公共基础知识第二篇第四章民法.doc

2013年事业单位公共基础知识第二篇第四章民法第一节 民法概述一、民法的概念与调整对象民法，是指一切调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称，是我国法律体系中最为重要的法律部门之一。我国民法的调整对象，是平等主体之间的财产关系和人身关系。在民法调整的财产关系中，商品经济关系是其主要的调整对象。1民法调整的财产关系民法上的“财产”，通常指的是金钱、财物以及当事人享有的财产权利。民法所调整的财产关系具有平等性质，其一般特点是：(1)当事人在法律上地位平等。(2)当事人支配财产的意志独立、意志自由。2民法调整的人身关系人身关系是与特定人自身密切相联系且无财产内容的社会关系。人身关系由人格和身份所产生。人身关系中的人格关系，是主体基于姓名、名称、生命、健康、肖像、名誉、荣誉等而发生的社会关系。身份关系是基于家庭、血缘、婚姻、亲属等而发生的社会关系，如父母子女关系、配偶关系等。民法调整的人身关系具有以下特点：(1)非财产性质。(2)与特定人自身不可分离。(3)平等性质。二、民法的基本原则1平等原则民法中的平等，是指主体的身份平等。身份平等是特权的对立物，是指不论其自然条件和社会处境如何，其法律资格亦即权利能力一律平等。2自愿原则自愿原则的实质就是在民事活动中当事人的意思自治。即当事人可以根据自己的判断，去从事民事活动。国家一般不干预当事人的自由意志，充分尊重当事人的选择。其内容应该包括自己行为和自己责任两个方面。3等价有偿原则等价有偿原则，是指民事主体在实施转移财产等的民事活动中要实行等价交换，除了法律法规另有规定或者合同另有约定外，取得一项权利应当向对方履行相应的义务；在造成他方损害的时候，应当等价有偿。4公平原则公平原则是一条法律适用的原则。即当民法规范缺乏规定时，可以根据公平原则来变动当事人之间的权利义务；公平原则又是一条司法原则，即法官的司法判决要做到公平合理，当法律缺乏规定时，应根据公平原则作出合理的判决。5诚实信用原则市场经济的复杂性和多变性昭示：无论法律多么严谨，也无法限制复杂多变的市场制度中暴露出的种种弊端总会表现出某种局限性。民法规定该原则，使法院在审理具体案件中，能主动干预民事活动调整当事人利益摩擦。使民事法律关系符合正义的要求；另一方面，法院可根据该原则作出司法解释填补法律的漏洞。只是由于该原则位阶高、不确定性强，用而不当也可能会成为司法专横的工具，对该原则的运用，必须与其他原则结合起来统筹考虑。6禁止权利滥用原则禁止权利滥用原则，是指民事主体在进行民事活动中必须正确行使民事权利，如果行使权利损害同样受到保护的他人利益和社会公共利益时即构成权利滥用。7公序良俗原则公序，指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。三、民事法律关系及其要素民事法律关系是民事主体之间发生的、具有民事权利义务内容的社会关系，是民法调整的财产关系和人身关系在民法上的表现。主体、内容和客体构成完整的民事法律关系，该三个要素相互联系，相互依存，缺一不可。1民事法律关系的主体民事法律关系的主体是指参加民事法律关系，享受民事权利、承担民事义务的人。民法上的“人”是指民事主体，包括自然人(公民)、法人以及其他某些可以参加民事法律关系的组织(称为非法人团体)。国家在特殊场合也可以参加民事活动，国家在民事活动领域被视为“公法人”。2民事法律关系的内容民事法律关系的内容是指民事主体在民事法律关系中所享有的权利和承担的义务。民事权利是民事法律规范赋予民事主体满足其利益的法律手段。民事义务是指民事法律关系的义务主体为满足权利主体法律上的利益依法应当为一定行为或不为一定行为的约束。3民事法律关系的客体民事法律关系的客体是指民事主体享有的民事权利和承担的民事义务所共同指向的对象。民事法律关系客体主要包括：(1)物。物是存在于人体之外能够为人力所支配并且能满足人类某种需要，具有稀缺性的物质对象。(2)行为。作为民事法律关系客体的行为是专指为满足他人利益而进行的活动，主要是提供劳务、提供服务一类行为(如运送货物、完成工作等)。保管、运输、加工承揽、演出等合同关系的客体是行为。(3)智力成果。智力成果是脑力劳动创造的精神财富，如发明创造、文学作品等。智力成果是一种无形财产，是知识产权法律关系的客体。(4)人身利益。人身利益包括生命健康、姓名、名誉、荣誉等等。人身利益是人身权法律关系的客体。除此而外，有的民事法律关系的客体还可以是某种民事权利(如权利质押关系的客体是权利)或者民事义务(如债务移转合同的客体即是被移转的债务)。四、民事法律事实民事法律事实是指能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象。1事件。是指不以人的意志为转移的客观现象。例如，不可抗力、人的出生和死亡。2行为。是指民事主体有意识的活动，包括：事实行为。