关于儿童权利保护的“最大利益原则”研究一.doc

儿童权利保护的“最大利益原则”研究一我们生活的世界是一个由成人主宰的世界。儿童的利益时刻处于危险之中。虽然爱护儿童是一种普遍的人类文化价值，是社会文明和传统美德的体现。但是，在相当长的时间里，儿童除了作为“问题”受到关注之外，他们的权利几乎被遗忘了。可以说，到底应该怎样保护好儿童，至今还是一个没有解决好的世界各国都面临的难题。例如，是把儿童作为个体权利主体来保护，还是作为需要呵护的可怜的或者可爱的小动物来保护?当成人的愿望和利益与儿童的愿望和利益发生冲突时，儿童是不是只能服从?等等。把儿童的利益宣布为权利，并且从人权的角度加以保护，是现代国际国内法律发展的一个进步趋势。其中，“最大利益原则”1就是近些年来国际人权公约和相关国家立法确立的一项旨在增进儿童保护的重要原则。本文拟就这一原则作初步的探讨。一 “最大利益原则”的由来与涵义(一)“最大利益原则”的提出儿童保护的“最大利益原则”(以下简称“原则”)，最早由1959年儿童权利宣言确认为保护儿童权利的一项国际性指导原则。2 此后，在若干国际公约和区域性条约中这一原则又多次得到重申。如，1979年联合国消除对妇女一切形式歧视公约3 ，1986年关于儿童保护和儿童福利、特别是国内和国际寄养和收养办法的社会和法律原则宣言4 ，1987年非洲儿童权利和福利宪章5等。1987年，联合国难民高级专员署执行委员会就难民儿童问题明确提出：“强调对于涉及难民儿童利益的一切行动均应以儿童的最大利益原则和家庭统一原则为指导。”6 尽管像公民权利和政治权利国际公约、经济、社会和文化权利国际公约等这样的国际性公约并没有将“最大利益原则”用作一种法律话语，但是，人权委员会在它的两项一般评论中均将“儿童的首要利益”作为解决婚姻案件的准则。7 更重要的是，这一原则不仅得到了国际社会的普遍接受，并且在解决有关儿童问题时，该原则被作为解释相关法律条文的依据。1989 年儿童权利公约(以下简称“公约”)的制定和颁行是确立儿童最大利益原则的里程碑。早在1978年联合国人权委员会会议上，波兰的亚当。洛帕萨教授(Adam Lopatka， 后为公约起草工作组主席)就倡议起草儿童权利公约。1979年纪念儿童权利宣言20周年和庆祝国际儿童年成立大会上，波兰政府提出公约草案的正式文本，并于1980年提交联合国人权委员会工作组讨论。西方几个大国最初的态度并不十分积极。一方面，它们试图削弱首倡者的重要性;另一方面，又设法放慢、延长草拟过程。因为，在他们看来社会主义国家想在公约中否定儿童政治权利的做法降低了公约的立法标准，如里根政府就试图在公约中加进一些反映各种公民和政治权利的条款。8 这种事态使公约的起草一再陷入困境。然而，自1986年以后，联合国儿童基金会开始在公约的准备中发挥积极作用，特别是鼓励和延揽发展中国家加入公约的起草，从而使公约草案获得国际社会的广泛认同，并为公约的实施打下了坚实的基础。无庸讳言，与人权领域其他公约一样，该公约也是各国间妥协的产物，它糅合、反映了不同的社会法律制度、不同宗教信仰和价值观念的国家的各种观点。发展中国家关注的侧重点是儿童的基本生存权，如保健、医疗、教育等;而发达国家则更强调民主自由权利，如宗教信仰、通信自由、隐私权等。制订公约的十年，也是各方寻求妥协的过程，或者说是东西方价值观念进行折衷的十年。终于， 1989年11月联合国大会通过了这个公约，并同时获得世界各国的广泛接受。正如P.奥斯通(Philip Alston)9 先生所指出，公约显示了国际人权领域半个世纪以来追求“普遍性的”人权的成就，它发展并重新建构了45年前世界人权宣言中的相关原则。10 特别是在公约中为保护儿童权益所遵行的具有纲领性质的最大利益原则，更是得到了人权学者和人权活动家的关注。