司法考试民法案例及要点.docx

民法总论案例分析一.甲、乙系同事关系，交往较深，一日，乙因其妻重病住院治疗，甲同乙一同前往医院，因尚差住院费8 000元，甲便替乙垫付，数月后，乙拿8 000元归还甲，甲说：“你现在比较困难，你先用着，以后再说。”乙表示感谢。四年过后，甲、乙之间因工作发生口角，甲要求乙归还欠款8 000元，乙认为此笔钱甲已经赠给乙，所以不予归还，同时认为，诉讼时效已过。问：1.甲、乙之间存在的民事法律关系的性质是什么？民事法律关系是否变更？甲、乙之间一开始形成了借贷关系，后来乙归还欠款时，甲通过意思表示以后再说，据此不能认为甲有赠与的意思，因此甲、乙之间的借贷关系并未变更为赠与关系。2.甲是否有权请求乙归还此笔欠款，乙是否应归还？乙认为诉讼时效已过，系行使抗辩权，但是由于双方并没有明确约定还款日期，而是刚刚提出归还欠款，因而诉讼时效并没有过，甲有权要求乙归还欠款。 二.甲被法院宣告死亡，甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遗产。后乙病故，丁代位继承了乙的部分遗产。丙与戊再婚后因车祸遇难，丁、戊又分割了丙的遗产。现甲重新出现，法院撤销死亡宣告。1.甲是否有权要求丁和戊返还财产？甲有权要求丁和戊返还财产。2.其范围如何？范围：甲的财产最终为丁、戊继承，故丁首先应当把其直接继承的甲的财产返还；其次，丁代位继承的乙的财产中所包括的乙从甲处继承的财产，丁也应该返还；再次，丁、戊应将从丙处继承的而丙从甲处继承的财产返还给甲。 三.渔民赵某于1992年出海打鱼，遇风浪一直未归。1998年其妻钱某不得已向法院申请宣告其死亡。赵某有两个孩子，分别为赵甲、赵乙，赵某夫妇有房屋6间，渔船一条（已经随赵某失踪而灭失了），摩托车一辆。法院依法作出判决后，赵某留下的遗产开始继承。房屋一间由其父亲继承，其余财产均由钱某和赵甲、赵乙继承。赵某死后，钱某生活十分困难，1999年，钱某将摩托车卖给了同村的孙某。后迫于生活压力，钱某又将赵乙送给李某夫妇作为养子。2000年，钱某改嫁给周某。这件事情让赵某的父亲无法理解，经劝阻无效后，向法院提出要求自己作为赵甲的监护人，理由是钱某作为赵甲的监护人对其不利。不久，周某死亡。2001年，赵某回来了，原来当时被海风刮到A国，失去记忆，现被送回。请回答下列问题：（1） 赵某的父亲是否有权请求人民法院变更赵甲的监护权？为什么？赵某父亲无权请求人民法院变更赵甲的监护人。因为根据民法通则及相关司法解释的规定，只有在前一顺序具有监护资格的人无监护能力或者对监护人明显不利，才能通过人民法院的指定，由后一顺序的有监护资格的人将其取代，而本案中赵某的父亲的顺序后于钱某，而且其取代赵某成为赵甲监护人的理由并不成立，所以赵某父亲无权请求法院变更赵甲的监护人。 （2）赵某是否有权要求其父亲返还继承的一间房屋？为什么？赵某有权请求其返还继承的一间房屋。因为根据民法通则第25条的规定以及最高法关于民法通则的司法解释，被撤销宣告死亡的人有权请求继承其财产的自然人或组织返还财产或者给于适当补偿。 （3）赵某是否有权要求孙某返还摩托车？为什么？赵某无权要求孙某返还摩托车。因为根据最高法关于民法通则的司法解释被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已经被第三人合法取得的，第三人可不予返还。而孙某正是合法取得赵某财产的第三人。 （4）如果钱某对赵某仍然有感情，赵某与钱某的婚姻关系能否自动恢复？为什么？赵某与钱某的婚姻关系不能自行恢复。因为根据最高法关于民法通则的司法解释，被宣告死亡的人与其配偶的婚姻关系，自宣告死亡之日起消灭，死亡宣告被撤销，其配偶再婚后离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。（5）赵某是否有权要求李某夫妇解除与赵乙的收养关系？为什么？ 赵某无权要求李某夫妇解除与赵乙的收养关系。因为根据最高法关于民法通则的司法解释，被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人收养的，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许。 四.案情：2008年元月，甲、乙、丙共同设立一合伙企业。