从一起无照生产假冒商品案件分析行政违法行为的聚合.doc

从一起无照生产假冒商品案件分析行政违法行为的聚合 2008 年6 月28 日,江苏隆力奇生物科技股份有限公司打假人员向A县工商局举报，A 县某村有一生产假冒隆力奇花露水产品的窝点。执法人员立即前往 检查。经查，当事人李某于去年11 月在A县某村投资设立日化用品厂，今年3月开始生产铭香牌花露水、固体清香剂系列日化用品,但一直未办理卫生许可证和营业执照等手续。并且，其生产的蛇胆花露水擅自使用了江苏隆力奇生物科技股份有限公司注册的隆力奇图形商标作为装潢图案，九绅丸花露水的九绅名称与上海家化联合股份有限公司的注册商标九神近似，均构成侵犯他人注册商标专用权行为。执法人员当场将涉案物品予以扣押。A县工商局认为，当事人李某在未办理卫生许可证和营业执照的情况下擅自设厂生产花露水等日化用品，其行为违反了无照经营查处取缔办法第二条任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营的规定，构成无照经营查处取缔办法第四条第一款所指的应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为，依据无照经营查处取缔办法第十四条规定，应对当事人作出依法取缔并罚款4000 元的行政处罚决定。另外，当事人李某侵犯江苏隆力奇生物科技股份有限公司的隆力奇图形商标专用权和侵犯上海家化联合股份有限公司的九神商标专用权生产花露水产品，其行为已构成商标法实施条例第五十条第(一)项规定的在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的行为，依据商标法第五十三条及商标法实施条例第五十二条的规定，应对当事人李某作出没收相关侵权物品并罚款 4000 元的行政处罚。对于以上处罚决定， A 县工商局决定合并执行。这是一起属于行政违法行为聚合现象的典型案例。 在实际执法中，执法人员经常会遇到这样的情况，同一起违法事件中同时存在多个不同的违法行为。这种现象在无照经营案件中尤其普遍，无照经营场所往往也是制假售假的窝点，此时当事人就可能不仅仅存在无照经营行为，还可能存在侵犯他人注册商标专用权、冒用他人厂名厂址或产品质量不合格等多个违法行为。我们把这种现象称为违法行为的聚合。违法行为的聚合导致了多种违法行为的相互交叉，在这种情况下如何进行案件定性处理，往往会使一些执法人员产生困惑。而且，有的执法人员很可能将违法行为的聚合与违法行为的竞合混为一谈，从而导致漏罚现象的发生。因此，搞清楚违法行为的聚合是非常有必要的，本案正好提供了一个实例。在这里，要注意搞清楚违法行为的聚合与竞合的区别。对于违法行为的聚合的概念含义上面已经阐述，不再重复。违法行为的竞合是指同一行为触犯了两个或者两个以上的同类性质的法律，产生了不同的法律评价。例如，假冒他人注册商标的行为既属于违反商标法规定的侵犯注册商标专用权的行为，又属于反不正当竞争法所禁止的不正当竞争行为，商标法和反不正当竞争法都对其作出了规定。由此可以看出，违法行为的竞合与聚合主要有以下两方面区别。二者在法律上的关系不同。在违法行为的聚合中，各个违法行为之间不存在法律上的牵连，是相互独立的法律行为，只存在事实上的关系，违法行为附载于同一个违法事件中。违法行为的竞合是只存在一个行为，只不过该行为触犯了两个或者两个以上的法律，这些法律对其从不同的角度进行定性。二者的法律责任不同。在聚合的违法行为中，各种违法行为分别有各自的法律责任，相互之间互不影响、互不重叠，追究一种行为的责任并不影响对另一种行为的责任的追究。在竞合的违法行为中，按照一事不再罚原则，只能采用某一部法律、法规对违法当事人进行处罚，而不能按照不同的法律重复追究其法律责任。