41建设工程合同制度.doc

4.1建设工程合同建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同建设工程合同分为：建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同建设工程合同的订立遵循的原则：平等、自愿、公平、诚实信用、合法4.1.1 建设工程施工合同的法定形式和内容一、建设工程施工合同的法定形式 当事人订立合同，有书面形式、口头形式、其他形式建设工程应采用书面形式。当事人未采用书面形式，但一方已履行主要义务，对方接受，该合同成立。二、合同的内容 合同的内容一般包括：1）当事人名称或姓名和住所 2）标的 3）数量 4）质量 5）价款或报酬 6）履行期限、地点和方式 7）违约责任 8）解决争议的方法 合同的标的包括有形财产、无形财产、劳务和工作成果等 解决争议的方法有：和解、调解、仲裁和诉讼三、建设工程施工合同的内容 施工合同的内容包括： 1）工程范围 2）建设工期 3）中间交工工程的开工和竣工时间 4）工程质量 5）工程造价 6）技术资料交付时间 7）材料和设备供应责任 8）拨款和结算 9）竣工验收 10）质量保修范围和质量保证期 11）双方相互协作等注：1. 工程质量：施工人必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料，发包人不得明示或暗示施工人违反工程建设强制性标准，降低工程质量2. 材料和设备：可以由发包人负责提供，也可以由施工人负责采购。施工人须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、构配件和设备进行检验四、建设工程施工合同发承包方的主要义务 1、发包人的主要义务 1）不得违法发包（不得肢解发包） 2）提供必要的施工条件 3）及时检查隐蔽工程，隐蔽工程在隐蔽前，承包人应当通知发包人检查 4）及时验收工程 5）支付工程价款 2、承包人的主要义务 1）不得转包和违法分包工程2）自行完成建设工程主体结构施工3）接受发包人的有关检查4）交付竣工验收合格的建设工程5）建设工程质量不符合约定的无偿修理4.1.2 建设工程工期和支付价款的规定一、建设工期 工期是指在合同协议书约定的承包人完成工程所需的期限（按总日历天数计算），包括按照合同约定所作的期限变更。 开工及开工日期、工程暂停施工、工期顺延、竣工日期等，直接决定了工期天数1、开工及开工日期 开工日期是指发包人、承包人在协议书中约定，承包人开始施工的绝对或相对日期 承包不能按时开工，应不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师（指本工程的总监工程师或发包人指定的履行合同的代表）提出延期开工的理由和要求。工程师应在接到申请后48h内以书面形式回复，48h不答复则视为同意。 因发包人的原因推迟开工日期，发包人承担赔偿责任，并顺延工期2、暂停施工 工程师以书面形式要求承包人暂停施工，并在48h内提出书面处理意见 承包人实施工程师处理意见后，可书面提出复工要求，工程师应在48h内答复，48h未答复，承包人可自行复工 因承包人原因造成停工，由承包人承担费用，工期不予顺延，非承包人原因（发包人、第三人或不可抗力原因）由承包人追加合同价款，同时顺延工期3、工期顺延 经工程师确认可工期顺延的 1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件 2）发包人未按约定支付工程付款、进度款，致使施工不能正常进行 3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使致使施工不能正常进行4）设计变更和工程量增加5）一周内费承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8h6）不可抗力7）专用条款中约定或工程同意工期顺延的其他情况承包人在工期可以顺延的情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内确认，逾期不确认不提出修改意见，视为同意顺延工期4、竣工日期 竣工日期是指发包人、承包人在协议书中约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或相对日期 施工中发包人如需提前竣工，双方协商一致后签订提前竣工协议，作为合同文件组成部分 如对竣工日期有争议的，如下处理： 1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期 2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期 3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期 案例 P110二、工程价款的支付 合同法规定，合同生效后，当事人就质量、价款或报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的，可以：补充协议，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定 合同法规定，价款或报酬不明确，按照订立合同履行地的市场价格履行，依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按规定履行；履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应给对方必要的准备时间 1、支付工程竣工结算价款的前提条件和支付程序 1）工程竣工验收合格是承包人取得工程价款的前提条件 2）支付的程序：承包人向发包人递交竣工结算报告及完成的结算资料 发包人对承包人的竣工结算报告及资料进行审核 发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款 发包人、承包人对工程竣工结算价款发生争议时，按合同约定的争议解决条款处理 2、合同价款的确定 1）招标工程：由发包人、承包人依据中标通知书中的中标价格在协议内约定 2）非招标工程：由发包人、承包人依据工程预算书在协议书内约定 合同价款的确定方式：固定价款合同、可调价格合同、成本加酬金合同 如果出现与备案的中标合同不一致的，以备案的中标合同作为结算价款的依据 