合伙协议约定：甲以现金人民币5万元出资，乙以房屋作价人民币8万元出资，丙以劳务作价人民币4万元出资；各合伙人按相同比例分配盈利、分担亏损。合伙企业成立后，为扩大经营，于2008年6月向银行贷款人民币5万元，期限为1年。2008年8月，甲提出退伙，鉴于当时合伙企业盈利，乙、丙表示同意。同月，甲办理了退伙结算手续。2008年9月，丁入伙。丁入伙后，因经营环境变化，企业严重亏损。2009年5月，乙、丙、丁决定解散合伙企业，并将合伙企业现有财产价值人民币3万元予以分配，但对未到期的银行货款未予清偿。2009年6月，银行货款到期后，银行找合伙企业清偿债务，发现该企业已经解散，遂向甲要求偿还全部货款，甲称自己早已退伙，不负责清偿债务。银行向丁要求偿还全部贷款，丁称该笔贷款是在自己入伙前发生的，不负责清偿。银行向乙要求偿还全部贷款，乙表示只按照合伙协议约定的比例清偿相应数额。银行向丙要求偿还全部贷款，丙则表示自己是以劳务出资的，不承担偿还贷款义务。要求：根据以上事实，回答下列问题：1.甲、乙、丙、丁各自的主张能否成立？分别分析并说明理由。甲的主张不能成立。根据合伙企业法的规定，退伙人对其退伙前已发生的债务与其他合伙人承担连带责任，故甲对其退伙前发生的银行贷款应负连带清偿责任。乙的主张不成立。根据合伙企业法的规定，合伙人之间对债务承担份额的约定对债权人没有约束力，故乙提出应按约定比例清偿债务的主张不能成立，其应对银行贷款承担连带清偿责任。丙的主张不能成立。根据合伙企业法的规定，以劳务出资成为合伙人，也应承担合伙人的法律责任，故丙也应对银行贷款承担连带清偿责任。丁的主张不能成立。根据合伙企业法的规定，入伙的新合伙人对入伙前的债务承担连带清偿责任，故丁对其入伙前发生的银行贷款应负连带清偿责任。2.合伙企业所欠银行贷款应如何清偿？根据合伙企业法的规定，合伙企业所欠银行贷款首先应用合伙企业的财产清偿，合伙企业财产不足清偿时，由各合伙人承担无限连带责任。乙、丙、丁在合伙企业解散时，未清偿债务便分配财产，是违法无效的，应全部退还已分得的财产；退还的财产应首先用于清偿银行贷款，不足清偿的部分，由甲、乙、丙、丁承担无限连带清偿责任。3.在银行贷款清偿后，甲、乙、丙、丁内部之间应如何分担清偿责任？甲没有责任乙、丙、丁承担连带责任。银行可以向乙、丙、丁任意一人要或全部人要对于承担的债务乙、丙、丁当时有约定从约定，没约定他们内部平均出资。 五. 甲有生产电池的技术，乙、丙想使用此技术办工厂。三方协议为甲4成，乙、丙各3成，但甲不参与经营管理，甲同意乙、丙使用。到1999年3月止，甲分得5万元。后因乙、丙经营管理不善，导致亏损，负债5万元。乙、丙找甲要求其承担部分亏损，甲不同意，认为他只是转让技术，而未参与合伙，不应负担亏损。后债权人丁将甲、乙、丙共同告上法院。请回答下列问题：（1）甲是合伙人吗？为什么？甲是合伙人，根据我国合伙企业法的规定，合伙人可以以技术入股。（2）5万元的债务应如何偿还？为什么？ 甲对合伙债务应承担连带责任，根据合伙企业法的规定，在合伙人没有明确约定的情况下，合伙人按照各自出资份额对合伙债务承担责任，在这个案例里，甲、乙、丙分别按照433的比例承担债务责任。 六.甲、乙、丙均为经营长途客运业的专业户，三人商定合伙经营跑运输，每人出资10万元入伙，同时甲提出其业务经理丁善于管理，可以由丁以其管理才能入伙，不须交纳出资，乙、丙表示同意。四人一致同意由丁作为日常业务负责人。后甲因其他事项提出退伙，并放弃在合伙中的份额，乙丙丁三人表示同意。三天后，丁在运输过程中撞伤他人，需支付赔偿费50万元，为此引起纠纷。请回答下列问题：（1）丁能否成为合伙人？为什么？能。根据合伙企业法第11条规定，经合伙人一致同意劳务可作为出资，故丁以其管理才能作为出资是合法的。（2）丁以其管理才能入伙是否有效？为什么？有效。依民法通则和合伙企业法规定，合伙人以劳务出资，经其他合伙人同意的，合法有效。（3）甲放弃的份额应如何处理？归其他合伙人共有。（4）赔偿费50万元应如何承担？由乙丙丁承担无限连带责任，因为甲已经退伙，对退伙后产生的债务不承担责任。 七.黄某和张某都是某进出口公司干部，二人住同一个宿舍，因工作需要，公司委派黄某去公司设在深圳的办事处工作一年。黄某临行时，将自己的一台36cm国产彩色电视机委托给张某保管和使用。三个月后，黄某给张某宇写信，说自己在深圳又买到一台日本产51cm彩电，家中的一台可以适当价格卖掉。