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合同法 山东诚功律师事务所主讲律师 一 合同法概述 一 合同法的适用范围 我国合同法是调整平等主体的交易关系的法律 它主要规范合同的订立 合同的效力 合同的履行 变更 转让 解除 违反合同的责任及各类有名合同等问题 合同法不是一个独立的法律部门 只是我国民法的重要组成部分 合同法的适用范围应是各类由平等主体的自然人 法人 其他组织之间设立 变更 终止民事权利义务关系的协议 但非平等主体之间的合同关系如企业内部的承包合同及婚姻 收养 监护等有关身份关系的协议 适用其他法律的规定 二 合同法的基本原则 1 平等 自愿原则 合同法的平等原则 是指当事人的民事法律地位平等 包括订立合履行合同两个方面 一方不得将自己的意志强加给另一方 平等原则是民事法律的基本原则 是区别行政法律 刑事法律的重要特征 也是合同法其他原则赖以存在的基础 合同法的自愿原则 既表现在当事人之间 因一方欺诈 胁迫订立的合同无效或者可以撤销 也表现在合同当事人与其他人之间 任何单位和个人不得非法干预 2 公平 诚信原则这里讲的公平 既表现在订立合同时的公平 显失公平的合同可以撤销 也表现在发生合同纠纷时公平处理 既要切实保护守约方的合法利益 也不能使违约方因较小的过失承担过重的责任 还表现在极个别的情况下 因客观情势发生异常变化 履行合同使当事人之间的利益重大失衡 公平地调整当事人之间的利益 情事变更原则 诚实信用 主要包括三层含义 一是诚实 要表里如一 因欺诈订立的合同无效或者可以撤销 二是守信 要言行一致 不能反复无常 三是从当事人协商合同条款时起 就处于特殊的合作关系中 当事人应当恪守商业道德 履行相互协助 通知 保密等义务 3 遵守法律 不得损害社会公共利益原则遵守法律 主要指的是遵守法律的强制性规定 法律的强制性规定 基本上涉及的是社会公共利益 一般都纳入行政法律关系或者刑事法律关系 法律的强制性规定 是国家通过强制手段来保障实施的那些规定 譬如纳税 工商登记 不得破坏竞争秩序等规定 法律的任意性规定 是当事人可以选择适用或者排除适用的规定 基本上涉及的是当事人的个人利益或者团体利益 当然 法律的任意性规定 不是永远不能适用 依照合同法的规定 对合同的某个问题 当事人有争议 或者发生合同纠纷后 当事人没有约定或者达不成补充协议 又没有交易习惯等可以解决时 最后的武器就是法律的任意性规定 4 合同具有法律约束力的原则合同具有法律约束力 首先是对当事人说的 当事人订立合同后 应当履行自己的义务 如果违反约定 应当承担违约责任 合同具有法律约束力 也是对行政机关说的 行政机关不得干涉当事人依法订立的合同 不得违法变更甚至撕毁当事人订立的合同 合同具有法律约束力 也是对审判机关说的 审判机关应当像遵守法律一样保护当事人依法订立的合同 二 合同法的主要内容 一 合同的订立 1 合同的形式当事人订立合同 有书面形式 口头形式和其他形式 书面形式是指合同书 信件和数据电文 包括电报 电传 传真 电子数据交换和电子邮件 等可以有形地表现所载内容的形式 2 合同订立的程序不论合同难易 复杂与否 任何一个合同的订立都要经过两个阶段 要约 承诺 1 要约 希望和他人订立合同的意思表示 2 承诺 受要约人同意要约的意思表示 要约 承诺的撤回 撤销 当事人一方在发出要约或作出承诺后发现存在错误等问题 一旦合同成立 对该方不利 如果等到合同成立后 再去主张重大误解等等合同变更的理由 非常麻烦 很可能必须通过诉讼 才能达到目的 其实 可以依据合同法及时地采取措施 撤回要约或承诺 只要要约和承诺到过对方之前或同时 可以发一个撤回的通知 这样 要约或承诺就不能产生法律约束力 撤销要约 如果要约已经到达对方 但是 对方在作出承诺之前 可以撤销要约 举例 我们公司 与银行签订了一份合作协议 我方公司先行盖章 已经作出要约 而银行需报批后总行盖章 还未承诺 这样 等了两个月 很多情况发生了变化 我方公司提出修改 但是 银行方面不接受但是原所签订合同还是没有盖章 如果继续等下去 将错失很多机会 不如当机立断处置 我们进行了分析 此时合同因对方未承诺而未成立 因此 不存在解除合同的问题 但是 我方公司因作出要约 就应当受其约束 因此 必须打破这个要约 于是 我方公司发函 以对方未在合理期限内作出承诺为由撤销了前面的要约 格式条款 格式条款是当事人为重复使用而预先拟定 并在订立合同时未与对方协商的条款 1 是否所有的格式条款都是无效的 否 提供格式条款一方免除其责任 加重对方责任 排除对方主要权利的格式条款 是无效的 作为房地产开发商 在与买受人的争议中 往往买受人会提出格式条款的问题 格式条款是否无效 必须根据具体情况来确认 本图例仅供参考 最终以实际交付为准 这一约定当属无效 因为 作为买受人具有了解所购标的真实情况的权利 而这一约定无疑是剥夺了买受人的知情权 本认购书签订后 如因买受人未能签订正式购房合同的 所付定金不退 这一约定是有效的 因为 符合法律对于定金罚责任的规定 并没有加重买受人的责任 2 格式条款与非格式条款有差异的 如果理解 