经济法总论复习资料1.doc

经 济 法 总 论 复 习 资 料第一章 经济法的调整对象1)、教学目的和要求：掌握经济法的调整对象在经济法中的重要地位2）、 教学重点和难点：经济法具体调整对象的划分3）、 教学方法与手段：着重阐述基本理论 第一节 经济法学研究的核心问题 一、经济法学研究的逻辑起点调整对象研究1部门法概念的意义2部门法的必要概念要素调整对象二、重要意义1奠定经济法理论研究的理论基石。2回应其他学科的否定和质疑。 第二节 经济法的调整对象 一、经济法调整对象的学说述评 （一）否定说否定说认为经济法不具备特有的调整对象，人们所谓经济法的调整对象其实都是其他部门法的调整对象，所以经济法不是一个独立的基本部门法。持该种观点的学者大多为非经济法学者。1综合经济法论。即认为经济法是分属于其他各部门法的调整各种经济关系的法律规范的综合概念。代表人物：王家福。2学科经济法论。即认为经济法是研究经济法规运用各个基本法手段和原则对经济关系进行综合调整的规律的法律学科。代表人物：佟柔。3经济行政法论。即认为经济法的调整对象应全部或部分属于行政法的调整范围，对于这一部分的经济关系，或归行政法调整，或在行政法下设立一个新的行政法分支，即“经济行政法”。代表人物：粱彗星。（中国经济法诸论，法律出版社1987年版）（二）第一时期肯定说（1992年前）：（大经济法观点） 1纵横说。认为经济法调整国家机关、企业、事业单位和其他社会组织内部及其相互之间以及它们与公民之间在经济活动中所发生的社会关系。1986年前经济法学者都持这一观点。代表人物：陶和谦，经济法学，群众出版社1983年版。2密切联系说。认为经济法是调整经济管理关系以及与经济管理关系密切联系的经济协作关系的法律规范的总称。代表人物：陶和谦，经济法学，群众出版社1989年版。3两者的区别 （1）产生时间不同。1986年民法通则颁布前，经济法学界主要持前者；1986年后，后者占据主导。（2）调整范围不同。前者统一调整纵横两个方向的经济关系；后者则调整纵向经济关系以及与纵向管理密切相关的的横向经济关系。 4大经济法观点产生的根源 （1）中国计划经济体制的影响。（2）公有制国家民法不甚发达。（3）80年代中国经济建设和经济法制建设的热潮。（三）第二阶段肯定说（1992年以后） 1经济协调关系说 （1）代表人物：杨紫煊，经济法，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版。（2）观点：认为经济法调整国家协调本国经济运行过程中发生的特定经济关系。内容包括：企业组织管理关系；市场管理关系；宏观调控关系；社会经济保障关系。（3）评述：首先，剔除了原大经济法观点中本属民法调整的内容；其次，企业组织管理关系未做具体划分；再次，笼统的将社会经济保障关系纳入经济法调整范围。2需要干预经济关系说 （1）代表人物：李昌麒，经济法国家干预经济的法律形式。（2）观点：认为经济法调整需要由国家干预的经济关系。内容包括：微观经济调控关系；市场调控关系；宏观经济调控关系；社会分配关系。（3）评述：首先，明确了“国家干预经济”在经济法中的意义和地位，一定程度上反映了建立社会主义市场经济体制对经济法的客观要求。其次，“需要国家干预”的经济关系说法过于模糊，无法准确界定其范围。再次，具体划分的四部分内容，存在交叉。3经济管理与市场运行说 （1）代表人物：刘文华，新编经济法学，高等教育出版社1993年版。（2）观点：认为经济法是国家为了保证社会主义市场经济的协调发展而制定的，有关调整经济管理关系和市场运行关系的法律规范的统一体系。内容包括：国家经济管理关系；市场运行关系；组织内部经济关系；涉外经济关系。（3）评述：首先，具有许多合理和可取之处。其次，将经济联合关系、经济协作关系和经济竞争关系，笼统的作为经济法调整对象，范围过大。再次，将组织内部经济关系和涉外经济关系不作具体分析，笼统的纳入经济法调整对象，不够准确。 4国家经济调节关系说 （1）代表人物：漆多俊，经济法基础理论，武汉大学出版社2000年版。（2）观点：认为经济法调整在国家调节社会经济过程中因国家调节而引起的，以国家（其代表者）为一方主体的社会关系。内容包括：市场障碍排除关系；国家投资经营管理关系和宏观调控关系。（3）评述：首先，将经济法的调整对象界定为国家调节经济关系，看到了经济法国家调节的性质。