本公司的司机梁某得知此消息后，找到张某，表示想买下这台彩电，但又不愿多出钱。梁对张说，你可以给黄写封信，告诉他彩电的显像管出了毛病，图像不清，要求他降低价格出售。张当时有些犹豫，但考虑到自己同梁关系不错，经常让梁开车给自己拉东西，若不答应他会影响今后的关系。同时，有一次公司派张出去买啤酒，张私自把啤酒运到自己家中两箱，梁知道此事。因而就按照梁的意思给黄某写了信，黄某回信说如果真是显像管坏了，可以降低价格卖掉。于是张某就以500元的低价将彩电卖给了梁某。黄某从深圳回来后，知道了买卖彩电的真相，要求梁某返还彩电。梁某答复说，20天前已以1000元的价格卖与王某。经查，王某买下电视时对以上情况并不知情，1000元的价格与市价相差无几，但在5天前，王某一家及邻居戴某看电视时，该电视突然爆炸，炸伤王某及戴某，并造成其他财产损失近2000元。又查，该彩电的核心部件存在严重的南量隐患。根据上述案情，回答下列问题： （1）张某、梁某买卖彩电的行为属于什么性质的行为，效力如何？张某与梁某买卖彩电的行为属于代理人与第三人恶意串通的民事行为，应认定为无效。（2）黄某可以请求张某、梁某承担什么责任？黄某可以请求张某与梁某承担连带损害赔偿责任。（3）梁某与王某买卖彩电的行为是否有效？为什么？梁某与王某买卖彩电的行为符合善意取得的要件，应为有效。 八. 1987年12月，胡某所在单位决定派他到加拿大学习两年，因办出国手续一时钱不够用，遂向朋友张某借款3万元，并立字据约定胡某在出国前将钱还清。但胡某直到1988年7月27日出国，都一直没有还钱，此前张某虽然经常来看望胡某，但也对钱的事只字未提。胡某在国外学习的两年与张某也有过联系，但都没有说钱的事。1990年8月，胡某回国。1990年10月张某因买房急需用钱，找到胡某，胡某当即表示，全部钱款月底还清，并在原来的字据上对此作了注明。11月5日，当张某再次来找胡某要钱时，胡某却称，他的一个律师朋友说他们之间的债务已超过诉讼时效，可以不用还了！张某气愤不已，第2天就向法院提起了诉讼，要求胡某偿还3万元的本金和利息。 问题：（1）本案中胡某对王某的债务的诉讼时效是多久？（1分）前述诉讼时效实际上是否已经届满？（1分）为什么？（1分）民法通则第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”根据该规定，民事权利一般在两年后法院不再予以保护，权利人将丧失胜诉权。本案中，胡某于1987年12月向张某借的钱，直到1990年10月张某才第一次向胡某要钱，其间已过了近三年，胡某债务的诉讼时效实际上早已届满。因此，当时胡某如果表示不愿偿还此款，张某将无法通过诉讼索回他的钱款。（2）张某能否通过诉讼取回胡某欠他的钱？（1分）为什么？（2分）张某要求法院判决胡某还款的请求可以得到法院的支持，但不是因为时效没有届满，而是因胡某已重新作出承诺。 九. 甲和乙是某公司职工，两人同住一个宿舍。因工作需要，公司派遣甲去公司设在北京的办事处工作6个月。甲在临行时，将自己的一个台式电脑交给乙保管和使用。两个月后，甲给乙打电话，说自己在北京买了一台“DELL”牌笔记本电脑，家中的那个台式电脑可以适当价格卖掉。本公司的另一员工丙得知该消息后，找到乙，表示愿意买下甲的那个台式电脑，但是又不愿意多出钱。于是，丙便对乙说：“你可以打电话告诉甲，说他的台式电脑的显示器出了毛病，图像有点模糊，要求他降低价格出售。”乙当时有点犹豫，但是考虑到自己和丙的关系非常好，因此，便按照丙的意思给甲打了电话。甲信以为真，便在电话里告诉乙说，如果电脑的显示器坏了，可以降低价格把电脑卖掉。于是，乙便以1000元的低价将电脑卖给了丙。 问题（1）乙、丙买卖台式电脑的行为属于什么性质的行为？（1分）效力如何？（2分）乙、丙买卖电脑的行为属于代理人与第三人恶意串通的民事行为，应认定为无效。（2）甲可以请求乙、丙承担什么责任？（1分）简述有关法律对此的规定。（2分）甲可以要求乙、丙承担连带损害赔偿责任。 十.1994年2月12日，21岁的林某与邻居家11岁的夏某到街上玩，正遇见福利奖券抽奖活动，林某摸了几张均没有中，于是让夏某摸一下，但是夏某没有带钱，林某当即地给他2元，夏某表示回家后还给他，林某说不用，结果，夏某摸到一张价值1万元的奖券，此时，林某声称夏某只是一个小孩，不知道摸奖的意义，并且这张奖券是他出钱给夏某摸得，所以最终应当归属与林某。