应当以非格式条款为准 3 格式条款有多种理解的 以哪种解释为准 以不利于格式条款提供者的解释为准 4 如何作可以避免格式条款问题所带来的风险 提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容 在合同订立时采用足以引起对方注意的文字 符号 字体等特别标识 并按照对方的要求对该格式条款予以说明的 缔约过失责任 合同法第四十二条规定 当事人在订立合同过程中有下列情形之一 给对方造成损失的 应当承担损害赔偿责任 一 假借订立合同 恶意进行磋商 二 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况 三 有其他违背诚实信用原则的行为 这就是缔约过失责任 例 甲公司与乙公司协商签订买卖货物的合同 在此过程中 甲公司给予信赖 开始着手生产相关货物 但在双方正式签订买买货物合同时 乙公司以现在不需要货物为由 拒绝与甲公司签订合同 问 乙公司需要承担缔约过失责任吗答 乙公司需要承担责任 甲公司在与乙公司订立合同过程中 乙公司因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务而致使甲公司信赖利益的损失 所以应当对甲公司的损失承担责任 二 合同的效力 合同经双方确认后 就成立了 但是 是否能够产生法律约束力 这就涉及合同的效力问题 这里 我们来讲 几类效力存在问题的合同 1 可变更 可撤销合同 1 因重大误解订立的 举例 购房合同中由于工作人员失误 价格录入错误 作为买受人一方要求公司履行合同约定 而公司可以重大误解为由来申请法院或仲裁机构变更或撤销合同 在订立合同时显失公平的 受欺诈 胁迫或乘人之危的 2 撤销权行使的时间限制 除斥期间 法定 知道撤销事由一年内 没有行使 则撤销权消灭 约定 为保持合同的稳定性 当事人之间可以约定一个短一点的时间 在购房合同当中 开发商往往约定 如果购房者具体撤销合同的条件应当在一个月内行使 否则 合同继续履行 这就是一个典型的合同约定的除斥期间 2 无效合同1 一方以欺诈 胁迫的手段订立合同 损害国家利益 2 恶意串通 损害国家 集体或者第三人利益 3 以合法形式掩盖非法目的 4 损害社会公共利益 5 违反法律 行政法规的强制性规定 以前对于这一条没有明确解释 在适用时特别宽泛 严重影响了合同的稳定性 因此 合同法解释 二 出台 将强制性规定明确为 效力性强制性规定 这样就不会出现合同随便就无效的情况了 从理论上看 强制性规范进一步区分为效力性规范和管理性规范 所谓效力性规范 指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范 或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立 但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范 所谓管理性规范或取缔性规范 指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立 而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益 而只是损害当事人的利益的规范 1 中华人民共和国房地产管理法 第三十七条规定 下列房地产 不得转让 六 未依法登记领取权属证书的 合同房的交易 实际上是未依法取得产权证房产的交易 在以前 一律会认定违反强制性规定而无效 但是 现在看来 比如个人之间的二手房交易 虽然没有取得产权证 但是 这种交易充其量只是会影响相关个人的利益 那么 这一规定 应当是属于管理性规定 2 中华人民共和国建筑法 第六十一条规定 未经验收或验收不合格 不得交付使用 这一规定 虽然没有关于违反了无效或合同不成立的表述 但是 进一步设想 如果将验收不合格的房产交付使用 会影响社会公众的安全 因此 此规定应属效力性规范 3 城市商品房预售管理办法 规定 未取得 商品房预售许可证 的 不得进行商品房销售 这一规定 虽然没有关于违反了无效或合同不成立的表述 但是 进一步设想 如果违反 会影响国家对房地产秩序的有效监控 因此 此规定属于效力性规范 因此 开发商在取得预售证之前的销售有违法之处 如果此时买受人要求退房 建议退还 避免引发争议并在诉讼中不利 三 合同的履行 合同签订后应当全面适当履行 这里主要讲讲三种抗辩权的问题 以便在实践中注意运用 1 同时履行抗辩权同时履行抗辩权 是指双务合同的当事人没有先后履行顺序的 一方在对方未为对待给付以前 可拒绝履行自己的债务的权利 同时履行抗辩权的成立要件有以下四个方面 1 双方因同一合同互负债务 2 双方债务无先后履行顺序之分 应同时履行 3 双方债务已届请偿期 4 对方当事人尚未履行 例一甲 乙订立一商品买卖合同 约定甲给付乙10吨货物 乙付款100万元 后甲交付了7吨货物 同时请求乙付款100万元 问 乙如何行使抗辩权 为什么 答案甲 乙未约定履行顺序 故乙可行使同时履行抗辩权 但此时应行使30万元的抗辩权 对另外70万元 乙无权行使抗辩权 