而且，对于竞合的违法行为，法律通常规定了处理竞合关系的原则。如果法律对违法行为的竞合没有明文规定适用原则，则可以根据个案的情况，按照特别法优于普通法、上位法优于下位法、后法优于前法等规则处理。但无论如何，不允许按照不同的法律重复追究其法律责任，否则就违反了一事不再罚原则。认定违法行为的聚合的直接标准，就是看各违法行为是否分别负有独立的法律责任。根据违法行为与法律责任相对应的原则，有独立责任的行为都是独立的违法行为；反之，没有独立的法律责任就谈不上独立的违法行为。在行政处罚决定书中，对于聚合的违法行为应当分别定性、分别决定处罚方式和处罚幅度，并分别援引处罚依据，而不能作为一种行为笼统地定性并决定处罚方式和处罚幅度。 违法行为的竞合与聚合 违法行为的竞合与聚合是两个截然不同的法律概念和法律现象。所谓违法行为的竞合，是指行为人实施一个行为，同时触犯了两个或两个以上违法构成的违法形态，例如行为人购买一批商品予以销售而该批商品属于假冒他人厂名、厂址、注册商标商品,即同时构成销售假冒厂名、厂址商品和销售侵犯他人注册商标专用权商品；所谓违法行为的聚合，是指行为人实施了数个行为，触犯了两个或两个以上违法构成的违法形态，例如行为人在产品上假冒他人注册商标，同时又在产品说明书上夸大宣传产品用途。两者的区别主要在于： 1、法律行为上的不同。在违法行为竞合中，行为人只实施一个行为，这个行为并不是从违法构成要件上看是一个行为，而是基于自然的观察、社会上的一般观念上被认为是一个行为，而在违法行为聚合中，存在数个行为。 2、法律行为的关系不同。违法行为的竞合只是该行为触犯了两个或者两个以上的法律，即在违法构成要件评价上，该行为符合数个违法的构成要件，而在违法行为的聚合中，违法行为之间不存在法律上的牵连，是相互独立的符合违法构成要价的行为，只存在事实上的关系，如都是一个行为人实施的违法行为。 违法行为的聚合和竞合应该如何适用法律？笔者以为，对于竞合的违法行为，可以借鉴刑法对于想象竞合犯的刑罚原理根据违法侵害客体择一从重处罚。理由在于，从社会危害性讲，犯罪和违法，前者的社会危害性明显大于后者，对一个犯罪行为触犯了数个犯罪构成都适用择一从重处罚，对竞合违法行为适用这一原则也符合行政处罚法教育和处罚相结合、公平、公正的原则。聚合的法律适用，则应该根据行为人各个违法行为触犯的法律分别定性、分别决定处罚方式和处罚幅度。 在此，笔者认为，要区别一个概念法条竞合。所谓法条竞合，是指一个行为触犯数个法律条文，而由于数个法律条文之间存在着一种内在的包容关系，只能适用其中之一而其他法律条文不能适用的情况。例如，行为人利用广告进行虚假宣传，既违反了反不正当竞争法第九条之规定，也违反了广告法第四条之规定，此时就发生了法条竞合，按照特别法优于普通法的适用原则，应该而且只能适用广告法进行处罚。可见，违法行为的竞合是一个行为触犯数个违法构成，法条竞合是一个行为只符合一个违法构成，但该违法构成受数个法律条文调整。 综上所述,假设销售假劣“红塔山”应如何定性行为人所销售的香烟属于假冒商标且质量不合格的烟草,笔者认为,这属于违法行为的竞合而非聚合。因为行为人只实施一个行为，即销售“红塔山”香烟，只是该批香烟属于假冒“红塔山”香烟且产品质量不合格，属于一个行为符合两个违法构成（销售侵犯他人注册商标专用权商品和销售不合格商品）的形态，对此类行为应根据案情择一从重予以处理或者可根据违法构成触犯的法律分别予以定性,但实施处罚时则择一从重。 行政违法行为的聚合及其法律适用 一、何谓行政违法行为的聚合 在经济生活中，经营者在生产、销售同一商品时实施多个违法行为的情况比较常见。