他愿意支付夏某1000元劳务费。夏某的父母不同意，最后起诉到了法院。试问：（1）林某交给夏某2元钱的行为是委托行为还是赠与行为？林某交给夏某2元钱的行为是赠与行为。因为林某在此之前既没有表示让夏某帮他摸奖，而且当夏某表示回家后归还时，夏某已经表示了放弃的意思，所以是赠与行为。（2）夏某摸奖的行为是否有效？为什么？ 夏某的摸奖行为有效。因为，夏某虽然只是限制民事行为能力人，但是一方面，在其摸奖的过程中，始终有成年人林某的陪同，所以不违反法律的禁止性规定。另一方面，依据民法通则适用意见的规定，夏某利用2元钱进行摸奖的行为属于与其智力等状况相适应的活动，应认定在摸奖的时候具有了行为能力，所以夏某的行为是有效的。 十一.案情：2000年冬，李明的妻子发高烧，急需送医院，故在公路上等汽车。但因当日下过大雪，路面结冰，极为难行。李明等候多时，未见汽车。半小时之后，李明拦了一辆个体出租车，但该车已挂出“停止营业”的标志，司机王兵准备开车回家休息。李明说明自己的妻子要赶快送往医院，恳求王将其送至医院。王说自己不想做活了，且路滑难行，为此本不想送人，但看到人命关天，也只好送送了。但约定如有意外，其概不负责，且加倍收费。李明因急于赶到医院，表示同意。车行六公里左右，因前方车辆行驶缓慢，王遂将车驶入人行道准备超车，但因路面太滑，刹车失控，撞伤一行人蒋大山，并撞在路边的电线杆子上，使李明头部受伤（花去医疗费5000元）。李明要求司机王赔偿，蒋也要求王赔偿。王兵提出，他事先与李明有约定，对此事故一概不负责任，车身的损坏及对蒋的损害都应由李明一个人负责。为此，李明诉至法院。问题：1.分析本案中当事人之间的法律关系。（4分）李明和王兵之间达成一种运送合同，承运人应及时、安全将乘客送至目的地。王兵的错过使李明的身体受到伤害，侵害了李明的健康权。2.当事人之间约定“如有意外，概不负责”的免责条款的效力如何？为什么？（6分）李明与王兵间达成了免责条款，但这一免责条款无效：违反了自愿、公平原则，当事人在订立免责条款时，应充分表达自己的意愿，任何一方都不得利用对方的迫切需求和缺乏经验，而强迫对方接受对自己有重大不利的条款，否则，构成显失公平条款。该条款违反了法律和社会公共道德，对于故意和重大过失致人损害的，不能通过设定免责条款而加以免除。该条款排除了被告应履行的基本义务。 3.根据本案中的法律关系的性质，李明作为原告，可以提出哪些要求？（5分）由于王兵的过错使李明的身体受到伤害，侵害了李明的健康权。李明可以请求人民法院撤销免责条款或确认免责条款无效。李明可以主张王某违约，也可以主张王某侵权，从而使其承担责任。第一章 绪论 一、民法的概念 ：民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律关系的总和 二、民法的性质：1 民法是私法；2 民法是任意法；3 民法是人法；4 民法是民事财产法。 三、民法的基本原则：民法的基本原则是指导民事立法、民事司法、进行民事活动的带有根本性和普遍性的指导意义的基本行为准则。其效力贯穿于整个民事法律制度的始终。具体说来，民法有以下几个基本原则 ： （一）民事主体地位平等原则。 （1）民事主体资格平等。 （2）在具体的民事法律关系中当事人的地位平等。 （3）民事主体的合法权益平等地受法律保护。 （二）自愿原则 （三）公平原则 （四）等价有偿原则。 （五）诚实信用原则。 （六）合法和公序良俗原则。 四 民法的渊源 五 我国民法的历史和现状 六 现代民法的发展 （一）概述 （二）民法形式的发展 （三）民法内容的发展 （1） 传统民法的基本内容有所动摇。 （2） 家庭婚姻关系的法律调整得到改善。 （3） 人格权的范围呈日益扩展之势。 （4） 知识产权愈来愈来受到保护。 （5） 产品责任已发展为独立的侵权责任。 （6） 强制性民法规范日渐增多。 （7） 民事责任的归责原则由过错责任向无过错责任转变。 （8） 私法与公法的界限已经开始淡化。 第二章 民事法律关系 一、民事法律关系的概念和要素 民事法律关系是基于民事法律事实并由民事法律规范调整而形成的民事权利义务关系，是民法所调整的平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的表现。 民事法律关系的主体要素：公民、法人、国家。 