即法律仅凭行为所产生的一定事实而直接赋予其法律后果的行为，例如，不当得利、无因管理。民事行为。即民事主体在民事活动中实施的、试图发生一定民事法律后果的行为。违法行为。即民事主体实施的违背法律禁止性规定损害他人合法权益的行为。第二节民事主体和一、民事主体(一)自然人自然人是基于自然规律而出生并生存的人。凡具有一国国籍的自然人，称为该国的公民。1自然人的民事权利能力自然人的民事权利能力，是自然人成为民事主体，享受民事权利和承担民事义务的资格。我国民法通则第10条明确规定：“公民的民事权利能力一律平等。”(1)自然人民事权利能力的开始我国民法通则第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”即自然人的民事权利能力始于自然人出生，并为自然人终身享有。(2)自然人民事权利能力的终止自然人的民事权利能力至自然人死亡时终止。在民法上。自然人的死亡包括自然死亡和宣告死亡。自然死亡又称生理死亡或绝对死亡，指自然人生命的结束。宣告死亡又称推定死亡或相对死亡，是法律对于长期失踪的自然人已经死亡的一种推定。 2宣告失踪与宣告死亡(1)宣告失踪宣告失踪是指自然人失踪达一定期限，根据利害关系人的申请人民法院依照法定程序宣告其为失踪人的法律制度。民法通则第20条规定：“公民下落不明满两年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。”被宣告失踪的人重新出现或者确知其下落经本人或利害关系人申请人民法院应撤销对他的失踪宣告。财产代管人的代管权即归于消灭。(2)宣告死亡宣告死亡是自然人失踪达到法定期限经利害关系人申请，人民法院依法定程序宣告失踪人已经死亡的法律制度。根据民法通则第23条及民事诉讼法第l84条的规定，符合宣告死亡的情形有：下落不明满4年的；因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的；因意外事故下落不明，经有关机关证明不可能生存的。被宣告死亡的人可能并未死亡。如果被宣告死亡的人重新出现或确切知道其下落，则宣告死亡的推定即被推翻。可导致以下法律后果：经本人或利害关系人的申请，人民法院应当撤销死亡宣告，亦即被宣告死亡的人自始没有丧失其权利能力：被宣告死亡的人在其生存地实施的民事行为如果符合法律规定，仍然能够发生法律效力：被宣告死亡又重新出现的人，有权请求返还财产；被宣告死亡的人重新出现时，如果其配偶没有再婚，夫妻关系自行恢复，如果其配偶再婚且后一婚姻正在存续的。不得自行恢复。如果其配偶再婚但又离婚或再婚后配偶死亡的，也不得自行恢复；在宣告死亡期间，被宣告死亡的人的子女被他人收养的，于死亡宣告被撤销后，该收养关系仍受法律保护，只有在收养人及有表达意见能力的被收养人同意的情况下，收养关系才能予以解除。3自然人的民事行为能力自然人的民事行为能力是自然人以自己的行为设定民事权利义务的资格即自然人依法独立进行民事活动的资格。我国民法通则将自然人的民事行为能力分为三类：(1)完全民事行为能力具有完全民事行为能力的自然人可以独立地实施法律规定自然人有权实施的一切民事行为。根据我国民法通则的规定，年满十八周岁的自然人具有完全民事行为能力。此外，年满十六周岁、不满十八周岁以自己的劳动收入为主要生活来源的自然人视为完全民事行为能力人。(2)限制民事行为能力限制民事行为能力是指当事人的民事行为能力不完全，在法定范围内当事人具有民事行为能力，可以独立地实施民事行为；但在法定范围之外，其民事行为能力有所欠缺，不能独立地实施民事行为。在我国限制民事行为能力人包括年满十周岁但不满十八周岁的自然人和不能完全辨认自己行为的精神病人，还包括对比较重要的民事行为缺乏判断能力和自我保护能力，并且不能预见其行为后果的患痴呆症的人。限制民事行为能力人可以独立进行与其年龄、智力相适应的民事活动。限制民事行为能力人如果需要参加重要的民事活动应由其法定代理人代理或者事前征得法定代理人的同意，也可事后征得法定代理人的追认。(3)无民事行为能力无民事行为能力指完全不具备民事行为能力，原则上不能参加任何民事活动。在我国，无民事行为能力人包括未满十周岁的儿童和不能辨认自己行为的精神病人，还包括痴呆症患者。4监护监护是指对无民事行为能力人、限制民事行为能力人的人身权、财产权及其他合法利益进行监督和保护。担任监护职责的人称为监护人，监护人可以是具有完全民事行为能力的自然人，也可以是社会组织。作为监护对象的无民事行为能力人、限制民事行为能力人称为被监护人。(1)监护人的职责监护人的职责即监护人的义务。保护被监护人的身体健康。管理和保护被监护人的财产，作为法定代理人代理被监护人进行民事活动及参加民事诉讼。对被监护人损害他人合法权利的行为，依法承担民事责任。(2)监护的设立监护的设立即监护人的选任。对此，存在四种方式：法定监护。法定监护是指监护人直接根据法律规定而产生。根据民法通则的规定，未成年人的监护人首先应由其父母担任，如父母死亡或无监护能力的，按顺序应由以下人员担任：祖父母、外祖父母；成年的兄、姐等。