该原则为考察不同的文化价值和普遍的人权标准提供了理想的参照，西方学者就此一问题展开过激烈的讨论。公约第3条第1款最为典型地反映了这一原则，它明确规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”这一条款的形成大致经历了两个阶段。第一阶段包括工作组的讨论过程和联合国人权委员会准备国际文件的过程。前期的讨论可谓步履维艰，除受到政治剧变的影响外，还因各项工作均只是刚刚起步。这期间关于最大利益原则的讨论有两个特点：一是与以往相比，该原则超出了收养范围;二是儿童的最大利益还不是作为解决儿童问题的唯一考虑的因素，只是“首要考虑”。起初，许多代表对这种宽泛的表述都不以为然。但是，进入准备阶段后，该原则条款却得到了顺利通过，这究竟意味着什么?是意见的认同抑或是一种随意性呢?还是两种倾向都有?第二阶段是1986年以后，发展中国家开始在公约的起草中发挥作用，特别是1988年将公约草案提交各个国家讨论之后，许多人提出了工作组不曾发现的问题，使该原则得到进一步深化和拓展。在讨论中，不少人认为，由于公约没有优先条款来特别说明儿童“最大利益”的具体内容，所以，该条款带有浓厚的主观色彩，这将不可避免地要由适用它的法官、机构和组织作进一步地解释。但总的来说，许多代表还是对条款的现有表述感到满意，认为没有必要制定优先条款对它作更进一步的解释说明。相较而言，从该条款可以作为公约其它条款的参照这一视角看，最大利益条款的原则性和纲领性就显得更加突出了。11那么，公约确认最大利益原则的意义究竟何在?波兰政府首次提出制定儿童权利公约，并在起草中确立了最大利益原则，自然有它的原由。12 一般来说，公约确认最大利益原则的意义可以从两个方面来理解。一方面在于它赋予儿童权利宣言中的最大利益原则以条约法的效力，可以对儿童权利的保护发挥更大的作用，并为解决儿童保护问题和与之相关的紧张与冲突提供一个合理的解说;另一方面，它确立了一个重要理念，即涉及儿童的所有行为均应以“儿童的最大利益”为首要考虑，而且把这种考虑宣布为儿童的一项权利。换言之，公约特别强调的是把儿童作为个体权利主体而不是作为一个家庭或群体的成员来加以保护。正是在此意义上，儿童权利基金会执行主任詹姆斯。格兰特(James Grant)把公约称作“儿童大宪章”(Magna Carta for Children)。13由此看来，公约制定及原则确立的重要意义是毋庸置疑的。虽然在它的生成和解决具体纠纷的过程中，曾因外延和内涵的不确定而招致一些批评，然而，在这个成人主宰的社会中能如此地关注儿童的利益，应该说是历史的进步和人权的胜利。人们普遍意识到，今天的儿童既然是未来社会的主人，他们就应该是人类家庭中最有价值、最值得信赖的朋友，对儿童权利的重视和保护可以作为尊重人权的标志。(二)最大利益原则的涵义1，作为个体权利的“最大利益”如前所述，“最大利益”的概念最早见于1959年的儿童权利宣言，以后又在其它的国际文件中出现过。但是，至今却没有任何国际文件对“最大利益”的内涵和外延加以明确的界定。那么，到底什么是儿童的最大利益?它的内涵是道德的还是政治的?不同的人总是根据不同的背景、不同的个体权利以及不同的国家义务对“最大利益”赋予不同的含义。J.沃尔夫(Joachim Wolf)14是这样理解“最大利益”的：15 (1)公约第3条最大利益条款的制定者是从一般或总体的意义上表述“最大利益”的;(2)“考虑”这个语词具有法律约束力的性质，并带有便宜行事(discretionary commitment)的味道，和通常的行政上的便宜行事的情形相对照，第3条扩大了立法机关任意作为的范围;(3)“最大利益”标准的灵活性的特点，成为国家在保护儿童领域尽责任的点缀;(4)参照1959年宣言原则二，“最大利益”标准是能够使儿童在健康和正常的状态下，增加发展身体、心智、道德、精神和社会方面的机会和便利。