2、2012全套司考义之-陈永生刑法.doc

2012全套司考讲义之陈永生刑法理论精讲阶段刑法学讲义陈永生主讲需要说明的是，本讲义内容的排列与考试大纲有一定的差别。由于考试大纲不少内容司法考试实际上不会考，因而我这里不讲；另外，破坏社会主义市场经济秩序罪以及妨害社会管理秩序罪考试大纲自08年将每一节升格为一章，但实际上，这两类犯罪考试分数比重并不大，因而我还是将其作为一章；此外，有些内容大纲里没有规定，但实际上司法考试经常考到，因而我将其单列为一个问题甚至一章予以讲解。第一章 刑法概说一、刑法的解释：1根据解释主体的不同，可以分为立法解释、司法解释、学理解释。（1）立法解释与司法解释是有权解释，学理解释是无权解释；立法解释的效力大于司法解释。（2）立法可以创制新的规则，法律解释，包括立法解释不得超越法律条文字面可能具有的含义，不得创制新的规则。2根据解释方法的不同，法律解释可以分为：文理解释：根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法，主要根据语词的含义、语法、标点等进行解释。论理解释：根据刑法产生的原因、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。论理解释又包括扩大解释与缩小解释。注意：罪刑法定原则不排斥扩大解释，但排斥不利于被告人的类推解释。二、刑法的基本原则我国刑法规定了三项基本原则：罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则。就司法考试而言，最重要的是罪刑法定原则。刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”1理论基础：保障人权。2派生规则：8项派生规则。这8项派生规则又可以分为两个方面：形式方面的要求和实质方面的要求：（1）规定犯罪与刑罚的法律只能由中央立法机关制定：排斥行政法规、规章、地方性法规和规章。（2）规定犯罪与刑罚的必须是成文法：排斥判例、排斥习惯法。（3）禁止不利于行为人的事后法：禁止溯及既往。（4）禁止有罪类推；不禁止扩大解释。（5）禁止绝对不定刑和绝对不定期刑。（6）对犯罪与刑罚的规定必须明确。（7）刑法的处罚范围与处罚程度必须合理。（8）禁止不均衡的、残酷的刑罚。第二章 刑法的适用范围刑法的适用范围包括空间效力和时间效力两个方面，重点注意刑法的空间效力。基本原则：属地管辖原则、属人管辖原则、保护管辖原则、普遍管辖原则注意：这四项原则有优先顺序；只考虑我国有没有管辖权，不考虑其他国家有没有管辖权（公法无冲突）。一、属地管辖权：也就是中国刑法在中国领域内如何适用。刑法第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”1领域的范围： 对领域的理解，大家要注意：（1）不仅包括领陆，还包括领空和领水。（2）中国船舶和航空器即使航行（飞行）在别的国家或公海上，中国也有权管辖。注意不包括火车、汽车等。2法律有特别规定的情形：重点注意：享有外交特权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。二、属人管辖权：是指中国人在国外犯罪如何适用中国刑法。刑法第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为 3年以下有期徒刑的，可以不予追究。”“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”1国家工作人员和军人：全部适用中国刑法。2普通公民：原则上适用中国刑法，但最高刑为3年以下的，可以不追究。三、保护管辖权：外国人在国外犯罪如何适用中国刑法。刑法第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”中国行使保护管辖权的条件：1侵犯中国国家或公民的利益。 2罪行严重，最低刑为3年以上。 3双重犯罪原则。四、普遍管辖权：刑法第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”行使普遍管辖权的条件：1必须是国际性犯罪。 2我国缔结或参加了公约；注意劫持航空器罪。3我国刑法将这种行为也规定为犯罪。 4罪犯出现在我国境内。五、对外国刑事判决的承认问题：刑法第10条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”1即使经过外国审判，仍然可以追诉。 2已经受过刑罚处罚的，可以免除或减轻处罚。第三章 犯罪的客观要件一、危害行为：（一）分类：作为与不作为。（二）不作为的条件：有义务；有可能；已经或可能造成危害社会的结果。（三）不作为义务的来源：1法律上的义务； 2职务或业务上的义务； 3法律行为引起的义务；4先前的行为产生的义务。（四）不作为的分类：纯正的不作为犯与不纯正的不作为犯：二、因果关系：危害行为与危害结果直接引起与被引起的关系。重点注意因果关系的中断：1如果前行为与后结果之间虽然介入了中间因素，但该因素是由前行为引起的，认为前行为与后结果之间的因果关系没有中断。