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，以妨害公务罪定罪处罚。其行为同时触犯刑法其他规定的，依照处罚较重的规定定罪处罚。经鉴定确系伪劣商品，被告人的行为既构成生产、销售伪劣产品罪，又构成生产、销售假药罪或者生产、销售不符合卫生标准的食品罪，或者同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，根据刑法第149条第二款和解释第十条的规定，应依处罚较重的规定定罪处罚。解释第十条:实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当以非法经营罪定罪处罚。实施此类犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。使用爆炸、投毒、设置电网等危险方法破坏野生动物资源，构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪或者非法狩猎罪，同时构成刑法第114条或者第115条（危害公共安全）规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。伪造、变造、买卖国家机关颁发的野生动物允许进出口证明书、特许猎捕证、狩猎证、驯养繁殖许可证等公文、证件构成犯罪的，依照刑法第280条第一款的规定以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚。实施上述行为构成犯罪，同时构成刑法第225条第二项规定的非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。破坏珍贵文物、名胜古迹的犯罪行为，同时又触犯其他罪的，应按其中的重罪从重究刑事责任。犯盗窃罪，使公私财物损毁的，以盗窃罪从重处罚；又构成其他犯罪的，择一重罪从重处罚。五、数罪并罚第120条组织、领导和积极参加恐怖活动组织罪并实施其他犯罪的，数罪并罚。第294条 组织、领导和积极参加黑社会性质的组织又有其他犯罪的，数罪并罚。第140条至第148条犯产销伪劣商品罪，暴力威胁抗拒检查的，数罪并罚。第157条 以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪，数罪并罚。第171条 出售、运输伪造货币，同时使用的，以出售、运输罪和使用伪造的货币数罪并罚。第204条 纳税人缴纳税款后，骗取所缴纳的税款的，定偷税罪；骗取税款超过所缴纳的税款部分，定骗取出口退税罪，与偷税罪数罪并罚。第241条 收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，定强奸罪。收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的，依照本法的有关规定定罪处罚。收买被拐卖的妇女、儿童，并有前两款规定的犯罪行为的，数罪并罚。第244条雇用童工罪，造成事故，又构成其他犯罪的，数罪并罚。”第198条 保险诈骗，和故意造成财产损失，故意杀人伤人或使疾病，数罪并罚。第318条组织他人偷越国（边）境，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，数罪并罚。为实施其他犯罪盗窃机动车辆的，以盗窃罪和所实施的其他犯罪，数罪并罚；在偷开机动车辆过程中发生交通肇事构成犯罪，又构成其他罪的，应当以交通肇事罪和其他罪，数罪并罚；盗窃后，为掩盖盗窃罪行或者报复等，故意破坏公私财物构成犯罪的，应当以盗窃罪和构成的其他罪，数罪并罚。因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，数罪并罚。挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，数罪并罚。行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人数罪并罚。其他数罪并罚第341条 实施非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪；或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品罪；或者非法狩猎罪，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。对实施多种原刑法规定的“流氓”行为，构成犯罪的，应按数罪并罚原则处理。