指定监护。指定监护是指监护人由人民法院或其他有权指定监护人的单位、组织的指定而产生。委托监护。委托监护是指法定监护人或指定监护人因故暂时无法行使监护权，可将监护职责部分或全部委托他人承担。受委托担任监护人的人为委托监护人。遗嘱监护。遗嘱监护是指被监护人的父母用遗嘱为其指定监护人。我国的民法对此种监护未做规定。(3)监护的终止引起监护终止的法定事由主要是：被监护人取得或恢复完全民事行为能力。如未成年人年满十八周岁、精神病人恢复正常。监护人或被监护人死亡。监护人丧失民事行为能力。委托监护因委托关系消灭而终止。5自然八的住所住所是自然人生活和活动的主要场所。根据民法通则第15条的规定，公民的住所地为其户籍所在地的居住地。经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。(二)法人法人是具有民事权利能力和民事行为能力。依法独立享有民事权利、承担民事义务的组织。1法人的条件根据我国民法通则第37条的规定，社会组织要取得法人资格，必须同时具备以下条件：(1)依法成立。(2)有必要的独立财产。(3)有自己的名称、组织机构和场所。(4)能够独立承担民事责任。法人的独立责任是指法人必须用自己的全部财产独立承担民事责任。2法八的民事权利能力、民事行为能力、民事责任能力(1)法人的民事权利能力是法人享受民事权利和承担民事义务，成为民事主体的资格。 (2)法人的民事行为能力是法人以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格。 法人的法定代表人是依照法律或者法人章程规定，代表法人行使职权的负责人。法人的法定代表人以法人名义实施的行为，被视为法人自身的行为。法人的代理人是受法人委托以法人名义实施民事法律行为的人。(3)民事责任能力指民事主体独立承担民事责任的资格：即民事主体对自己的违法行为承担民事后果的能力，所以，民事责任能力又称侵权责任能力。一般认为，民事责任能力应当包括于民事行为能力之中。法人具有民事责任能力，其表现为：当法人的法定代表人的行为构成侵权行为时，其行为即为法人自身的侵权行为，对此，法人应承担民事责任。此外，法人的工作人员经法人授权而进行的经营活动，如造成他人的损害，法人也应承担民事责任。二、民事法律行为(一)民事法律行为的概念和特征民事法律行为简称法律行为是指民事主体基于意思表示，设立、变更或者终止民事权利义务的合法行为。民事法律行为是合法的民事行为，是最重要的民事法律事实。民事法律行为是各种民事权利义务产生、变更或消灭最为普遍、最为重要的依据。民事法律行为具有以下特征：(1)民事法律行为以当事人的意思表示为要素。意思表示，指民事主体将其想要发生民事后果的内心意志以一定方式表现于外部的行为。(2)民事法律行为以发生一定的民事后果为要素。这里的民事后果是指民事权利义务的产生、变更或者消灭(二)民事法律行为的分类(1)根据当事人意思表示发生法律效果的不同条件可以分为单方法律行为和双方及多方法律行为。(2)根据双方法律行为中，当事人双方是否均取得一定的利益分为有偿法律行为与无偿法律行为。(3)根据民事法律行为的成立是否以一方向另一方交付实物为条件可以分为诺成性法律行为与实践性法律行为。诺成性法律行为是双方当事人意思表示一致即可成立的民事法律行为。实践性法律行为是双方意思表示一致之后。必须一方向另一方交付实物才能成立的民事法律行为。(4)根据民事法律行为应否采用法定形式可以分为要式法律行为与不要式法律行为。要式法律行为是指应当按法律规定的方式而成立的民事法律行为。不要式法律行为是指当事人可以自由选择成立形式的民事法律行为。(5)根据两个相互关联的法律行为的相互地位可以分为主法律行为与从法律行为。(三)民事法律行为的成立条件根据我国民法通则第55条的规定，民事法律行为的成立应当具备以下条件：(1)行为人具有相应的民事行为能力；(2)意思表示真实；(3)内容不违背法律禁止性规定。(四)法律行为的形式我国民法通则第56条对民事法律行为的形式作了原则性的规定：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定采用特定形式的，应当依照法律规定。”(1)口头形式凡是以口头语言方式进行意思表示的即为口头形式，如双方当事人通过当面协商或者电话洽谈而订立的口头合同。(2)书面形式凡是以文字表达形式进行意思表示的，即为书面形式，如书面合同、书面遗嘱等。(3)视听资料形式视听资料形式是指采用录音、录像等形式实施的民事法律行为。(4)默示形式。默示形式分为以下两种：作为的默示形式。作为的默示形式又叫“推定行为”，指以语言、文字以外的某种积极行为所进行的意思表示。不作为的默示形式。不作为的默示形式又叫“沉默”。指当事人的沉默本身，在一定条件下被推定为进行了意思表示。第三节 民事责任一、民事责任的概念及特征民事责任是民事主体违反民事义务所应该承担的法律责任是民法规定的保护民事主体权利的救济措施。