3、解决工程价款结算争议的规定1）视为发包人认可承包人的单方结算价发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为发包人认可承包人的单方结算价2）对工程量有争议的工程款结算 对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量3）欠付工程价款结算争议的规定 当事人对欠付工程借款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算 利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明确的饿，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日 建设工程未交付，为提交竣工结算文件之日 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日4）工程垫资的处理 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的应予支持，但约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外 当事人对垫资没有约定，按工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持项目欠付工程款工程垫资利息有约定的从其约定从其约定，但利息不得高于银行同期贷款利率利息未约定的按银行贷款利率不支持利息5）承包人工程价款的优先受偿权 人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，认定工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人 建筑工程价款包括承包人的实际支出费用，不包括因发包人违约所造成的损失 工程承包人形式优先权的期限为6个月，自工程竣工日或合同约定的竣工之日起计算案例P112、P1134.1.3 建设工程赔偿损失的规定一、 赔偿损失概念和特征1、赔偿损失 合同规定，合同违约，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任 特征：1）赔偿损失是合同违约方违反合同义务所产生的责任形式 2）赔偿损失具有补偿性，是强制违约方给非违约方所受损失的一种补偿 3）具有一定的任意性 4）以赔偿非违约方实际遭受的全部损害为原则二、承担赔偿损失责任的构成要件 1）具有违约行为 2）造成损失后果 3）违约行为与财产损失之间有因果关系 4）违约人有过错，或虽无过错，但法律规定应当赔偿三、赔偿损失的范围 1.赔偿损失的数额 损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失（补偿性），包括合同履行后可获得的利益（利润，不是营业额），但不得超过违反一方订立合同时预见到或应当预见到的损失四、约定赔偿损失与法定赔偿损失类别产生原因约定赔偿损失当事人约定非违约方不需要证明其损害程度法定赔偿损失法律直接规定（是主要形式）需要计算具体金额约定赔偿损失由于法定赔偿损失五、赔偿损失的限制 1、可预见性原则 损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反一方订立合同时预见到或应当预见到的损失，如损害不可预见，则违约方不应赔偿 2、采取措施防止损失扩大 当事人一方违约后，对方应采取适当措施防止损失的扩大，当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担，未采取措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿六、建设工程施工合同赔偿损失 1、发包人应承担的赔偿损失 1）未及时检查隐蔽工程造成的损失 因发包人的过错，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失 2）未按照约定提供原材料、设备等造成的损失 3）因发包人原因致使工程中途停建、缓建造成的损失 4）提供图纸或技术要求不合理且怠于答复等造成的损失 5）中途变更承揽工作要求造成的损失 6）要求压缩合同约定工期造成的损失 7）验收违法行为造成的损失 2、承包人应承担的赔偿损失1）转让、出借资质证书等造成的损失2）转包、违法分包造成的损失3）偷工减料等造成的损失4）与监理单位串通造成的损失5）不履行保修义务造成的损失6）保管不善造成的损失7）合理使用期限内造成的损失4.1.4 无效合同和效力待定合同的规定 符合生效条件 产生法律效力，受法律保护 合同成立成立 无效合同不符合生效条件 可变更可撤销合同 效力待定合同一、无效合同合同内容或形式违反了法律、行政法规的强制性规定的社会公共利益，因而不能产生法律约束力，不受到法律保护的合同无效合同的特征：1）具有违法性 2）具有不可履行性 3）自订立之时就不具有法律效力1、无效合同的类型：1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同、损害国家利益2）恶意串通。损害国家利益、集体利益或第三人利益3）以合法形式掩饰非法目的4）损害社会公共利益5）违反法律、行政法规的强制性规定 2、无效的免责条款 下列免责条款无效： 1）造成对方人身伤害的 2）因故意或重大过失造成对方财产损失的 3、建设工程无效施工合同的主要情形1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的3）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的4）承包人非法转包、违法分包的 4、无效合同的法律后果无效合同或被撤销的合同自始没有法律约束效力 合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍有效合同无效、被撤销或被终止的，不影响合同中独立存在的有解决争议方法的条款的效力（如、清理、结算、仲裁条款）合同无效或被撤销后，因该合同取得财产，应予以返还；不能返还或没必要返还的折价补偿，过错的一方赔偿对方因此受的损失，双方均有错则各自承担 5、无效施工合同的工程款结算 