对于团伙成员相对固定，以暴力、威胁手段称霸一方，欺压百姓，采取收取“保护费”、代人强行收债、违规强行承包等手段，公然与政府对抗的，应按照黑社会性质组织犯罪处理；其中，又有故意杀人、故意伤害等犯罪行为的，按数罪并罚的规定处罚。实施217条侵犯著作权行为，又销售该侵权复制品，违法所得数额巨大的，只定侵犯著作权罪，不实行数罪并罚。实施217条侵犯著作权的犯罪行为，又明知是他人的侵权复制品而予以销售，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。六、结果加重犯结果加重犯通常是依据分则条文规定确定的，即是法定的。（一）常见的故意犯罪的结果加重犯有:抢劫致人重伤、死亡的；强奸致人重伤、死亡的；绑架致人死亡的或杀害被绑架人的；虐待致人重伤、死亡的；暴力干涉婚姻自由致人重伤、死亡的；非法行医致人重伤、死亡的；非法拘禁致人重伤、死亡的，拐卖妇女、儿童造成被拐卖妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；生产销售假药严重危害人体健康的；生产销售劣药后果特别严重的；生产销售不符合卫生标准的食品对人体健康造成严重危害的；生产、销售有毒、有害食品造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的；放火、爆炸、投毒、破坏交通工具、破坏交通设施、破坏电力设备等造成人身伤亡或重大财产损失；劫持航空器致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的；劫持船只、汽车造成严重后果的；暴力危及飞行安全造成严重后果的；煽动群众暴力抗拒国家法律、法规实施造成严重后果的；组织、运送他人偷越国（边）境造成被组织人重伤、死亡的；挪用公款数额巨大客观上不能还的；徇私舞弊不征、少征税款造成特别重大损失的。故意犯罪的行为人对加重的结果可能是故意的也可能是过失的。（二）常见的过失犯罪的结果加重犯有:危险物品肇事“后果特别严重的”工程重大安全事故罪后果特别严重的；交通肇事后因逃逸致人死亡的。过失犯罪的行为人对加重结果一般是过失的，但个别也有故意的，如交通肇事后因逃逸致人死亡的。从表面上看，结果加重犯又构成了伤害、杀人、毁坏财物等罪，但是法律上认为是其基本罪行导致的结果，不作为犯罪评价，而是作为基本罪行的加重刑罚的后果，不数罪并罚。而仅仅作为加重某一罪法定的情况。理论上认为结果加重犯是实质的一罪，即一行为一罪。处断一罪1.连续犯是指基于一个犯罪故意连续实施数个性质相同的行为，触犯同一罪名的情况。如行为人为泄愤报复而于某晚持刀把被害人一家5口人杀死。生命的权益是特定的，杀死5人应当是5个杀人罪。但是鉴于其5个杀人行为是在一个概括的行凶报复的故意支配之下进行的，且行为具有连续性，犯的是同一罪，所以尽管是数罪，但是在审判处罚时按一罪处断，不实行数罪并罚。常见的连续犯，如持枪连续杀人，制造校园惨案的（注意，在我国刑法上如果使用机枪、冲锋枪扫射滥杀无辜的，可能认定为以危险方法危害公共安全罪）；连续多次贩卖毒品的；一夜之内人室盗窃作案数起或者数十起的，等等。连续犯，是实际数罪，当做一罪来处理，不实行数罪并罚。连续犯的实际意义，大约有两点:第一，追诉时效起算，犯罪行为有连续状态的，追诉时效从行为终了之日起计算。但是，鉴于我国规定有追诉时效中断制度，效果可能是一致的。第二，在刑法的溯及力方面，根据司法解释，犯罪行为由刑法（1997年刑法）生效前连续到刑法生效后的，刑法即使规定较重的也有溯及力，适用刑法，但是在量刑时可以适当从宽处罚。2.牵连犯是指行为人在实施某一犯罪时，其犯罪的手段行为（或者方法行为）和结果行为又触犯了其他罪名的情况比较典型的例子，如在进行招摇撞骗犯罪过程中，为冒充国家机关工作人员身份而伪造国家机关工作人员的证件。行为人犯的是招摇撞骗罪，但是他为了实施招摇撞骗又构成了伪造国家机关证件罪。其中的一个行为（伪造国家机关证件罪）是另一个行为（招摇撞骗罪）的手段行为，二者存在着密切目的行为与方法行为的联系，这是方法或者手段行为的牵连。另一个是原因行为与结果行为的牵连。比较常见的例子，如像盗窃信用卡并冒用他人信用卡的。盗窃信用卡是盗窃罪；冒用他人信用卡是信用卡诈骗罪。盗窃信用卡的目的，显而易见要去使用，可见盗窃信用卡行为是原因行为，冒用他人信用卡的行为是盗窃行为的结果行为。还如，为了销赃而伪造公文证件，销赃是原因行为，伪造公文证件是其结果行为。牵连犯典型的类型是有伪造行为而使用伪造的物品犯另一罪。如伪造公文，又使用伪造的高价公文诈骗的。掌握牵连犯的要点是数行为之间是否有牵连关系。