2如果前行为与后结果之间介入的因素不是由前行为引起的，是一个独立出现的因素，要分两种情况：（1）在没有前行为的情况下，中间因素不能独立引起危害结果的发生，认为前行为与后结果之间的因果关系没有中断。（2）反之，在没有前行为的情况下，中间因素能够独立引起危害结果的发生，认为前行为与后结果之间的因果关系被中间因素切断。第四章 犯罪的主体一、刑事责任年龄：重点掌握已满14周岁不满16周岁：对八种犯罪承担刑事责任。刑法第17条规定：“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”重点注意：这里列举的是八种行为，而不是八个罪名。1、故意杀人包括实施其他犯罪中的故意杀人行为。2、故意伤害致人重伤或者死亡包括实施其他犯罪致人重伤死亡转化后按故意伤害、故意杀人罪处理的情形。 3、强奸罪包括在实施其他犯罪过程中实施强奸。4、已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。 5、教唆他人犯以上八种犯罪也应当承担刑事责任，即使教唆未遂也应当承担刑事责任。二、特殊主体：（一）只要求实行犯是特殊主体，教唆犯、帮助犯可以是一般主体。如女帮男强奸，妻子协助局长丈夫受贿。 （二）与贪污有关的一个司法解释：国家工作人员与非国家工作人员勾结，将本单位的财产据为己有的，以主犯的身份定性。三、单位犯罪：刑法第30条规定：“公司、企业，事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并过甚直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”（一）不以单位犯罪论处的情形：1法律没有规定可以按单位犯罪处理的。2没有法人资格的独资、私营企业犯罪的，按个人犯罪论处。3个人为实施违法犯罪活动而设立的单位犯罪的，以个人犯罪论处。4单位成立后主要以犯罪为目的，以个人犯罪论处。5盗用单位名义犯罪，违法所得归个人所有，以个人犯罪论处。（二）主要的单位犯罪和非单位犯罪：1整节犯罪基本都可由单位构成的，主要有：刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的前两节和后两节：第1节“生产销售伪劣商品罪”、第2节“走私犯罪”、第7节“侵犯知识产权罪”、第8节“扰乱市场秩序罪”。第6节妨害税收征管罪除“抗税罪”外都可由单位构成。刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中的：第6节“破坏环境资源保护罪”、第9节“制作贩卖传播淫秽物品罪”。2整章、整节犯罪一般都不能由单位构成的：刑法分则第一章危害国家安全罪除“资助危害国家安全犯罪活动罪”外，其他都只能由自然人构成。刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”除“强迫职工劳动罪”外，其他都只能由自然人构成。刑法分则第五章“侵犯财产罪”都只能由自然人构成。刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第二节“妨害司法罪”除掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（修正案七规定）外，都只能由自然人构成。刑法分则第九章渎职罪主体只能是国家机关工作人员，当然只能由自然人构成。3金融诈骗罪比较特殊，有三个犯罪（贷款诈骗罪、信用卡诈骗、有价证券诈骗）只能由自然人构成，其他都可以由单位构成。第五章 犯罪的主观要件一、故意：（一）概念： 刑法第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”（二）直接故意与间接故意的区别：1认识因素不同： 2意志因素不同：二、过失：（一）概念： 刑法第15条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”（二）分类：疏忽大意的过失与过于自信的过失。区别：关键在于是否预见到可能发生危害社会的结果：三、间接故意与过于自信的过失的区别：1认识因素不同： 2意志因素不同：3不希望结果的发生是否有客观依据：这一区别更为重要。不仅仅要求对结果的发生持否定的心理态度，而且要看其不希望结果的发生有没有合理的根据。没有合理根据的是间接故意，有合理根据的才是过于自信的过失。四、疏忽大意的过失与意外事件的区别：刑法第16条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”是否应当预见到涉及到对事实的判断，很难判断。通常主要看行为人的行为是否违反法律、法规、社会常规、习俗、职务或业务上的要求。即所谓主观判断客观化。五、认识错误：包括法律认识的错误与事实认识的错误两种情况：（一）法律认识错误：是指行为人对自己行为的法律性质或意义有误解，即对自己的行为在法律上的评价有误解。 1法律认识错误的三种类型：（1）本来不构成犯罪，以为构成犯罪； （2）本来构成犯罪，以为不构成犯罪；（3）行为人对自己实施的犯罪行为在罪名、罪数、量刑等方面有不正确的理解。2法律认识错误的传统观点：自古罗马法以来，主流观点一直认为“不知法不影响刑事责任”。