它具有以下法律特征：1民事责任以民事义务的存在为前提。2民事责任主要是财产责任。3民事责任以恢复被侵害的民事权益为目的。4民事责任是一种独立的法律责任。民事责任不能够为其他的法律责任如行政责任、刑事责任所替代，也不能代替其他的法律责任。二、民事责任的种类1违反合同的民事责任违反合同的民事责任简称为违约责任，是当事人不履行合同时依法承担的法律责任。它主要体现为财产责任，对当事人的制裁只能是也必须是经济制裁，而不能用赔礼道歉、恢复名誉来代替。2侵权的民事责任侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产、人身，依法应该承担民事责任的行为。承担侵权责任需要具备一定的要件。可以分为客观要件和主观要件。客观要件包括：损害事实的存在、不法行为的存在、不法行为与损害结果有因果联系。主观要件是指行为人主观上的故意或过失，统称为过错。三、民事责任的归责原则民事责任的归责原则主要包括过错责任原则、无过错责任原则与公平责任原则：(1)过错责任原则。为一般归责原则，是指公民、法人由于故意或过失侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任的一种归责原则。在过错责任原则下，举证责任应在受害人方。但在特定情形下由受害人方举证加害人有无过错及过错大小极为困难而且显示公平，则实行举证责任倒置，由加害人方举证自己无过错，否则即推定其有过错，此谓之“过错推定”。过错推定并非一独立的归责原则而是过错责任原则的一种适用方式。(2)无过错责任原则。也称严格责任原则，是指不问行为人主观上是否有过错，只要行为与损害后果间存在因果关系，就应承担民事责任。民法通则第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”依据该条及民法通则其他相关条款之规定，无过错责任原则是指损害的发生既不是加害人的故意也不是受害人的故意和第三人的故意造成的，但法律规定由与造成损害原因有关的加害人承担民事责任的一种特殊归责原则；它是一种基于法定特殊侵权行为的归责原则，其目的在于保护受害人合法权益，有效弥补受害人因特殊侵权行为所造成的损失。(3)公平责任原则。是指当事人双方对损害的发生均无过错，法律又无特别规定适用无过错责任原则的情况下，由法院根据公平原则，由当事人合理地分担损失的一种归责原则。四、承担民事责任的方式承担民事责任的方式具体表现为民法规定的对违法的行为人采取的各种民事责任措施。民法通则规定了下列民事责任形式：停止侵害、排除妨碍和消除危险；返还财产、恢复原状；修理、重作、更换；支付违约金；赔偿损失；消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。上列民事责任，在实践中既可以单独适用也可以合并适用。第四节 物权法一、物及物权物权法上讲的物，是存在于人体之外，能够为人力所支配并且能满足人类某种需要具有稀缺性的物质对象，主要指不动产和动产，不动产是指土地以及房屋、林木等土地附着物：动产是指不动产以外的物。物权法第2条规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。包括所有权、用益物权和担保物权。”以动产为标的的物权，为动产物权，如动产所有权、留置权、动产的抵押权等。以不动产为标的的物权，为不动产物权，如不动产所有权、房屋典权、国有土地的使用权、不动产的抵押权等。以权利为标的的物权，为权利物权，如设定在土地使用权上的抵押权、权利质押权等。二、物权的效力(一)物权的追及效力物权的追及效力，是指物权的标的物不管辗转流入什么人的手中。物权人都可以依法向物的不法占有人索取。请求其返还原物。(二)物权的优先效力物权的优先效力表现在两个方面：第一，当物权与债权并存时，物权优先于债权。第二，在某些情况下，当事人可以在同一物之上设立多个物权。同一物之上有数个物权并存时，应确定物权实现的先后顺序，这就是物权相互间的优先效力。三、物权变动原则根据物权法第6条的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”(一)物权变动公示原则所谓公示是指物权在基于民事行为发生变动时必须或者应当将物权变动的事实通过一定的公示方法向社会公开。从而使第三人知道物权变动的情况，以避免第三人遭受损害并保护交易安全。在物权法上，不动产物权变动以登记为公示手段；动产物权变动的公示以交付为原则，以登记为例外。(二)物权变动公信原则公信原则，是指法律保护善意第三人对于公示的权利状态的信赖。例如，甲将乙的房屋登记在自己的名义下，并将该房屋转让给丙，丙因信赖登记所显示的权利状况，而与甲订立了房屋买卖合同，则尽管甲不是真正的权利人，但法律上仍承认该项交易所导致的所有权移转之效果，以保护当事人的利益并维护交易安全。