牵连关系包括:第一，目的行为与手段行为的关系；第二，原因行为与结果行为的关系。常见的牵连犯有:为了走私而骗购外汇，构成骗购外汇罪的；为了骗购外汇又伪造文书，如海关的单证、外汇管理机关的批文，构成伪造公文罪的，形成3罪牵连；伪造居民金融票证，然后使用该伪造的金融票证进行金融票据诈骗或者金融凭证诈骗的；因为受贿而构私枉法或者枉法裁判的；为了擅自设立金融机构而伪造有关国家机关公文的，等等。关于牵连犯的处理原则牵连犯是数行为犯数个不同种的罪，属于实际的数罪。但是，鉴于数行为之间存在着牵连关系，认为实行数罪并罚过于严厉，通常择一重罪定罪处罚，不实行数罪并罚，所以被称为处断的一罪，或者说实际的数罪处罚时作为一罪。例如，甲为了进行金融诈骗，伪造银行存单，构成伪造金融票证罪；然后又使用该伪造的存单到银行抵押贷款，又构成金融凭证诈骗罪和贷款诈骗罪，其间还签订了合同，涉及合同诈骗罪。法院认为甲所犯数罪有牵连关系，择一重罪金融凭证诈骗罪定罪处罚。但是对于下列情况，根据立法规定应当数罪并罚。（1）挪用公款后又使用挪用的公款进行犯罪活动又构成其他罪的，如走私、贩卖毒品、赌博、非法经营的，应当数罪并罚。（2）在犯走私罪的过程中，使用暴力手段抗拒缉私的，应当以走私罪和妨害公务罪数罪并罚。但是，在走私毒品的过程中，武装或者暴力抗拒缉毒的，作为量刑情节，只以走私毒品罪一罪处罚；在组织、运送他人偷越国（边）境犯罪过程中，暴力抗拒缉查的，也只作为量刑情节以组织、运送他人偷越国（边）境罪一罪处罚。这是由立法技术造成的。同样的情形，一个数罪并罚，一个不数罪并罚。（3）为了骗取保险金而杀害被保险人或损毁保险标的而构成其他罪的，以保险诈骗罪和故意杀人罪或者放火罪或者故意毁坏财物罪等数罪并罚。由于处罚合理性的需要，这3种情况，究竟算不算牵连犯不好说。尤其是为骗保险金而杀害被保险人或者放火烧毁保险标的，应当是典型的牵连犯，但法律明文规定要数罪并罚。通常认为属于牵连犯法律明文规定不数罪并罚的情况如下:（1）因受贿而构私枉法或者枉法裁判的；（2）强奸后迫使卖淫的，法律规定强奸作为强迫卖淫罪的加重情节；（3）邮电工作人员私自开拆、毁弃邮件从中窃取财物的，以盗窃罪一罪从重处罚；（4）盗窃信用卡又使用的以盗窃罪论处；（5）伪造货币又贩运该伪造的货币的，以伪造货币罪一罪从重处罚。鉴于对牵连犯立法上规定的处罚原则就不一致，有人认为，牵连犯一般不数罪并罚，但是法律明文要求数罪并罚的例外。在目前对奉行圭犯认定尺度不统一的情况下，这种说法还是可以接受的。3.吸收犯是指行为人的某个犯罪行为，是其他犯罪行为必经的过程或者当然的结果，被其他犯罪行为吸收，不独立成罪的情况。这方面的例子比较常见，例如，像伪造有关的公文、证件、发票的时候，往往又伪造了有关印章盖在上面；伪造金融票证，又伪造有关国家机关的印章盖在票据上面。伪造国家机关印章也是独立的犯罪行为，但这种伪造印章是伪造公文、证件及金融票证的必经过程或者组成部分。还如，非法制造、盗窃枪支弹药又持有的，其持有、私藏行为是制造、盗窃枪支行为当然的结果。虽然从理论上讲，也是数行为犯了数罪，但是其中的有些行为没有独立评价的意义。吸收犯、牵连犯的区别问题。吸收犯与牵连犯有近似之处:（1）两者都是数行为；（2）都构成了不同种数罪；（3）都不实行数罪并罚。两者的区别大约在于奉行主犯是目的行为与手段行为、原因行为与结果行为的关系，而吸收犯则是一行为到另一行为的必经过程或者当然结果。感觉上牵连犯的数行为独立性较强，而吸收犯的数行为独立性较弱。其实二者难于区分的根本原因在于使用两个概念发挥同一功能造成的冲突。如果抛开现有的理论思维定式，我们不难发现，在刑法中确实存在着数行为犯数罪没有必要数罪并罚的情况，或者说为了避免刻板、教条适用数罪并罚造成的某种不合理现象，有必要对一些数行为犯数罪的情况不适用数罪并罚。现有的理论使用牵连犯和吸收犯两个概念来担当这一任务，等于是让甲、乙两个人干同一份工作，难免职责不清。同一种数罪不必数罪并罚的情况，有人说属于牵连犯，有人说属于吸收犯。这就等于是有人说这工作属于甲，有人说这工作属于乙，永远纠缠不清。为此，有人建议将这两个概念废除一个，只使用一个牵连犯或者吸收犯的概念承当这一功能。在德国，只使用一个“想像竞合犯”的概念，来解决貌似数罪（想像竞合犯）或者就是数罪而不需数罪并罚的情况，免去了同时使用想像竞合犯、牵连犯、吸收犯3个概念的麻烦。在美国，往往使用一个“吸收”的概念来解决同样的问题。因为大家承认想像竞合犯、牵连犯、吸收犯这3种情况都不数罪并罚，那么仔细区别它们没有什么实际意义，纯属说法问题。在这里向大家说明这个情况，主要是想告诉大家不要为各种混乱的说法搞得心烦意乱，也不要为自己不能一清二楚地区分想像竞合犯、牵连犯、吸收犯而感到苦恼。