中国以前主流观点认为法律认识的错误对定罪量刑没有影响，因为公民应当知道法律，不知法律不是辩护理由，不影响责任。3“违法性认识可能性”理论的基本观点：有学者认为，尽管行为客观上构成犯罪，但如果行为人确实没有认识其行为具有违法性的可能性，是不应受到刑事追究的，这就是所谓“违法性认识可能性”理论。4违法性认识可能性的判断在以下情况下，行为人应当认识到其行为是违法的：（1）行为人对其行为是否合法产生疑问，却没有认真探究其行为到底是否合法。反之，如果行为人进行了认真探究，如向主管部门进行了咨询，却得到了错误的答复以致实施违法行为，应认为不应当认识到其行为是合法的。（2）要在法律特别规制的领域活动时，却没有认真收集和了解有关法律规定。（3）知道其行为侵犯基本的个人、社会法益时，却轻信自己的行为是合法的。行为人如果实施的是自然犯，一般判断为行为人应当预见到其行为是违法的。（二）事实认识错误：1手段的错误：行为人意图实施犯罪，但采用的手段发生错误，实际上不可能发生危害社会的结果：手段不能犯的未遂。 愚昧犯不构成犯罪。2对象的错误：（1）相同对象的错误：不影响定罪。（2）不同对象的错误：甲物当乙物，两物在刑法里性质不一样：通常按预想的对象定罪。3打击的错误：传统上认为不属认识的错误，现在认为也属认识的错误。解决的方法与对象认识的错误完全相同。 4、因果关系的错误：就司法考试而言，重点应掌握三种情况：（1）两行为到底是哪一行为导致了危害结果的发生认识发生错误，不影响定罪量刑。（2）实施了危害社会的行为，也发生了预期的结果，但对自己的行为如何引起结果的发生认识发生错误。（3）犯罪构成的提前实现：还没有实施实行行为，预备行为就引起了危害社会结果的发生。按预备行为是否对相对人的权益造成实际的损害分两种情况处理：造成实际损害的，认定构成既遂；未造成实际损害的，以故意犯罪预备与过失犯罪择一重罪处罚。（三）期待可能性1概念：是指根据当时的具体情况，能够期待行为人不实施违法行为而实施合法行为。2判断标准：行为人标准说、平均人标准说、法规范标准说。陈兴良教授的标准：只要行为人尚有一定的意志自由，就判断为有期待可能性。张明楷教授的标准：在考虑行为人能力的前提下，如果充分发挥其能力能避免实施违法行为，就判断为有期待可能性。第六章 排除犯罪的事由我国刑法规定了正当防卫和紧急避险两种情况，理论上的被害人承诺的行为也非常重要，这里重点讲这三种情况，其他理论上排除犯罪的事由，大家自己看一下。一、正当防卫：刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”（一）成立要件：五项条件1必须存在不法侵害行为。 2不法侵害必须正在发生。3主观上要有防卫意图。 4对象是针对加害人。5不得超过必要的限度：大体制止不法侵害行为的发生。可以小于、等于、大于不法侵害造成的损害。（二）特殊正当防卫：刑法第20条规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及（3）其他（2）严重危及（1）人身安全的暴力犯罪，采取（4）防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”二、紧急避险：（一）概念：刑法第21条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”（二）成立要件。1有危险存在。危险的来源可能包括：人的行为、自然灾害、动物的袭击、饥饿或生理疾患等。2危险正在发生。 3必须具有避险意识：为了保护合法利益。4在迫不得已的情况下才能实施。这是紧急避险的特有要求。5对象是针对第三者。这是与正当防卫的一个重要不同之处。6不得超过必要的限度。7避免本人危险时不适用于职务上业务上有特定要求的人。三、被害人承诺：（一）适用范围：被害人承诺通常排除犯罪性，但有些犯罪被害人承诺不排除犯罪性。（二）成立要件：1承诺者必须对被侵害的权益有处分权。只能承诺处分自己的权益，不能承诺处分国家、集体、他人的权益。2承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。 承诺者必须是成年的、精神正常的人。3承诺必须出于被害人的真实意思表示。 戏言的承诺、因受强迫、欺骗作出的承诺无效。4必须存在现实的承诺。 也就是说，必须被害人进行了承诺。虽然被害人没有承诺，但如果被害人知道后显然会承诺的，视为被害人进行了承诺，此为推定的承诺。5承诺的时间必须在结果发生之前。事后承诺不影响行为构成犯罪，否则国家追诉权会受到被害人左右。6经承诺实施的行为不得超越承诺的范围。第七章 故意犯罪的形态一、既遂：是否符合某一犯罪构成的全部要件。1不是以目的是否达到为标准。 2也不是以行为是否实施完毕为标准。3注意多环节犯罪。二、犯罪未遂与犯罪预备的相同点与不同点：第22条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”（一）相同点：1都没有达到既遂状态。 2没有达到既遂状态是因为客观原因。（二）区别：是否着手实行犯罪，是否开始实施刑法分则所禁止的行为。1预备行为： 购买、制造、租借、改装犯罪工具；调查犯罪现场；排除犯罪障碍（打死看家狗）；勾引共同犯罪人；商定犯罪计划；前往犯罪现场；跟踪守候寻找被害人；引诱被害人到犯罪地点。