四、我国的物权变动模式(一)不动产物权登记物权法第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”其中法律另有规定的包括：“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”第l4条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”(二)动产交付不动产物权以登记为公示手段，与此相对应，动产物权以占有和交付为公示手段。物权法第23条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。同时第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”交付除了现实交付外还有观念交付：1简易交付。物权法第25条规定：“动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。”2指示交付。物权法第26条规定：“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”3占有改定。物权法第27条规定：“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”五、所有权财产所有权，是指所有人依法对自己的财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。其法律特征表现在：占有，指所有权人对于标的物为管领的事实。使用，是指民事主体按照财产的性能对其加以利用，以满足生产或生活的某种需要。收益，是指民事主体通过合法途径获取基于财产而产生的物质利益。收益权能是指从财产上获取一定的经济利益的权利。处分，就是所有人对财产(生产资料和劳动产品)进行消费和转让的权利。处分权能是财产所有人最基本的权利，也是财产所有权的核心内容。(一)国家所有权矿藏、水流、海域，城市的土地，无线电频谱资源，国防资产属于国家所有。其他法律规定属于国家所有的资源，属于国家所有。(二)业主的，建筑物区分所有权业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。(三)共有物权法规定，不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。同时物权法第l03条规定，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。第104条规定，按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的。视为等额享有。六、用益物权根据物权法第ll7条的规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”(一)土地承包经营权土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。(二)建设用地使用权建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利。有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。建设用地使用权可以在土地的地表、地上或地下分别设立。设立建设用地使用权，可以采取出让或划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。(三)宅基地使用权宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。(四)地役权地役权是一种全新的制度，是指土地的权利人(包括土地所有人、土地使用权人)，为了提高自己不动产的效益，利用他人不动产，通过订立书面合同的形式而得以利用他人土地的一种限定物权，不得单独转让，不得单独抵押。一般涉及两块土地，他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。七、担保物权担保物权是以直接支配特定财产的交换价值为内容，以确保债权实现为目的而设定的物权。物权法第l70条规定，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形。依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。(一)抵押权抵押权是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形债权人有权就该财产优先受偿的权利。1禁止抵押根据物权法第l84条规定，下列财产不得抵押：土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。2禁止流押流押合同或者流押条款指债权人在订立抵押合同时与抵押人约定债务人不履行债务时抵押物转移为债权人所有。