确认在未鉴定患方过错的前提下“行医疗过失参与度鉴定”违法并予以纠正的申请.doc

确认在未鉴定患方过错的前提下“行医疗过失参与度鉴定”违法并予以纠正的申请申请人：张XX.法定代理人：于XX法定代理人：张XX，被申请人：北京司法鉴定业协会。地址：北京市西城区后广平胡同39号。电话58575594。邮编：100035。法定代表人：常林，北京司法鉴定业协会会长。申请请求鉴于北京中国法医学会司法鉴定中心2011年5月25日做出的关于对张XX医疗纠纷案司法鉴定咨询回复的函（中法医司法鉴定中心2011函字第96号）回复“参照北京司法鉴定协会关于办理医疗过失司法鉴定案件的若干意见相关规定”得出的参与度结论。特申请北京市司法局并责令司法鉴定业协会就以下问题尽快予以明确答复：1、 就“医疗过失参与度鉴定是否有法律依据”依据立法法予以答复；2、 依据司法鉴定文书规范“鉴定意见：应当明确、具体、规范，具有针对性和可适用性”的规定，明确、具体说明该若干意见“医疗过失参与度分为六级：A级、B级、C级、D级、E级、F级”中“其他因素”的针对性；3、 依法确认“在未鉴定患方是否有过错的情况下，发若干意见指导行医疗过失参与度鉴定”违法；4、 依据民法通则侵权责任法和最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的规定，依法确认“在未鉴定患方过错的前提下，行医疗过失参与度鉴定”违法并予以纠正和查处。事实与理由一、对医疗损害赔偿责任如何分担？民法通则侵权责任法和最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的规定早已经明确，发若干意见不考虑患方是否有过错而行过错参与度鉴定违法民法通则第一百三十一条规定“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”第一百三十二条规定“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”侵权责任法第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十七条规定“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”第六十条规定“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：(一)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；(二)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；(三)限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。”最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二条规定“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”全国民事审判工作会议纪要（2011年）第45条规定“医疗机构依据侵权责任法第六十条第一款规定主张不承担赔偿责任的，应承担举证责任。”民事诉讼法第六条规定“人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”人民法院独立行使审判权，不受任何团体或个人的干涉是民事诉讼法赋予法院的神圣权利。司法鉴定业协会发若干意见不考虑患方过错行参与度鉴定，直接干涉了人民法院的审判，并助长了某些法院甘愿被干涉而故意委托参与度鉴定行“借鸡生蛋”的行为。二、该若干意见“医疗过失参与度分为六级：A级、B级、C级、D级、E级、F级”中“其他因素”没有明确、具体的针对性等于没有裁量依据、放任了鉴定人的裁量权，违反司法鉴定文书规范的规定该若干意见第三条“鉴定依据的原则”中第(四)项第3点“根据医疗过失行为在导致损害后果中发生的原因力大小，医疗过失参与度分为六级：A级：损害后果完全由其他因素造成。B级：损害后果绝大部分由其他因素造成，医疗过失行为起轻微作用。C级：损害后果主要由其他因素造成，医疗过失行为起次要作用。D级：损害后果由医疗过失行为和其他因素共同造成。E级：损害后果主要由医疗过失行为造成，其他因素起次要作用。F级：损害后果完全由医疗过失行为造成。”并列出“医疗过失参与度对照表”。但并没有明确、具体、有针对性的说明“其他因素”，更没有明确、具体、有针对性的指导在患方没有过错或有过错的情况下如何进行参与度鉴定。可见，该若干意见违反司法鉴定文书规范关于“鉴定意见：应当明确、具体、规范，具有针对性和可适用性”的规定。综上所述，依据社会团体登记管理条例和北京司法鉴定协会章程的规定，特向业务主管单位北京市司法