2实行行为：实行行为即刑法分则条文直接禁止的行为。三、犯罪中止：刑法第24条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”（一）中止犯的特征1时间性：在犯罪过程中，既可在实行阶段，也可在预备阶段。（1）既遂后一般不成立中止。 （2）已构成了预备、未遂的也不成立中止。但行为人自动停止可重复加害行为的，认为构成中止。2自动性：“能达目的而不欲”，区别于未遂的“欲达目的而不能”。“能”应以行为人的主观认识为标准。3彻底性： 4有效性：（二）中止与预备、未遂的区别：是否具备自动性。1属自动停止的几种情形：（1）良心发现、悔悟、对被害人的同情和怜悯、受到别人的规劝。（2）因害怕受到法律的制裁而停止犯罪通常认为是自动停止，希望争取法律的宽大处理也属自动停止。（3）看到呼啸的警车，严打的标语等使其意识到法律的存在而停止是自动。2不属自动停止的几种情形：（1）因生理或心理的严重缺陷而未能将犯罪继续下去的是意志以外的原因。（2）因认识错误产生错误或错觉，是意志以外的原因。3中止犯“自动”的程度问题：定未遂、预备，必须是客观因素达到了阻止犯罪进行的强度；否则，即使有一定的客观因素，但如果行为人还能将犯罪进行下去，在这种情况下，行为人自动停止的，也定犯罪中止。第八章 共同犯罪一、构成要件：刑法第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”共同犯罪的成立必须具备三项条件，重点注意共同的故意。通常情况下，故意的内容应当相同材才构成共同犯罪。特殊情况下，如果故意的内容虽不完全相同，但是有相同的部分，在相同的范围内构成共犯。就司法考试而言，大家要注意以下几种情况：（1）罪名相同，只是具体场所、方式不同。（2）法条竞合。（3）两种犯罪侵犯的法益不完全相同，但一种犯罪所侵犯的法益包含了另一种犯罪侵犯的法益。（4）在法定转化犯的情况下，部分人实施了转化行为的，就转化前的犯罪成立共同犯罪。二、不构成共犯的几种情形：（一）过失不构成共犯，分别追究刑事责任。 （二）过限行为不是共犯。（三）事先没有通谋，事后提供帮助的行为不成立共犯。 （四）间接实行犯不构成共犯。三、共同犯罪的形式：重点注意两个问题：（一）承继的共犯问题：指的是行为人在他人犯罪后中途加入的共犯。承继的共犯对其加入后的犯罪行为负责，对其加入前的基本犯罪行为也要承担责任，但对加入以前的加重行为不负责任。承继的共犯成立的时间必须是在着手后既遂前。既遂后加入不构成继承的共犯，属于赃物类的犯罪或窝藏、包庇类的犯罪。但这一规则有些例外，如继续犯、多环节犯罪既遂后犯罪的自然状态结束前仍可成立共同犯罪。（二）犯罪集团（特殊共犯，相对于一般共犯）：是指三人以上为实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，有两类：1法定的集团犯罪：主要有恐怖组织、黑社会性质两类。 2非法定的犯罪集团：四、共同犯罪人的种类及处罚：以作用为主，以分工为辅。我国分四类：（一）主犯：刑法第26条规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”1分类：第一类：在共同犯罪中起组织领导作用的犯罪分子。第二类：在集团犯罪或一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。2主犯和首要分子的关系：（1）首要分子：是指在犯罪集团或聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。 （2）关系：其一，有一部分主犯不是首要分子。 其二，有一部分首要分子不是主犯。（二）从犯：1概念与种类：刑法第27条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”2责任：（1）对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。（2）一人行为、全部责任。三人偷9000元，各得三千，但各人都按9000处罚。（3）刑法将某种帮助行为规定为独立罪名的，依照刑法分则的规定处理，不以共犯处理。（三）胁从犯：被胁迫而不包括被诱骗。刑法第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罪或者免除处罚。”（四）教唆犯：故意唆使他人犯罪的人。1责任：（1）按其在共同犯罪中的作用处罚。 （2）教唆不满18岁的人犯罪的从重处罚。2罪名：（1）教唆不是独立的罪名，这不同于传授犯罪方法罪。按教唆的内容定罪，教唆他人犯什么罪，教唆者自己犯什么罪。 （2）如果刑法将某种教唆规定为独立的罪名的，按分则的规定定罪，不以共犯处理。3过限：被教唆人实施的确实属计划之外的行为，教唆者无须负责。五、共犯中的犯罪形态问题：非常重要，分两种情况：（一）共犯中的预备、未遂问题：一人行为，全部责任。（二）共犯中的中止问题：1比较简单的：全体共犯一致中止，全部成立犯罪中止。如同时停止杀人。2比较复杂的：部分共犯中止。