民事法律关系的客体要素：物、行为、智力成果、人身利益。 民事法律关系的内容要素：民事权利、民事义务。 二、民事权利的概念分类、行使、保护及其和民事义务的关系 1、民事权利的概念 民事权利是指民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的可能性。它具体包括： （1）权利主体依法直接享有某种利益或者实施一定行为的可能性。 （2）权利主体可以请求义务主体为一定行为或不为一定行为，以保证其享有或实现某种利益的可能性。 （3）在权利受到侵犯时，有权请求有关机关予以保护。 2.民事权利的分类 民事权利按不同的标准可以分为：（1）财产权与人身权；（2）支配权、请求权、形成权与抗辩权；（3）绝对权与相对权；（4）主权利和从权利；主要应掌握第（2）种，即以民事权利的作用为标准所做的区分： 支配权是对于作为权利客体的事物直接支配、享受其利益并排除他人干涉的权利。 请求权是特定人（请求权人）对于特定他人（义务人）能够请求为一定行为或不为一定行为的可能性。 形成权是依照权利人的单方意思表示就能使权利是发生、变更或者消灭的权利。 抗辩权是权利人所享有的对抗对方当事人请求权的权利。 3、民事权利行使应遵循的原则 （1）公共利益原则。 （2）禁止权利滥用原则。 （3）诚实信用原则。 4、民事权利保护的方法 （1）自我保护（自力救济）：1） 正当防卫；2）紧急避险；3）自助行为。 （2）国家保护（公力救济）：1）民事诉讼保护；2）刑事诉讼保护；3）行政程序及行政诉讼保护。 5.民事权利与民事义务的关系 民事权利与民事义务，相互联系相互制约，相互适应同时并存，是对立统一的关系。有义务必有权利与其相适应，义务的履行则是权利的实现。 三、民事法律事实的概念、特征及其类别 1、民事法律事实的概念、特征 民事法律事实是符合民法规范，能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象。其具有如下特征： （1）客观性。 （2）联系性。 （3）法律性。 2.民事法律事实的类别 （1）事件 （2）行为 （3）事实构成 第三章民事主体 一、公民的民事权利能力的行为能力 1公民的民事权利能力的概念、特征。 公民的民事权利能力是法律赋予公民从事民事活动，享有民事权利和承担民事义务的资格，包含两种含义，一是主体资格，二是主体享有权利的范围。应区别民事权利能力和民事权利的概念。 公民的民事权利能力有如下特征： （1）主体的平等性； （2）内容的完全性和广泛性； （3）权利能力和义务能力的统一性； （4）民事权利能力实现的物质保障性； （5）权利能力的不咳转让性。 2、公民的民事权利能力的开始、终止 公民的民事权利能力始于出生、终于死亡。 3 公民的民事行为能力的概念、特征。 公民的民事行为能力是公民以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。包括四个方面的内容：意思能力、取得权利的能力、处分权利的能力。承担责任的能力。 公民的民事行为能力有如下特征： （1）由国家法律确认； （2）与公民的年龄和智力状态相联系 （3）非依法定条件的程序，他人不得限制和取消。 4 公民的民事行为能力的种类 （1）完全民事行为能力；十八周岁且智力正常。16到18 周岁可视为。 （2）限制民事行为能力；10到18岁之间，不能完全辨认或控制自己的行为。 （3）无民事行为能力。10 周岁以下，完全不能辨认或控制自己的行为。 二、合伙的概念、效力、变更和消灭 1、合伙的概念 合伙是两人以上为共同目的，自愿签定合同，共同出资、共同盈亏和共担风险，对外负无限连带责任的联合。合伙的主要法律特征是： （1）合伙合同是合伙成立的基础。 （2）合伙是一种独立的联合组织。 （3）合伙是一种共同出资、共同经营的关系。 （4）合伙是提种共同分享收益、共担风险的关系。 2、合伙的成立要件 （1）实质要件签定合伙协议。 （2）形式要件核准登记。 3、合伙的出资和合伙财产 （1）合伙人的出资。 （2）合伙的财产。 （3）合伙的财产保全。 4、合伙的债务承担 5合伙的内部关系 （1）合伙经营事物的决策、执行与监督。 （2）合伙内部的损益分配。 6、合伙的终止 （1）合伙解散的原因。 （2）合伙的清算。 