这就意味着，“最大利益”涵盖了儿童作为人在健全的人类环境中依据其能力的全面发展;(5)公约第3条所说的“最大利益”，“在涉及儿童的所有行动”这个标准几乎囊括了儿童的全部权利及国家的全部义务。沃尔夫的见解给我们以启迪。最大利益的这种便宜行事特色在从前的国际文件中是没有先例的。在宣言的准备工作中，“最大利益”标准也没有经过细致的考虑，而只把它理解为通过法律及相关手段对儿童的一种特殊保护。似乎在儿童的权利和父母或监护人的决定之间没有什么直接的联系。16从宣言之初的儿童权利概念强调对儿童的“特殊保护”，到目前的公约把儿童的权利概念理解为“个体人权”的理念，其间有其发展的内在逻辑性。应该说，通过立法的方式确立“最大利益”概念是极为重要的。那么，公约能成为儿童人格独立的保证吗?除了对文化的感知和见解的演进等价值因素之外，国家成为对这个问题的肯定回答的关键要素。只有将国家行为和责任与尊重权利相结合才能实现儿童人格的独立。在用公约本身的话语解说儿童权利的法律理念的同时，把它放在国际法律实践背景下来观察，还会发现一些有意思的问题：比如，“最大利益”标准是否只是由决策者在政治的层面上使用?在政治决策中是否应该特别考虑儿童作为独立个体的地位和利益?是否应该禁止国家作出可能不利于儿童利益和社会地位的法律和决定?实际上，“最大利益”标准的发展与运用已经超越了政治的规制。J.依克拉(John Eekelaar，音译)17试图通过对“原则”概念的重构，来考察儿童作为权利主体在整个权利运作过程的作用。他设想如果没有“原则”，在整个的权利运作过程中，关于儿童的决策将会没有任何“利益”作为参照。看来原则的重要价值就是它把一系列的问题反映到一个独立的决策过程中。他还注意到，这些问题的概念和演进又是不稳定的，其中就包括儿童最大利益观念，它是根据不同的思维方式形成的，这种方式可称之为客观化(objictivization)和能动自治(dynamic self-determinism)。18奥斯通先生则认为，公约的基本框架就是儿童个体权利和“最大利益”标准的结合。对公约的阐释可以引导出这样的结论：“最大利益”标准超出了传统的权利保护的概念，开辟了新的保护儿童权利的发展方向和法理解释。19 这种非传统的概念和新的法理解释便是儿童作为权利个体的权利理念。2，处理儿童事务的准则公约第3条第1款明确指出，关于儿童的一切行动，均应以儿童的最大利益作为首要考虑。这里明显地蕴涵着两个问题，一是最大利益原则应作为处理儿童事务的行为准则;二是如何把握这个准则。我们是从原始的儿童保护手段的角度看待“最大利益”标准，还是从一种新的张扬个体权利的角度审视它?或许的确可以从不同的视角把握它，从规范意义的角度，可以用旧有的特殊保护的思维定式来理解这一原则，把它作为儿童权利保护的法律手段;从实质意义的角度，拨开工具性的面纱就能够看到该原则展示了一种新的权利理念和对个体权利的张扬。这是在原则的运作中首先应注意考虑的两个重要角度。在对最大利益条款的解释中，强调“最大”利益以便与其他权利要素相区别，在通常以儿童的“福利”而不是个体儿童的“最大”利益作为评判标准的司法实践中有特别重大的意义。那些可能引起歧异的有关儿童某些方面的利益不一定是儿童的“最大”利益。应该说，“最大利益”不同于一般的“福利”。但是，“最大利益”指的又是哪些具体的利益呢?这是在公约的适用过程中最难把握的。有人认为，公约的长处之一就是它为国内法在适用该条时留有很大的余地，至少为区分基本权利和一般福利提供了一个切入点。20再来对儿童权利宣言中关于最大利益条款作一下回顾，“为使其能在健康而正常的状态和自由与尊严的条件下，得到身体、心智、道德、精神和社会等方面的发展。在为此目的而制订法律时，应以儿童的最大利益为首要考虑。”因此，从理论上说，儿童的身体、精神、心智、道德和社会的发展是解决具体问题时考虑儿童最大利益所要达到的目的。