例如，在商品的标签上既假冒他人注册商标，又仿冒他人知名商品特有的名称、包装或者装潢，擅自使用他人的企业名称，甚至还伪造质量标志、产地，对商品质量作引人误解的虚假表示，等等。这些违法行为都是在商品标签这一载体上实施的。这些违法行为具有事实上的关联性，即都是围绕生产、销售同一种商品(或者说开展同一笔业务)而实施的，其目的都是为了促销同一种商品，但触犯了不同的法律，构成了不同的违法行为，而又不属于法律竞合。本文将这种现象称为行政违法行为的聚合，简称违法行为的聚合。 违法行为的聚合导致了多种违法行为的交叉，在此种情况下如何适用法律往往使一些执法人员发生困扰。而且，比较常见的是，一些执法人员往往将违法行为的聚合与违法行为的竞合分不清楚，或者与同一违法行为侵害不同的具体客体的现象分不清楚，从而导致适用法律上的错误。因此，搞清楚违法行为的聚合是非常有实践意义的。 二、违法行为的聚合与类似违法行为的区分 违法行为的聚合与违法行为的竞合以及同一违法行为侵害不同的具体客体的现象具有一定的相似特征。但其法律性质截然不同。 (一)从案例看三类现象的不同 案例一：张某冒用山东临淄制药厂“康乐”牌葡萄糖冲剂的注册商标和特有名称，并使用与其近似的商品包装、装潢，擅自使用广东某健身食品总厂的厂名，于1995年8月生产“康乐”葡萄糖冲剂180箱，价格每箱32元，违法经营额5796元，非法获利780元。工商行政管理机关认为，张某的行为违反了反不正当竞争法第5条第1、2、3项的规定，根据该法第21条第1、2款、<商标法实施细则第43条以及产品质量法第4l条的规定，责令停止生产销售、没收非法所得780元以及罚款20000元。 在案例一中，对于既假冒他人注册商标，又冒用了他人知名商品的企业名称、产品包装和装潢，既同时违反了反不正当竞争法第5条第1、2、3项的规定，又违反了商标法第38条的规定，还违反了产品质量法的有关规定。具体情况是：(1)假冒他人注册商标既是违反<反不正当竞争法>第5条第1项的不正当竞争行为，又是商标法第38条的侵犯注册商标专用权的行为，此种情况属于同一种行为触犯了两个法律，构成了法律竞合。(2)冒用他人企业名称在反不正当竞争法上构成第5条第3项擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为，在产品质量法上构成了第4l条规定的冒用厂名的行为，此种情况属于同一种行为触犯了两个法律，构成了法律竞合。(3)行为人同时仿冒了他人知名商品的特有的名称、包装和装潢，同时侵犯了反不正当竞争法第5条第2项规定的三种具体客体，但这属于同一违法行为的三个具体特征，不构成违法行为的竞合。 案例二：潍坊小型拖拉机有限公司的前身是昌乐县汽刹车装置厂。1991年该厂与潍坊拖拉机厂联合登记为山东潍坊拖拉机厂昌乐总装分厂，1994年2月该厂以总装分厂的名义购进拖拉机零部件，组装、销售“小拖”牌小型拖拉机，并在产品合格证上冒用“优质奖”标志。1994年10月，该厂变更登记为潍坊双利小型拖拉机厂，但继续以原企业名称和“小拖”商标、名优标志开展销售宣传活动。1995年8月，李某、潘某和昌乐县某镇经贸办作为股东申请登记潍坊小型拖拉机有限公司，印制了新的产品使用说明书，其中将“小拖”冒充为注册商标，并在1996年5月的“郑重声明”中进一步宣传自己的产品为注册商标。1994年3月至1996年上半年，该厂实现销售收入6000余万元。 潍坊市工商行政管理局在查明上述事实后认为，该公司将通用名称小型拖拉机的简称“小拖”作为商标使用，并冒充注册商标，违反了商标法第8条第5项、第34条第1、2项的规定，构成了将本商品的通用名称作为商标使用及冒充注册商标行为；该公司在产品合格证、使用说明书和“郑重声明”中乱标企业名称、冒用名优标志、谎称注册商标等行为，违反了反不正当竞争法第9条第1款的规定，构成虚假宣传行为。