分两种情况：（1）简单共犯的场合：必须使整个犯罪归于未遂或预备，否则不认为是犯罪中止。（2）复杂共犯的场合：其一，就帮助犯、教唆犯而言：必须有效阻止实行犯的行为或结果的发生，使整个犯罪无法达到既遂状态。反之，如果实行犯既遂，帮助犯和教唆犯也构成既遂。其二，就实行犯而言：只要本人自动中止，通常就具有有效性，单独成立犯罪中止。注意：共犯中部分犯罪人中止时，只及于中止者本人，不及于其他人。第九章 罪数问题一、继续犯：1概念：犯罪既遂后，犯罪行为和不法状态在一定时间内处于持续状态的犯罪形态2常见的继续犯：其一，侵犯自由的犯罪； 其二，不作为犯罪； 其三，非法持有类犯罪； 其四，窝藏类犯罪。二、想象竞合犯：1概念：一行为触犯数个罪名。2刑事责任：原则上按一重罪处理，但是有一个例外（缴税后又骗取出口退税）。三、结果加重犯：1概念：行为人的行为不仅发生了基本犯罪构成的结果，而且发生了加重法定刑的结果的情形。2结果加重犯具有严格的法定性。四、连续犯：基于同一个或概括的犯罪故意，连续实施数个行为，触犯同一罪名的犯罪形态。五、牵连犯：1概念：以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。2处罚： 基本原则：择一重罪处罚，但刑法分则或司法解释有特别规定的除外。六、吸收犯：行为人实施了数个行为，其中，一个行为被另一个行为吸收，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。 理论上不成熟，基本不考，不讲了。第十章 刑罚的体系一、掌握每一种刑罚的执行机关以及刑期的起算。（一）每一种刑罚的执行机关： （二）刑期的起算：管制、拘役、有期：从判决执行之日开始计算。无期、死缓：从判决确定之日开始计算。二、不适用死刑的对象（含义）：刑法第49条规定：“犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”（一）审判时：指从羁押时开始。（二）怀孕：只要自被羁押时开始，发现怀孕或在此期间曾经怀孕的即视为怀孕，即使已自然或人工流产。三、死缓：刑法第五十条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为15年以上20年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院标准，执行死刑。”死缓的处理：1在考验期内故意犯罪（不包括过失犯罪）：执行死刑。2没有故意犯罪：改为无期徒刑。 3有重大立功表现的，减为15年以上20年以下有期徒刑。四、剥夺政治权利（一）适用范围：四种情况，分两类。1对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身；2对于危害国家安全的犯罪分子，应当附加剥夺政治权利；3对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投放危险物质、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利； 4（司法解释）对于严重盗窃、故意重伤等犯罪分子，也可以附加剥夺政治权利。（二）剥夺政治权利的期限：1独立适用或主刑是有期、拘役附加剥夺政治权利，期限为1年以上5年以下；2管制附加剥夺政治权利，与管制期限相同； 3无期、死刑，剥夺政治权利终身；4无期、死刑减为有期徒刑，剥夺政治权利改为310年。（三）剥夺政治权利期限的起算：注意拘役、有期附加剥夺政治权利的计算：第五十八条 附加剥夺政治权利的荆期，从徒刑、拘役从执行完毕之日或者从假释之日起计算，剥夺政治权利的效力当然适用于主刑执行期间。第十一章 量 刑一、累犯：一般累犯和特殊累犯（一）一般累犯：1概念：刑法第65条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。”2条件：（1）前后罪都是故意犯罪。注意从形式上看不出是过失的过失犯罪：妨害传染病防治罪、传染病菌种毒种扩散罪、妨害国境卫生检疫罪、为他人提供书号出版淫秽书刊罪。（2）前后罪都应当判处有期徒刑以上刑罚。 （3）后罪发生在前罪执行完毕或赦免后5年以内。（二）特殊累犯：1概念：刑法第66条规定：“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。”2条件：（1）前后罪都是危害国家安全罪。 （2）后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免后任何时间。（三）其他应注意的几点：1前罪必须被判处刑罚，被免予刑罚或缓刑的不构成累犯。2刑罚执行完毕是指主刑执行完毕，不包括附加刑。3假释的构成累犯，5年从假释考验期满之日起计算。4刑事责任：（1）从重处罚；（2）不得缓刑；（3）不得假释。二、自首：（一）一般自首：刑法第67条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”一般自首的成立必须符合两项条件：1自动投案：就司法考试而言，大家重点注意以下三点：（1）特殊情况下非自愿的也可构成自首：亲友规劝，陪同，甚至绑缚投案的，也应当视为自动投案。（2）仅仅因形迹可疑，稍加盘查，就如实交待的算自动投案。