三、法人的民事权利能力和民事行为能力 1、法人的民事权利能力的概念、特征 法人的民事权利能力是指法人作为民事主体，参加民事法律关系，享受民事权利和承担民事义务的资格。 法人的民事权利能力从法人成立时产生。企业法人从核准登记手续办理完毕，并依法领取营业执照之日起享有民事权利能力。事业单位和社团法人批 准登记手续办理完毕，并依法领取营业执照之日起享有民事 权利能力。事业单位和社会团体法人不需要办理法人登记的，从成立之日起具有民事权利能力；依法需要办理法人登记的， 从核准登记手续办理完毕之日起取得民事权利能力。 法人的民事权利能力从法人终止时消灭。但法人终止以 后，在依法进行清算的阶段，限于清算的必要范围内，法人仍享有一定的民事权利能力。至法人清算完结之日起，其权 利最终消灭。 法人的民事权利能力不同于公民的民事权利能力，其特殊性表现在： （1）法人不得享有与公民的人身密不可分离的权利。 （2）法人的民事权利能力依法受法律和行政命令的限制。 （3）法人的民事权利能力要受法人的目的范围的限制。 2.法人的民事行为能力的概念、特征 法人的民事行为能力是指法人以自己的意思独立进行民事活动，取得权利并承担义务的资格。其具有如下特征： （1）法人的民事行为能力和民事权利能力在时间上是一 致的，也始于法人成立，终于法人消灭，在法人存续期间始 终存在。两者同时发生，同时消灭。 （2）法人的民事行为能力和其民事权利能力在范围上是 一致的。 （3）法人的民事行为能力以其不同于单个自然人意思的 团体意思为前提，是由其机关或代表来实现的。 四、法人的设立、变更和消灭 l.法人的设立 （1）法人设立的原则。 （2）法人设立的方式。 （3）法人设立的民事责任。 2.法人的变更 3.法人的消灭 法人的消灭即法人的民事主体资格的丧失。其原因有： （1）依法被撤销；（2）解散；（3）破产；（4）其他原因。 五、联营的概念、形成及其财产责任 联营是企业之间、企业与事业单位之间横向经济联合的法 律形式。联营关系的建立是基于联合各方的意愿和自由协议。 联营的形式和财产责任： （1）法人型联营，指参加联营的各方组成新的经济实体 独立承担民事责任，经主管机关核准并经工商行政管理机关登记后取得法人资格的一种联营。在对外关系上，联营法人 以自己的名义进行民事活动，承担民事责任。在对内关系上，各方的权利、义务和责任一般与其出资额一致，各以其出资额为限对联营法人的债务承担责任。 （2）非法人型联营，指联营各方共同出资，共同经营，组成一个合伙性质的联合组织。在这种联营形式中，联营各方对合伙型联营的债务承担无限责任或无限连带责任。 （3）合同型联营，指联营各方并不组成新的经济实体，而是按照合同的约定各自独立经营，各自承担民事责任的协作性质的联营。在这种联营形式中，各方的权利义务关系完全由合同约定，各方独立承担民事责任，互不连带。 第四章 民事法律行为 一、民事法律行为的概念和特征 民事法律行为，是指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为作为法律事实中行为的一种，能够弓I起民事法律关系的设立、变更和终止，是民事法律关系得以发生的最大量的法律事实，有其自身的特征： 1.民事法律行为是以取得预期的民事法律后果为目的的表意行为 2.民事法律行为以意思表示为要素 3.民事法律行为是合法行为 1.民事法律行为的成立要件 民事法律行为的一般成立要件：行为人作出意思表示。（1）该意思表示须包含设立、变更或终止民事法律关系的意图；（2）该意思表示须完整地表达了将要设立、变更或终止的民事法律关系的必要内容；（3）行为人必须以一定的方式将自己的内心意思表示于外部，可以由他人客观地识别。 民事法律行为的特别成立要件。（1）合同行为：当事人双方意思表示一致；（2）实践行为：交付标的物；（3）要式行为：采用特别表意形式或履行特定程序。 2.民事法律行为的生效要件 定享有撤销权的法律行为当事人，可依其自主意思使法律行为之效力归于消灭的法律行为。可撤销的民事行为有以下几种： （1）行为人对行为内容有重大误解的民事行为； （2）显失公平的民事行为。 3.民事行为被确认无效或被撤销的法律后果 （1）返还财产。因该民事行为所取得的财产应返还对方。只有一方交付财产的，作单方返还；双方皆交付了财产的，作双方返还。原物存在的，返还原物，原物不存在的，折价返还其价值。