根据商标法实施细则第32条和<反不正当竞争法>第24条第1款规定，作出下列处罚：1对将本商品通用名称作为商标使用并冒充注册商标行为，责令停止这些行为，没收其商标标志，罚款30万元；2对虚假宣传行为，责令停止违法行为，消除影响，罚款10万元。 在本案中，潍坊小型拖拉机有限公司实施了两种违法行为，即将商品通用名称作为商标使用并冒充注册商标的违法行为以及虚假宣传行为，尽管行为人是一个，并且行为都是在生产经营过程中实施的，但两种违法行为都是相互独立的，不属于一个行为触犯多个法律的法律竞合问题，因此，潍坊市工商行政管理局分别按照商标法和反不正当竞争法对两种行为予以处罚是完全正确的。这种违法行为也属于违法行为的聚合。 (二)违法行为的聚合与竞合的区别 违法行为的聚合与竞合是两个截然不同的法律概念和法律现象。 违法行为的竞合是同一行为触犯了两个或者两个以上的同类性质的法律，产生了不同的法律评价。例如，假冒他人注册商标的行为既属于违反商标法规定的侵犯注册商标专用权的行为，又属于反不正当竞争法第5条所禁止的不正当竞争行为，商标法和反不正当竞争法都对其作出评价。违法行为的竞合与聚合具有下列主要区别： 1、法律上的关系不同。在违法行为的聚合中，违法行为之间不存在法律上的牵连，是相互独立的法律行为，只存在事实上的关系，如都是一个行为人实施的违法行为，违法行为附载于同一张标签上。违法行为的竞合只存在一个行为，只不过该行为触犯了两个或者两个以上的法律，这些法律对其从不同的角度进行定性。 2、法律责任不同。在聚合的违法行为中，各种违法行为分别有各自的法律责任，相互之间互不影响、互不重叠，追究一种行为的责任不影响另一种行为的责任的追究。在竞合的违法行为中，按照公平原则，只能追究其一种违法行为的责任，而不能按照不同的法律重复追究其法律责任，而且，对于竞合的违法行为，法律通常都规定处理竞合关系的原则。例如，反不正当竞争法第21条第1款规定：“经营者假冒他人的注册商标依照中华人民共和国商标法的规定处罚。”本款规定是与该法第5条第1项规定相对应的行政处罚的规定。按照这些规定，假冒他人注册商标的行为既是一种商标法所规范的侵害注册商标专用权的行为，又是一种反不正当竞争法>所规范的不正当竞争行为，行为人在实施假冒他人注册商标的行为时，必然同时触犯该两个法律，从而发生法律竞合，此时反不正当竞争法>明确规定了法律适用规则，即指示按照商标法的规定予以处罚。当前的行政执法实践中把这种法律适用关系称为转致适用商标法。消费者权益保护法第50条也规定了法律竞合的转致适用原则，其他法律法规中的此类规定也不乏其例。如果法律对违法行为的竞合没有明文规定适用原则，则可以根据个案的情况，按照特别法优于普通法、高位阶的法律优于低位阶的法律、后法优于前法等规则处理。但不论如何，不允许按照不同的法律重复追究其法律责任，否则就构成一事再罚。 (三)违法行为的聚合与同一违法行为侵害不同的具体客体的现象的区别 行为人在同一商品上同时仿冒他人知名商品的特有名称、包装和装潢时，这种仿冒行为侵犯了他人的商品名称、包装和装潢，此时是一种违法行为还是三种违法行为(违法行为的聚合)?商标法第38条规定了四类侵犯注册商标专用权的行为，如果同一个行为人同时实施了其中的两种以上的违法行为，是认定为一个违法行为，还是认定为多个违法行为(违法行为的聚合)?凡此种种，都属于同类情况。这种情况可以称为同一违法行为侵害不同的体客体的现象，即这种违法行为是一种，不是各自独立的不同的违法行为。例如，在前一种情况下，仿冒商品的名称、包装和装潢中的任何标识之一