（3）自动投案后逃跑的不认为是自首。2如实交待所犯罪行：只需交代主要犯罪事实。（1）数罪的：对供述部分认定为自首（2）翻供：交代后又翻供的不构成自首，但在一审判决前又如实交待的还可认定自首。（二）特殊自首：刑法第67条规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”其他罪行，必须是交代司法机关没有掌握的非同种罪行。三、立功：（一）一般立功和重大立功的区别：区别点是是否重大：罪该处无期徒刑以上刑罚或省级以上有较大影响的案件。（二）处罚：立功从宽处罚具有辐射效果。刑法第68条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻者免除处罚。”1一般立功，可以从轻或者减轻处罚； 2有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚；3犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻者免除处罚。第十二章 数罪并罚一、数罪并罚的原则：（一）吸收：数刑中有一个是无期或死刑，执行最重的。（二）限制加重：数刑中有两个以上同为有期、拘役或管制。（三）并科：主刑与附加性；附加刑之间。二、数罪并罚适用的三种情形：（一）判决前的并罚：上面讲的就是判决前的并罚。 （二）漏罪的并罚：“先并后减”。（三）新罪的并罚：“先减后并”。（四）注意：以上漏罪和新罪的计算方法都是针对有期徒刑而言的，如果有一个无期或死刑，直接执行无期或死刑即可。 （五）既发现漏罪，又犯新罪的，先处理漏罪，后处理新罪。第十三章 缓刑一、适用条件：（一）对象：拘役或3年以下有期徒刑的犯罪分子。（二）确有悔改表现，不再危害社会。（三）不是累犯。二、缓刑的考验期（1251）：拘役：原判刑罚以上1年以下，不能少于2个月。有期徒刑：原判刑罚以上5年以下，不得少于1年。三、撤销的条件：（一）在缓刑考验期内发现的：新罪、漏罪、违法违规情节严重的。（二）缓刑考验期内犯新罪，期满后发现的：撤销缓刑，数罪并罚；漏罪不撤销缓刑，单独追究漏罪。第十四章 减 刑就减刑而言，重点注意以减刑的限度：判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一。判处无期徒刑的，实际执行不得少于10年，自无期徒刑判决确定之日起计算。死缓最少不得少于12年，死缓2年期满开始计算，因而实际执行不得少于14年。第十五章 假 释一、条件：重点注意对适用假释的限制。（一）累犯不得适用假释。 （二）因暴力犯罪一罪被判10年以上有期、无期的。（三）时间条件：与减刑的限度相同。1一般规定：判处有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一。判处无期徒刑的，实际执行不得少于10年。死缓最少不得少于12年，死缓期满开始计算。2两项例外：（1）基于国家利益的例外。 （2）老残犯在适用期限上可以适当放宽。二、考验期：有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期；无期徒刑的假释考验期限为10年。三、撤销：（一）事由类似于缓刑，但在违法违规的情况下，没有情节严重的限制。（二）考验期内没有发现，考验期满才发现有漏罪或新罪，撤不撤？这一点与缓刑一样，漏罪不撤新罪撤。第十六章 分则概述一、对犯罪的处罚考不考？大家注意，一般不考，但以下情形除外：（一）常见罪升格法定刑的情形应当记住。 （二）几个常见罪的处罚应有点印象。二、法条竞合：非常重要。（一）概念：指几个法条之间存在全部或部分包含关系的情形。（二）处理原则：两项基本原则：（1）特别法优于普通法；（2）重法优于轻法。前者是原则，后者是例外。仅在以下两种情况下，适用重法优于轻法：1法律或司法解释有明确规定的：（1）生产销售伪劣商品罪：同时构成一般伪劣产品罪与特殊伪劣产品罪的，择重罪处罚。（2）既未经许可走私废物，又偷逃应缴税额，同时构成走私废物罪和走私普通货物罪的，择一重罪处罚。2适用特别罪名定罪量刑反而显然轻于按一般罪名定罪量刑的，按一般罪名定罪量刑。如诈骗罪（310无）与招摇撞骗罪（310）：冒充国家机关工作人员诈骗财物，通常定招摇撞骗罪，数额特别巨大的，转定诈骗罪。第十七章 危害国家安全罪基本不考，不讲了第十八章 危害公共安全罪一、准确理解公共安全的概念，将本章之罪与其他章节的犯罪区别开来。二、过失犯罪中，注意一般过失与业务过失的关系。水、火、炸、危险物质涉及的几个罪名都是日常生活中的，后面的过失犯罪多数是业务过失，发生在业务过程中，如交通肇事、重大责任事故等。三、注意一般业务过失和特别业务过失的界限。业务过失有一般业务过失犯罪（重大责任事故罪与强令违章冒险作业罪），还有特殊业务过失犯罪（如危险物品肇事罪、重大劳动安全事故罪、工程重大安全事故罪等），应当优先定特殊业务过失的罪名。四、重点注意以下罪名：（一）以危险方法危害公共安全罪：私设电网、驾车撞人、向人群开枪、破坏矿井的通风设施等。（二）破坏交通工具罪：必须是正在使用中的交通工具。