设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。但是，抵押权人在债务履行期届满前不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。3抵押的效力(1)不动产登记生效主义物权法对不动产物权变动采取登记生效主义，即不动产物权的设立、变更、转让和消灭应当办理登记不办理登记，不发生物权效力。(2)动产抵押的效力物权法对于动产物权变动却采取登记对抗主义，即动产物权的设立、变更、转让和消灭不登记不得对抗善意第三人。(3)抵押权和租赁权关系物权法第l90条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的。该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。(4)抵押财产的转让抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。4数人抵押权的清偿同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押权已登记的先于未登记的受偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿。5最高额抵押权最高额抵押是指为担保债务的履行债务人或者第三人对一定期问内将要连续发生的债权提供抵押担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形的抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。(二)质权1动产质权债务人或者第三人将其动产交给债权人占有并实际控制的行为被称之为质押质权人因质押而取得的权利为质权，质权是担保物权的一种。设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。2“禁止演质契约”条款质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人未履行债务时质押财产为债权人所有。3转质权质权人为担保自己或者他人的债务，在占有的质物上再次设定质权的称为转质，所成立的质权为转质权。因转质而取得质权的人为转质权人。转质既可适用于动产质权，也可适用于权利质权。质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。4权利质权权利质权是指以出质人提供的财产权利为标的而设定的质权。权利质权具有与动产质权相同的一些特征，都是以担保债务履行和债权实现为目的，性质都是价值权、担保权。物权法第223条规定，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：汇票、支票、本票；债券、存款单；仓单、提单；可以转让的基金份额、股权；可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；应收账款；法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。(三)留置权留置权是指在债务人不履行到期债务时，债权人有权依照法律规定留置已经合法占有的债务人的动产，并就该动产优先受偿的权利。这时，债权人便为留置权人，占有的动产便为留置财产。成立留置权。必须具备以下几个要件：(1)债权人已经合法占有债务人的动产。(2)债权人占有的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。(3)债务人不履行到期债务。债权人对已经合法占有的动产，并不能当然成立留置权。留置权的成立还须以债权已届清偿期而债务人未全部履行为要件。(四)留置权与抵押权或者质权关系物权法第239条规定，同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。八、占有基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起1年内未行使的，该请求权消灭。第五节合同法一、合同的概念合同也称为契约，其本质是一种合意或协议。民法通则第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，依法成立的合同，受法律保护。”合同法第2条规定：“合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的协议。”二、订立合同的形式1口头形式口头形式，是指当事人只用口头语言为意思表示订立合同。2书面形式书面形式，是指以文字表现当事人所订立的合同的形式。3推定形式推定形式，是指当事人仅用行为向对方发出要约，对方接受该要约，做出一定或指定的行为作为承诺的。