除返还原物外，还应退还由原物所在的革息。总之，原则上应使财产关系恢复到法律行为成立之前的状态。 （2）赔偿损失。民事行为被确认无效或被撤销是由一方或双方的过错造成的，皆发生赔偿损失的问题，由有过错的一方向无过错的一方赔偿因民事行为被确认无效或被撤销所发 生的损失。在双方皆有过错的情况下，各自承担相应的责任。 （3）其他法律后果。在当事人双方恶意串通，实施民事行为损害国家、集体、第三人利益时，迫缴双方所取得的财产。收归国家、集体所有或返还给第三人。 四、附条件的民事法律行为 附条件的民事法律行为，指法律行为的效力的开始或终止取决于将来不确定事实的发生或不发生的法律行为。 第五章 代 理 一、代理的概念和特征 代理是指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义 同第三人独立为民事法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。 代理的特征有： 1.代理人以为意思表示为使命 2.代理人必须以被代理人的名义进行活动 3.代理人在代理权限内实施代理行为 4.代理行为的法律后果直接归属于被代理人 二、代理的类型和产生根据 代理根据其产生根据有如下分类： （1）委托代理 委托代理是基于被代理人的委托授权而产生的代理，是最常见、最广泛适用的一种代理形式。 （2）法定代理 法定代理是基于法律的直接规定而产生的代理。主要适用于被代理人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的情况。 （3）指定代理 指定代理是指基于人民法院或有关机关的指定行为而产生的代理。这里的“有关机关”是指依法对被代理人的合法权益负有保护义务的组织，如未成年人所在地的居民委员会、 村民委员会等。法院为失踪人的财产指定代管人等即为指定代理。 三、代理权的行使 1.代理人的义务（代理权的行使即代理人义务之履行） （1）为被代理人的利益实施代理行为的义务； （2）亲自代理的义务； （3）报告义务。代理人应将处理代理事务的一切重要情况向被代理人忠实地报告，以使被代理人知道事务的进展以及自己利益的损益情况； （4）保密义务。代理人在执行代理事务过程中知晓的被代理人的个人秘密和商业秘密，不得向外界泄露，或利用来同被代理人进行不正当竞争。 2.代理权的限制： （1）自己代理之禁止。自己代理系指代理人在代理权限内与自己为法律行为。 （2）双方代理之禁止。双方代理系指一个代理人同时代理双方当事人为法律行为。 （3）代理人懈怠行为与诈害行为之禁止。懈怠行为是指代理人不履行勤勉义务，疏于处理或末处理代理义务，使被代理人设定代理的目的落空，并使其蒙受损失的行为。诈害行为是指代理入与第三人恶意串通，损害被代理入利益的行为。 3.代理关系中的连带责任 （1）团委托书授权不明发生的连带责任。 （2）因滥用代理权发生的连带责任。 （3）因无权代理发生的连带责任。 （4）因代理事项违法发生的连带责任。 四、无权代理 无权代理是代理人不具备代理权所实施的代理行为。 1.无权代理的特征 （1）行为人所实施的法律行为，符合代理行为的表面特征，即代理人以为意思表示为使命、代理人以被代理人的名义进行活动。 （2）行为人就所实施的代理行为不具有代理权。 2.无权代理的法律效果 （1）无权代理生效。通过被代理人的追认，可使无权代行为中欠缺的代理权得到补足，转化成有权代理，发生法律效力。被代理的追认包括：事实的追认。拟制的追认。 即被代理人对于无权代理行为，于第三人已行使催告权后，仍不作出是否追认的意思表示，法律对被代理人的沉默，视为是对无权代理行为的追认。无权代理行为经代理人追认后，自始具有与有权代理行为同样的效力，其法律效果直接归属于被代理人。 （2）无权代理无效。无权代理行为，如不被被代理人追认，则不产生法律效力。其无效性溯及于代理行为成立之时。基于无权代理发生的法律行为，按关于无效代理行为的规则 处理。 3.表见代理的概念及其构成条件 表见代理是指相对人有足够的理由认为无权代理人有代理权，而与之发生民事行为。其法律后果由被代理人承担的民事制度。 第六章 物 权 一、物权法的一般原理： （一）物权的概念和特征： 物权应是指直接支配特定物，而享受其利益的具有排他性的财产权。