司法实践中，很多国家起初在国内法中贯彻该宣言条款时，从规范意义的角度去感悟该原则的精神内涵，认为没有必要加入新的内容或作更进一步的阐释。但儿童权利公约却有了新的发展，它使儿童的个体人权成为“最大利益”概念的一部分。以往的国际法律实践表明：法律文件对儿童权利的关注是不够充分的。如果没有这样的公约规范国家的任意行为，那么国家对保护儿童权利的义务的履行就不会获得满意的结果。因此，象“最大利益”标准这样复杂的法律概念是需要有一个发展过程的。在一定的历史阶段，人们只能在某种程度上探讨其概念的一些侧面，只能把它放在一定的文化背景之下，针对不同的个体人权和国家义务的范围，才能形成较为一致的法律理念。尽管对原则概念的理解颇费周折，但是，依据不同文化背景尽可能地得出较为接近的法律概念又是多么地重要，犹如罗素所言，我们必须承认除非文字在某种限度内具有确定的意义，否则讨论就会是不可能的。3，对立法、司法保护提出要求的纲领性条款除公约第3条第1款确立了“最大利益原则”之外，公约中的其他条款以及其他国际人权文件中也有类似的最大利益条款。21 对于公约第3条第1款的理解，首先遇到的是一些具体的问题，即对该原则条款中的一些关键词语怎样理解和在国内法中如何适用的问题。如“行为”(action)的涵义。在一般意义上，当“行为”被解释为“作为”时，总是与“不作为”(omissions)相对应的，公约在起草中也没有对它的使用加以限定。但是，在法律上“作为”又有积极作为和消极作为的含义。那么，公约原意是包括这两方面的作为即积极作为和消极作为，还是只包含积极作为呢?就联合国文件中文版本将其译为“行动”来看，是应该包括积极作为和消极作为两种含义的。再如，“关于”或“涉及”(concerning)这个词在使用时的涵义通常都是模糊不清的，可以理解为涉及儿童的一切行为。然而，如果某种行为如政府的一项新的福利政策等并不直接与儿童利益相关，只是间接涉及儿童事务，是否也属“关于”限定的范围呢?笔者认为，不论怎样间接，只要对儿童产生影响，也不论这种影响是即时的还是未来的，均应视为公约条文中应有之意。22其次，关于执行主体是否包括“私人”或“个人”的问题，公约草拟过程中就此有两种意见，一种意见认为在执行主体中应加入“父母”和“监护人”;另一种意见是用“官方的”或“立法机构”一词限定行动。透过这些琐碎而复杂的选择过程，可以看到一种妥协和容纳，以及对公约该条款原则性的认同：(1)作为统领全文的原则性条款，它并非意欲强加给谁特别的责任。因此，即便在该条的起草过程中没有充分注意“规定私人家庭”条款，这个一般性原则仍能适用这种特殊情况，而不用深究规定本身的有无。而公约第18条第1款和第27条第2款关于父母对儿童的责任的规定则加深了对该条原则性的认识。23(2)删除“官方的”限定词更恰当地明确了该条使用于非官方实体的一般性质。(3)“私人的社会福利机构”作为执行主体的表述，也体现了它的原则性。24再次，该原则在国际公约中没有一致的表述。比如在消除对妇女一切形式歧视公约等国际文件中，依具体情况的不同时而用“首要的(paramount)考虑”表示，时而用“基本的(primary)考虑”表示。在儿童权利公约草拟过程中，“最大利益”原则应该用“基本的(a primary)”还是用“首要的(the paramount)”考虑，抑或其他更贴切的表述，也是集中讨论的议题。1988年，工作组最后会议对草案作“技术评价”时，就“首要考虑”的限定词是用“the”，还是用“a”发生了分歧，25 其最主要目的是将儿童“利益”与“一般福利”相区别。不管怎样，这些争论明显体现出人们对儿童最大利益范围的理解和希冀，反映了公约与国际文件之间的关系。当该原则适用于诸如收养关系等事务时，能得到国内法最大限度的认同和吸收。似乎没有别的条