合同成立。三、订立合同的一般程序(一)要约合同法第l4条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示。”可见要约是指一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。发出要约的人称为要约人，接受要约的人则称为受要约人或相对人(如受要约人作出承诺，则称其为承诺人)。一项有效的要约应具备以下构成要件：(1)要约人具有缔约能力。(2)要约具有明确的订立合同的意图。(3)要约应当向特定的相对人发出。这一要件称为要约的特定性。但是，有两种情形下的要约可以向不特定的人发出而不影响其要约的效力。一是发布悬赏广告：二是要约人愿意向不特定人发出具有要约内容的商业广告，并自愿承担由此产生的后果，此时的商业广告即视为要约。(4)要约的内容必须具体确定。(二)要约的生效、撤回、撤销和失效(1)生效。我国合同法第16条规定，“要约到达受要约人时生效”，可见我国法律采纳了到达主义。(2)要约的撤回。要约的撤回是指要约人在发出要约以后，未到达受要约人之前，宣告取消要约。我国合同法第l7条规定：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”(3)要约的撤销。要约的撤销是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。合同法第l8条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”同时该法第l9条规定，如果要约中规定了承诺期限或者以其他形式表明要约是不可撤销的，或者尽管没有明示要约不可撤销，但受要约人有理由信赖要约是不可撤销的并且已经为履行合同作了准备工作，则不可撤销要约。如果受要约人在收到要约以后，基于对要约的信赖，已为准备承诺支付了一定的费用在要约撤销以后有权要求要约人给予适当补偿。(4)要约的失效。拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出实质性变更，要约失效。(三)承诺承诺，是指受要约人同意接受要约的条件以缔结合同的意思表示。承诺的法律效力在于一经承诺并送达于要约人合同便告成立。(1)承诺必须由受要约人向要约人作出。(2)承诺必须在规定的期限内到达要约人。(3)承诺的内容必须与要约的内容一致。(4)承诺的方式必须符合要约的要求0承诺原则上应采取通知方式，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。合同法第25条规定：“承诺生效时合同成立。”因此承诺的效果在于使合同成立，即一旦承诺生效，合同便宣告成立。(四)承诺迟延和承诺撤回(1)承诺迟延。承诺迟延也称承诺迟到，是指受要约人未在承诺期限内发出承诺。承诺的期限通常是由要约规定的，如果要约中未规定承诺时间，则受要约人应在合理期限内作出承诺。超过承诺期限作出承诺，该承诺不产生效力。根据合同法第28条规定：“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。”(2)承诺撤回。承诺撤回，是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。根据合同法第27条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”如果承诺通知已经到达要约人，合同已经成立，则受要约人不能再撤回承诺。四、附条件和附期限的合同(一)附条件的合同合同法第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”附条件的合同，是指当事人在合同中特别规定一定的条件以条件的是否成就来作为合同的效力的发生或消灭的根据。合同所附加的条件，可以是自然现象，也可以是人的活动或其他事实，但必须是特定的事实，并必须具备下列特征：具有未来性；具有可能性；具有不可预知性；具有合法性。在附条件的合同成立以后，在条件未成就以前，当事人均不得为了自己的利益，以不正当的行为促成或阻止条件的成立，而只能听任作为条件的事实自然发生。否则，根据合同法第45条的规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。”法律作出此种规定的目的在于制裁不法行为人。保护善意当事人的合法权益。(二)附期限的合同合同法第46条规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届满时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”所谓附期限合同，是指当事人在合同中设定一定的期限并把期限的到来作为合同效力的发生或消灭的根据。