其特征是： （1）物权是以直接就物享受利益为内容的财产权 （2）物权是直接支配物的财产权 （3）物权是直接支配特定物的财产权 （4）物权为排他性的财产权 （二）物权法的基本原则， （1）物权法定原则。 （2）一物一权原则。 （3）物权行为独立原则。 （4）公示公信原则。 （三）物权的变动 1.物权变动的概念 物权变动，是指物权的设立、变更和终止。 物权的设立，又叫物权的发生，是指民事主体依法设立新的物权。为自己设立物权的，通常称作物权的取得；为他人设立物权的，通常称为物权的设定。物权取得有原始取得和继受取得之分。 物权的变更，是指物权的客体、内容的部分改变。 物权的终止，又称物权的消灭，对权利人来说即丧失了某一物权。它可分为绝对的消灭和相对的消灭。 2.物权行为 物权行为是指民事主体以物权的设立、变更、终止为目的的民事法律行为。物权行为是物权变动的主要原因。 3.物权的取得与丧失 能够引起物权取得的法律事实主要有： （1）法律行为。这是物权取得的最常见的法律事实。 （2）基于法律行为以外的原因取得物权。 能够引起物权丧失的法律事实主要有： （1）法律行为，如抛弃、合同行为等。 （2）基于法律行为以外的原因，如标的物灭失等。 4.物权的公示 物权的公示，是指通过一定的方式特物权变动的意思表示公开向社会公众显示。 我国民法通则和其他法律、法规亦以交付、登记为物权公示方法。 二、所有权的权能 1.所有权的概念和特征 财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。它除具有物权的共性外，还具有区别于其他物权的特殊性； （1）所有权是自物权 （2）所有权是完全物权 （3）所有权具有弹性力和回归力 （4）所有权是其他财产权产生的基础 2.所有权的权能 权能意味着行使权利的各种可能性。所有权的权能是指所有权的内容或职能，是所有人为实现其所有权对其所有物可以实施的行为。 （1）占有。占有是指民事主体对财产实际上的占领和控制。占有是所有权最基本的一项权能，它总是表现为一种持续的客观的静止状态。在一般情况下，所有人是物的事实占有人，同时，占有可以同所有人分离而属于非所有人。 占有有自主占有与他人占有、合法占有与非法占有、善意占有与恶意占有、有权占有与无权占有之分。 （2）使用。使用是指直接依照财产的性能和用途加以利用。所有人对于自己的财产当然有使用权。同时，所有人也可根据法律规定或合同约定，将使用权转移给非所有人行使。 （3）收益。收益是指财产上获得经济利益。 （4）处分。处分是指依法对物进行处置，从而决定物在法律上的命运。处分权能是拥有所有权的根本标志。没有处分权能，所有人无从实现生产资料和劳动力的结合，从而无法进行实际的生产活动。处分包括事实处分和法律处分。 三、所有权的取得和消灭 1.所有权的取得 所有权的取得是指民事主体根据一定法律事实获得某物的所有权，从而在该特定主体与其他人之间发生以物为客体的所有权法律关系。所有权的取得有原始取得和继受取得之分。 2.所有权的消灭 所有权的消灭是指因一定的法律事实而使所有人丧失其所有权，或使所有权与所有人分离。所有权的消灭有绝对消灭和相对消灭之分。 四、抵押权 抵押权是指债权人对于债务人或第三人不移转占有，继续使用收益，而供担保之物，于债务不履行时，有权以该物折价或者以拍卖、变卖该物的价款优先受偿的担保物权。 1.抵押权的特征 （1）抵押权是担保物权。 （2）抵押权具有附属性，是从权利。 （3）抵押权具有不可分性。 （4）抵押权具有物上代位性。 （5）抵钾权的客体主要是不动产，还包括权利人行使其 权利更为便利以及所有人占有使用更为适当的动产。 2.抵押权的设定 3.抵押权的效力 （1）限制所有权的效力； （2）对抗第三人的效力； （3）变价处分和优先受偿的效力； （4）从属于债权的效力。 五、质 权 质权是指债权人对于债务人或第三人为担保债权而移交其占有之物，于债务不履行时，有权以该物折价或者以拍卖、变卖该物的价款优先受偿的担保物权。质权具有如下特征： （1）质权是担保物权； （2）质权的标的是动产或权利； （3）质权须移转质物的占有； （4）质权就质物优先受偿。 质权有动产质权和权利质权之分，学员应主要掌握动产质权的设定及双方当事人的权利和义务，权利质权的客体及设定。 六、留 置 权 留置权是债权人按照合同约定占有债务人的动产，于债务人逾期不履行债务时，有留置该动产并以该动产折价或者以拍卖、变