建设工程合同无效，但工程竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予以支持 工程验收不合格：1）修复后验收合格，承包人承担修复费用的，发包人支付工程款 2）修复后验收不合格，承包人请求支付工程款的，不予支持案例P105二、效力待定合同 效力待定合同的种类1、 限制行为能力人订立的合同代理人追认后有效，但纯获利益的合同或与其年龄、智力、精神健康状态想适应订立的合同，不必经法定代理人追认相对人可催告法定代理人1个月内予以追认，法定代理人未作表示，视为拒绝追认2、 无权代理人订立的合同未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任相对人可催告被代理人1个月内予以追认，被代理人未作表示，视为拒绝追认3、 无权处分行为经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效4.1.4 合同的履行、变更、转让、撤销和终止一、合同的履行 合同生效后，当事人不得因姓名。名称的变更或法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务二、合同的变更1、合同的变更须经当事人双方协商一致2、合同变更须遵循法定的程序，应办理批准、登记手续的，依法办理3、对合同变更内容约定不明确的处理，推定为未变更三、合同权利义务的转让 1、合同权利的转让1）债权人可将合同的权利全部或部分转让给第三人不得转让的情况：合同性质不得转让 当事人约定不得转让 法律规定不得转让2）合同权利的转让应当通知债务人，未经通知该转让对债务人不发生效力，但债权人债权的转让无需得到债务人的同意3）债务人对让与人的抗辩，抗辩权随之转让4）从权利随同主权利转让，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外 2、合同义务的转让 义务部分转移和全部转移 债务转让的，必须经债权人同意，3、合同权利和义务的一并转让 导致原合同关系消灭，第三人取代了转让方的位置，产生一种新的合同关系 必须经对方当事人同意才能将权利义务一并转让四、可撤销合同 1、可撤销合同种类 1）因重大误解订立的合同 2）显失公平的合同 3）因方以欺诈、胁迫而订立的合同 4）乘人之危而订立的合同以欺诈、胁迫而订立的合同而损害国家利益的，作无效合同；但若未损害国家利益的，作为可撤销合同，体现了充分尊重被欺诈人、被胁迫人的意愿 2、撤销权的行驶 行驶撤销权应当在知道或应当知道撤销事由之日起1年内行驶，并向人民法院或仲裁机构申请撤销权的消灭：1） 具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起1年内没有行驶撤销权的2） 具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或以自己的行为放弃撤销权3、被撤销合同的法律后果 1）合同被撤销后，合同自始没有法律效力 2）合同无效或被撤销，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力（清理、结算、仲裁三类条款仍然有效）无效合同效力待定合同可撤销合同1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同、损害国家利益2）恶意串通。损害国家利益、集体利益或第三人利益3）以合法形式掩饰非法目的4）损害社会公共利益5）违反法律、行政法规的强制性规定1）限制行为能力人订立的合同2）无权代理人订立的合同3）无权处分行为1）因重大误解订立的合同2）显失公平的合同3）因方以欺诈、胁迫而订立的合同4）乘人之危而订立的合同五、合同的终止 合同权利义务的终止1） 债务已按照约定履行完毕 清偿2） 合同解除 协议或行驶解除权3） 债务相互抵消 互负债务，对等消灭4） 债务人依法将标的物提存 债权人不明，标的物提交保管5） 债权人免除债务 债权人依法抛弃债权6） 债权债务同归于一人 混同1、 合同解除的特征1） 合同解除的前提是有效合同2） 合同解除须具备必要的解除条件（约定与法定条件）3） 合同解除应当通过解除行为（不发生自动解除）4） 合同解除的效果是合同关系自始消灭或向将来消灭2、 合同解除的分类1）约定解除合同 当事人协商一致，可解除2）法定解除合同 因不可抗力致使不能实现合同目的在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己行为表明不履行主要债务当事人一方延迟履行主要债务、经催告后在合理期限内仍未履行当事人一方延迟履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的法律规定的其他情形 区别：约定解除是双方的法律行为，单方面行为不能导致合同解除 法定解除是法律直接规定解除合同的条件，当条件具备时，解除人可直接行使解除权3、 解除合同的程序一方主张解除，应通知对方，合同自通知到达对方解除对方有异议的，可请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，当事人对异议期限有约定的从其约定，无约定的最长期3个月法律、行政法规规定解除合同应当办理批注、登记手续的，按照其规定4、 施工合同的解除1） 发包人解除施工合同 明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的合同约定期限内没有完工，且发包人催告的合理期限内仍未完工的已完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的将承包的建设工程非法转包、违法转包的2） 承包人解除施工合同未按约定支付工程价款的提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的不履行合同约定的协助义务的3） 施工合同解除的法律后果修复后验收合格，承包人承担修复费用的，发包人支付工程款 修复后验收不合格，承包人请求支付工程款的，不予支持4.1.6 违约责任及违约责任的免除一、违约责任的概念和特征1、违约责任的概念2、违约责任的特征： 1）违约责任的产生是以合同当事人不履行合同义务为条件 2）违约责任具有相对性 3）违约责任主要具有补偿性，旨在弥补或补偿因违约造成的对