五、效力待定的合同效力待定的合同是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。效力待定合同不同于其他合同的最大特点在于：此类合同须经权利人的追认才能生效。 (一)合同的主体不适合1无行为能力人所订立的合同：2限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同。(二)因无权代理而订立的合同无权代理，是指无权代理人代理他人从事民事行为，简言之，是指欠缺代理权的代理。无权代理人以本人名义与他人订立合同，是一种效力待定的合同，而不是绝对无效的合同。1本人的追认权根据民法通则第66条和合同法第48条的规定，无权代理行为只有经过本人追认才能使本人承担民事责任。所谓追认，是指本人对无权代理行为在事后予以承认的一种单方意思表示。2相对人的撤销权与催告权对因无权代理而订立的合同，相对人享有催告权。所谓催告，是指相对人催促本人在合理的一定期限内明确答复是否承认无权代理行为。法律为保护相对人的利益，除规定相对人享有催告权以外，还应允许其享有撤销权。所谓撤销权，指相对人在本人未承认无权代理行为之前，可撤销其对无权代理人作出的意思表示。合同法第48条规定：“合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”可见撤销必须是在本人没有作出追认以前作出，且必须通知本人。(三)无权处分行为所谓无权处分行为，是指无处分权人处分他人财产而订立的合同。我国合同法第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”六、可变更可撤销的合同可撤销合同，又称为可变更、可撤销的合同，它是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效。(一)显失公平的合同显失公平的合同是指一方在订立合同时因情况紧迫或缺乏经验而订立的明显对自己有重大不利的合同。(二)因重大误解订立的合同根据民法通则第59条规定，行为人对行为内容有重大误解的，可以变更或撤销。 (三)因欺诈、胁迫、乘人之危而订立的合同我国合同法修改了民法通则第58条的规定。根据合同法第54条，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同受欺诈方有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销。(四)撤销权的行使撤销权的行使，不一定必须通过诉讼的方式。如果撤销权人主动向对方作出撤销的意思表示，而对方未表示异议，则可以直接发生撤销合同的后果；如果对撤销问题，双方发生争议，则必须提起诉讼或仲裁要求人民法院或仲裁机关予以裁决。撤销权人有权提出变更合同，请求变更的权利也是撤销权人享有的一项权利。撤销权人必须在规定的期限(一年)内行使撤销权。可变更、可撤销合同被依法撤销后，自始没有法律约束力(合同法第56条)，即自合同成立之日起就是无效的，而不是从被撤销之时起无效。七、无效合同无效合同，是相对于有效合同而言的。它是指合同虽然已经成立，但因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因此应确认为无效。(一)无效合同的类型根据合同法第52条，无效合同的范围主要包括以下几种：1一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益；2恶意串通，损害国家、集体或第三者利益；3以合法形式掩盖非法目的：4损害社会公共利益：5违反法律、行政法规的强行性规定。(二)对无效合同的处理无效的合同自始没有法律约束力(合同法第56条)，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任(合同法第58条)。八、合同权利义务的终止(一)抵销抵销，是指双方互负债务时，各以其债权充当债务之清偿。而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。为抵销的债权，即债务人的债权，称为自动债权、抵销债权或反对债权。被抵销的债权即债权人的债权，叫做受动债权或主债权。按照合同法第99条的规定，抵销必须具备一定的要件才能生效：(1)必须是双方当事人互负债务、互享债权。(2)双方互负债务，必须与其给付种类相同。(3)必须是自动债权已届清偿期。(4)必须是非依债的性质不能抵销。(二)提存提存是指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将该标的物交给提存部门而消灭合同的制度。债务的履行往往需要债权人的协助，如果债权人无正当理由而拒绝受领或者不能受领，债权人虽然应负担受领迟延责任，但债务人的债务却并未消灭。(三)免除免除，是指债权人抛弃其全部或部分债权，从而全部或部分消灭合同权利义务的单方行为(合同法第l05条)。免除为债的消灭原因。(四)混同混同，是指债权和债