但是由于学者的偏好，在司法考试中往往喜欢考这类纷争不已、无味的问题。对此，简单的对策是:1.掌握当年司法考试指导用书（因为换了主编可能会换一种说法）关于想像竞合犯、牵连犯、吸收犯等概念的定义、特征和典型例子。2.根据指定用书的例子或者典型的例子推断其他的情况。3.记住法律明文规定或者司法解释认可的有关是否数罪并罚的情况。 （一）法律上把一个犯罪作为另一个犯罪的处罚的情节的情况这种情况不要数罪并罚。主要有:1.绑架并杀害人质的。2.拐卖妇女又奸淫被拐卖的妇女的。3.拐卖妇女又强迫、引诱、容留被拐卖的妇女卖淫的。换句话说，这个强迫、引诱、容留被拐卖的妇女卖淫作为拐卖妇女的一个加重情况。4.组织卖淫又有强迫、引诱、容留妇女卖淫的犯罪，这个以组织卖淫一罪进行处罚。5.以强奸的手段迫使卖淫的。这种情况之下既有强迫卖淫的罪行又有强奸的罪行，但是依法只以强迫卖淫罪处罚，强奸作为适用重刑的依据。这个也有人用牵连犯的理论来解释，认为强奸是强迫卖淫的手段。6.组织他人偷越国（边）境又非法拘禁被组织者的。7.组织、运送他人偷越国（边）境使用暴力抗拒缉查的。8.走私、制造、贩卖、运输时，武装掩护的；或者以暴力抗拒检查、拘留、逮捕情节严重的，这在理论上一般理解为牵连犯。（二）法定从一罪处罚不适用数罪并罚的情况1.盗窃信用卡并冒用他人信用卡，以盗窃罪论处。理论上一般解释为，犯盗窃罪和信用卡诈骗罪，属于牵连犯。但也有认为是吸收犯。2.伪造货币又出售、运输伪造的货币的，以伪造货币罪一罪从重处罚。一般解释为牵连犯，也有解释为吸收犯的。3.私拆、毁弃邮件从中窃取财物的，以盗窃罪一罪从重处罚。一般解释为牵连犯。4.受贿而构私枉法，民事、行政枉法裁判的，择一重罪处罚，不实行数罪并罚（刑法第399条第3款）。也有人对这项法律规定从理论上解释说，这是牵连犯，故不数罪并罚。注意:根据司法经验，对于因为受贿而犯（刑法第九章）读职罪的如滥用职权、玩忽职守等，还有因为受贿而挪用公款的，通常是实行数罪并罚。至于这受贿与读职或挪用的犯罪是否属于牵连关系，并不重要，认为二者之间是牵连关系也罢，不是牵连关系也罢，反正是要数罪并罚的，记住就是了，不一定非要找出什么理论根据来。解决数罪并罚问题，需要注意一个方法问题或者思路问题。这个思路就是要尽量“减少推论”，而要“多依靠经验”，依靠个案掌握，就事论事。5.为走私而骗购外汇的，为骗购外汇而伪造有关公文的，如果实行了走私罪的，以走私罪一罪处罚。如果尚未实行走私行为的，以骗购外汇罪一罪处罚。解释为牵连犯。6.根据司法解释，使用破坏的手段盗窃数额较大财物，又毁坏大量财物的，以盗窃罪一罪从重处罚。解释为想像竞合犯。7.犯抢夺、窃取国有档案罪，同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。8.犯擅自出卖、转让国有档案罪同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。（三）法定的转化罪不是数罪，不实行数罪并罚1.非法拘禁他人，故意暴力殴打致被拘禁人造成重伤、死亡的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处。2.刑讯逼供致人伤残、死亡的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处。3.虐待被监管人造成重伤、死亡的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处。4.聚众斗殴造成重伤、死亡的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处。5.非法组织卖血、强迫卖血致人重伤的，以故意伤害罪论处。6.在盗窃、诈骗、抢夺过程中使用暴力、威胁转化为抢劫罪的。7.携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处（是否属于转化罪尚未定论）。对上述情况，从自然的眼光、生活的眼光来看，似乎是数罪或者就是数罪，但在法律上不能实行数罪并罚。过去很多同志对数罪并罚问题，觉得学得很好，但是一做题就错。其原因是我们太憧一罪一罚、数罪并罚，而没有注意到数罪法律偏偏不让并罚的情况。而考试的时候偏偏不考一般情况专考特殊情况，所以一定要注意。（四）理论和实践（非法定的）中常见的不需要数罪并罚的情况1.妨害公务、寻衅滋事、聚众斗殴、强奸、抢劫、非法拘禁、刑讯逼供、虐待被监管人、绑架等侵犯人身的犯罪，造成轻伤后果的，仍是一罪，按相关犯罪定罪处罚。2.妨害公务、寻