（三）破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪、破坏广播电视公用电信设施罪：盗窃以上四种对象的定性分三种情况：（1）构成盗窃罪，不构成破坏类犯罪；（2）构成破坏类犯罪，不构成盗窃罪；（3）同时构成两罪，构成想象竞合，择一重罪处罚，通常定破坏电力设备罪。（四）组织、领导、参加恐怖组织罪：组织、领导、参加恐怖组织又构成其他犯罪的并罚。（五）劫持航空器罪：必须是正在飞行中的；并且适用普遍原则，我国有普遍管辖权。（六）枪支、弹药、爆炸物、危险物质类犯罪1非法持有、私藏枪支罪：（1）非法持有、私藏的区别：非法持有：没有持枪资格的人非法持有。非法私藏：有持枪资格的人丧失持枪资格后私自藏匿枪支，拒不交出。（2）认识错误：为盗窃一般财物，盗窃到枪支，定盗窃罪。（3）牵连犯：故意盗窃、抢夺、抢劫枪支后私藏的只定盗窃、抢夺、抢劫枪支罪。2非法出租出借枪支罪：（1）主体必须是合法持有枪支者，非法持有者出租出借，以非法持有枪支论处。（2）主体不同构成要件不同：公务用枪：有行为即可；配置枪支的，还需造成严重后果。（3）与犯罪分子通谋出租出借的，以共犯论。（4）公务用枪作借债质押的：质押的一方：非法出租、出借枪支罪；接受的一方：非法持有枪支罪。（七）交通肇事罪：1主体的扩大解释：单位主管人员、机动车辆所有人或者承包人指使、强令他人违章驾驶，造成重大交通事故，以交通肇事罪定罪处罚。行人、骑自行车者也可成为本罪的主体。2罪与非罪：通常情况下，死1人或重伤3人以上才构成犯罪，但在特殊情况下，重伤1人也构成犯罪。3交通肇事后逃逸的，处3-7年有期徒刑。这里的交通肇事以后逃逸是指为逃避法律责任而逃离现场，如果不是为逃避法律责任（如为抢救被害人、及时报警）的，不构成逃逸。4因逃逸致人死亡：处7年以上有期徒刑。 构成要件：是指因逃逸延误救治，致被害人死亡。5转化犯：为逃避法律责任，将被害人带离事故现场后隐藏、遗弃，致使被害人无法得到救治而死亡或严重残疾的，以故意杀人、故意伤害论处。 6共犯问题：交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人、乘客指使肇事司机逃逸致人死亡的，以共犯（交通肇事罪）论。 7注意与以故意驾车撞人构成以危险方法危害公共安全罪的区别。 8本罪与其他过失犯罪的区别。要点在于：是否在公共交通管理的范围内，只有在实行公共交通管理的区域内，才定交通肇事罪，否则构成其他犯罪。（八）重大责任事故罪（增加强令违章冒险作业罪）：1与失火罪、过失爆炸罪的区别：一般过失与业务过失；一般主体与特殊主体。2与危险物品肇事罪的区别：后者更特殊，优先适用。第十九章 破坏社会主义市场经济秩序罪第一节 生产销售伪劣商品罪一、本节所有犯罪都可由单位构成。二、法条竞合问题：也就是生产销售一般伪劣产品罪与和生产销售特殊伪劣产品罪的关系。关键是标准不同：生产销售伪劣产品罪核心是数额（销售额达到5万元），后面的犯罪多数是结果犯（其中：生产、销售有毒、有害的食品罪是行为犯，生产销售假药罪、生产销售不符合卫生标准的食品罪、生产销售不符合标准的医用器材罪是危险犯）。分几种情况：只构成前罪；只构成后罪；既构成前罪又构成后罪：择重罪处罚。 三、实施本节之罪，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成其他犯罪，如妨害公务罪、故意伤害罪、故意杀人罪，数罪并罚。 四、生产销售伪劣产品罪：销售金额5万。伪劣产品未销售，价值金额达15万元的，也以犯罪论处，定未遂。第二节 走私罪一、本节犯罪均可由单位构成。 二、走私普通货物、物品罪与走私特殊物品罪（9个）的界限：主要是对象不同。但是：走私贵重金属罪、走私文物罪：仅指走私出境的行为。 走私废物罪：仅指走私进境的行为。三、一罪与数罪问题：1按一罪处理的情形：武装掩护走私的，从重处罚，不并罚。2暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪与妨害公务罪并罚。四、重点注意以下犯罪：（一）走私普通货物物品罪：偷逃应缴税款在5万元以上才构成犯罪。（二）走私武器弹药罪：必须是走私真的武器弹药，走私管制刀具、仿真枪支，以走私普通货物物品罪论处。 （三）走私淫秽物品罪：必须以牟利或传播为目的。五、其他应当注意的问题：（一）对在走私的普通货物、物品或者废物中藏匿特殊货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚。（二）修正案（四）将以前的走私固体废物罪修改为走私废物罪。经许可进口国家限制进口的可用作原料的废物，偷逃应缴税额，以走私普通货物罪定罪处罚；既未经许可，又偷逃应缴税额，同时构成走私废物罪和走私普通货物罪的，择一重罪处罚。第三节 妨害对公司、企业的管理秩序罪一、非国家工作人员受贿罪（修正案六由公司企业人员受贿罪修改而来）：主体只能是公司、企业或其他单位中的非国家工作人员，否则定普通受贿罪。二、对非国家工作人员行贿罪（修正案六由对公司企业人员行贿罪修改而来）：对象只能是公司、企业或其他单位中的非国家工作人员。三、签订履行合同失职被骗罪：主体是国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员。