2 先履行抗辩权先履行抗辩权 是指当事人互负债务 有先后履行顺序时 先履行一方未履行之前 后履行一方有权拒绝其履行请求 先履行一方履行债务不符合债的本旨的 后履行一方有权拒绝其相应的履行请求 先履行抗辩权的成立要件 1 须双方当事人互负债务 2 两个债务须有先后履行顺序 3 双方债务已届请偿期 4 先履行一方未履行或其履行不合债的本旨 例 商品房买卖合同当中 买受人的付款义务在前 开发商的交房义务在后 即使购房合同当中没有约定如买受人未付房款开发商可以拒绝交房这一内容 在买受人逾期付款时 开发商也可以依法来拒绝交房 这就是先履行抗辩权 但是 如果买受人只欠少部分房款 开发商能否拒绝交房 就值得商榷了 3 不安抗辩权不安抗辩权 指双务合同成立后 应当先履行的当事人有证据证明对方不能履行合同义务 或者有不能履行合同义务的可能性时 在对方没有履行或提供担保前 有权中止履行合同义务 不安抗辩权的构成要件 1 双方当事人互负债务 2 一方有先给付的义务 即不安抗辩权人是先给付义务人 3 先给付义务人的债务已届期满 4 他方有难为给付之风险 5 他方未提供担保 例 甲公司与乙公司签订服装加工合同 约定 甲公司加工服装1000套 3月10日交货 乙公司3月15日支付货款10万元 3月7日 乙公司此时因频临破产致函甲公司表示无力履行合同 但甲公司已经按照要求加工服装1000套 问 甲公司有权行使不安抗辩权吗 答 甲公司作为先履行一方有证据证明乙公司无法继续履行合同义务 或者有不能履行合同义务的可能性时 在乙公司没有履行或提供担保前 甲公司有权中止履行合同义务 四 合同的权利义务终止 有下列情形之一的 当事人可以解除合同 一 因不可抗力致使不能实现合同目的 二 在履行期限届满之前 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务 三 当事人一方迟延履行主要债务 经催告后在合理期限内仍未履行 四 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的 五 法律规定的其他情形 法律规定或者当事人约定解除权行使期限 期限届满当事人不行使的 该权利消灭 法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限 经对方催告后在合理期限内不行使的 该权利消灭 当事人一方依照本法第九十三条第二款 第九十四条的规定主张解除合同的 应当通知对方 合同自通知到达对方时解除 对方有异议的 可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力 法律 行政法规规定解除合同应当办理批准 登记等手续的 依照其规定 合同解除后 尚未履行的 终止履行 已经履行的 根据履行情况和合同性质 当事人可以要求恢复原状 采取其他补救措施 并有权要求赔偿损失 合同的权利义务终止 不影响合同中结算和清理条款的效力 例 2017年10月25日 甲公司向乙公司订购一批烟花 双方在合同中约定 为保证甲公司能够赶上春节前后的旺季 乙公司应该在11月20日前交货 合同订立后 甲公司按约定缴纳预付款10万元 但交货期限届满时 乙公司因制作其他订单尚未制作该批烟花 甲公司多次催促其交货 但至春节 乙公司仍未交货 甲公司错过了春节销售烟花旺季 甲公司要求解除合同 并要求乙公司退换预付款并赔偿利润损失 乙公司拒绝 问 甲公司可以与乙公司解除合同并要求赔偿损失吗 答 根据 合同法 第94条第 三 四 款规定 乙公司迟延履行主要合同义务 经催告仍未履行 致使甲公司不能实现合同目的 甲公司可以向乙公司主张解除合同 合同自通知到达乙公司时结束 乙公司对解除合同有异议的可以请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力 根据 合同法 第113条第 一 款规定 乙公司不履行合同义务给甲公司造成损失的 损失赔偿数额应当相当于因违约造成的损失 包括合同履行后获得的利益 但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者硬蛋预见到的因违法合同造成的损失 五 违约责任 1 违约金当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的 应当承担继续履行 采取补救措施或者赔偿损失等违约责任 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金 也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法 约定的违约金低于造成的损失的 当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加 约定的违约金过分高于造成的损失的 当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少违约责任这一部分 讲约定违约金的调整 合同当中约定了违约金 是否就一定是固定不变的 否 违约金的调整可以