与国家机关工作人员签订履行合同失职被骗罪的区别：主体不同。四、国有公司、企业、事业单位人员失职罪： 与玩忽职守罪的区别：主体不同。五、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪： 与滥用职权罪的界限：主体不同。第四节 破坏金融管理秩序罪一、伪造货币罪：伪造货币并出售或者运输的，依照伪造货币一罪从重处罚。二、出售、购买、运输假币罪：（一）购买假币后使用的，以购买假币罪从重处罚。（二）出售、运输假币构成犯罪，同时使用假币，以出售、运输假币罪和使用假币罪并罚。三、持有使用假币罪：使用假币与出售假币的区别：是否“等价”交换；是否存在欺骗因素。四、妨害信用卡管理罪：修正案五第1条增加的罪名，包括以下几种情况：（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的； （二）非法持有他人信用卡，数量较大的； （三）使用虚假的身份证骗领信用卡的；（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。五、洗钱罪：（一）概念：明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪（修正案三增加）、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪（修正案六增加）的违法所得及其产生的收益，而以各种方式掩饰、隐瞒其来源的行为。（二）对象：毒品、黑社会、走私、恐怖、贪污贿赂、破坏金融管理秩序、金融诈骗犯罪的违法所得及其产生的收益（修正案六扩大了洗钱罪上游犯罪的范围）。 （三）方式：必须是金融方式。（四）与掩饰隐瞒犯罪所得犯罪所得收益罪、窝藏转移隐瞒毒品毒赃罪的区别：（1）对象不同；（2）方式不同（是否采用金融手段）。第五节 金融诈骗罪一、金融诈骗罪比较特殊，有5个犯罪可以单位构成，3个只能由自然人构成。二、贷款诈骗罪：（一）注意与骗取贷款罪（骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，修正案六增加）的区别：是否有非法占有的意图。 （二）单位贷款诈骗按合同诈骗罪处理。三、信用卡诈骗罪（03年考过）：（一）四种行为方式：1使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的（修正案五增加的）；2使用作废的信用卡的； 3冒用他人信用卡的； 4恶意透支的。（二）恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。 （三）对象：是否必须区分对机器使用还是对人使用？有争议，分几种情况。（四）借记卡视为信用卡：2004年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过的关于中华人民共和国刑法有关信用卡规定的解释规定：“刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。” （五）盗窃、抢劫信用卡并使用的，定盗窃、抢劫罪，不定信用卡诈骗罪。这里的盗窃信用卡必须是真信用卡，盗窃假信用卡并使用定信用卡诈骗罪。四、金融凭证诈骗罪：（一）对象：包括委托收款凭证、汇款凭证、银行存单、其他银行结算凭证等。（二）注意：只能是使用伪造、变造的金融凭证，不包括冒用他人金融凭证以及使用作废的金融凭证。冒用他人的金融凭证，使用作废的金融凭证：对人使用的定普通诈骗罪；对机器使用的定盗窃罪。五、保险诈骗罪：（一）主体：指投保人、被保险人、受益人。（二）故意制造造成人身伤亡或财产损失的保险事故，骗取保险金，同时构成其他犯罪的，数罪并罚。第六节 危害税收征管罪一、抗税罪：限于轻伤，否则按故意伤害或故意杀人罪处理。二、骗取出口退税罪：（一）构成本罪的前提是根本没有交税。 （二）注意和偷税罪的区别：骗回本人或本单位已缴纳的税款是偷税；自己根本没有交税，从国家骗税的构成本罪。交100万，骗了200万，一行为两罪，数罪并罚。三、虚开增值税专用发票罪：（1）为他人虚开；（2）为自己虚开；（3）让他人为自己虚开；（4）介绍他人虚开。四、非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪：非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的，以虚开增值税专用发票罪、非法出售增值税专用发票罪、出售伪造的增值税专用发票罪定罪处罚。可分解为以下四种情况：（一）非法购买增值税专用发票又虚开的，定虚开增值税专用发票罪；（二）非法购买增值税专用发票又出售的，定非法出售增值税专用发票罪；（三）购买伪造的增值税专用发票又虚开的，定虚开增值税专用发票罪；（四）购买伪造的增值税专用发票又出售的，定出售伪造的增值税专用发票罪。五、盗窃、诈骗增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的定盗窃罪、诈骗罪。 展开：盗窃、诈骗毒品也定盗窃罪、诈骗罪；盗窃、诈骗文物的也定盗窃罪、诈骗罪。第七节 侵犯知识产权罪一、假冒注册商标罪1假冒注册商标同时销售该