其次，其内容未能涵盖国家调节市场的各个方面。 5社会公共性说 （1）代表人物：王保树，经济法原理，社会科学文献出版社1999年版。（2）观点：认为经济法调整发生在政府、政府经济管理机关和经济组织、公民个人之间的以社会公共性为根本特征的经济管理关系。内容包括市场管理关系；宏观经济管理关系和对外经济管理关系。（3）评述：首先，该学说首次提出经济法调整的社会关系具有社会公共性的特征，具有理论创新意义。其次，“社会公共性”的概念过于模糊，以对经济法调整对象特性的描述，替代了调整对象本身的界定。二、论争的症结 1理论预设的困境 （1）部门法划分的传统理论调整对象调整方法（2）传统理论的困境首先，调整对象（社会关系）的复杂性，导致需以调整方法加以辅助。其次，调整方法，只有刑事、民事和行政三种，直接导致除刑法、民法和行政法外其他法律部门的生存危机。再次，现实法律中，除民、刑、行外亦有诸如财政法、军事法等部门法的存在，而传统理论则对此无法解释。 （3）后果：所谓经济法有否独立调整对象问题的论争实际上早已被异化，沦为一场理论上论证经济法有否独立调整方法与实践上概括经济法现象的共性这两者各执一端的“游戏”，论争失去统一的焦点。 2问题与主义之争直接导源于苏联的中国经济法学研究，从出现之日起，即十分强调“主义”的界定，强调在理论前置的情况下，探讨现实的法律问题，直接导致传统理论无法包容的经济法现象解释的混乱和混淆。而西方国家的法学研究，更重视的是对现实中出现的新法律的研究，并在此基础上构建超越于传统理论的法学新理论框架。 三、对传统理论的超越和批判 1划分法律部门的标准仍是“调整对象说”，只是这一“调整对象”不再是受“调整方法”异化的调整对象，应予以还原。2划分法律部门不再有万能的标准，而应根据法律实践的客观需要结合一定的前瞻性认识，对调整社会生活中某一类具备一定共性的社会关系的同质法律规范进行系统综合，形成一个法律部门。 3独立法律部门形成的条件（1）这些法律规范调整的社会关系（调整对象）应具备某种“共性”；（2）将这些具备共性的法律规范进行综合并上升到法律部门的高度来研究是必要的；（3）实践中这类法律规范的存在已经达到一定的数量；（4）将这些规范综合为法律部门具备理论上的价值，即能更好地认识和总结规律，并更好地指导实践。 第三节 经济法与其他部门法的关系 一、经济法与民商法的关系 经济法与民商法的总体上的关系经济法与民法的关系经济法与商法的关系商法与民法的关系（一）经济法与民商法的表层区别 经济法和民商法 1、限制意思自治；强调意思自治 2、强调对部分市场主体偏重保护；强调对所有市场主体都平等保护 3、经济法侧重于从宏观利益协调方面减少社会经济震荡造成的破坏，从而提高效率来促进人们的利益；侧重从微观、从经济发展所需动力方面，通过保障自由交易、自由竞争以提高效率来促进人们的利益 4、经济社会和生态目标；重视经济目标 5、有国别特色，突出本土化；国际通用，强调全球化 6、稳定性较弱；稳定性较强、 （二）经济法与民商法的深层区别 1市场主体的假设不同，民商法对其所规范的市场主体假设为平等、匀质的“经济人”；经济法对其所规范的市场主体假设为不平等、非匀质、各有具体个性的经济人兼社会人。 2市场整体的假设不同，民商法所假设的市场整体源于古典经济学，市场整体是市场个体的简单相加，市场个体利益的增加意味着市场整体利益必然增加；经济法所假设的市场整体，则是市场个体的有机组合，市场个体利益的增加并不必然导致市场整体利益增加。 3政府和市场的关系假设不同；民商法立基于政府是外在于市场的假设，强调市场万能，政府无能；而经济法则认为政府是内在于市场的，是经济生活的内生变量，而非外生变量。 （三）经济法与民商法的联系 1调整关系交叉，民商法主要调整微观经济关系，经济法既调整微观经济关系，也调整宏观经济关系。 2职能互补，民商法是市场经济常态性的法律，它多是通过任意性规范，导向市场主体自觉遵守市场规则；经济法则是市场经济非常态性的法律。 3取向趋同，民商法的现代化即私法的社会化、公法化，其价值取向与经济法的价值取向日趋一致。 4要素通用，在两法之间，有些要素在一定范围内和一定条件下可以通用。经营权、法人制度、民事责任制度等。 （四）民法和商法的关系 1法律地位，两者是一般法和特别法的关系。 2调整对象 （1）两者在调整对象上是一种交叉关系，民法及于市场和家庭两个领域，商法仅及于市场领域。 （2）民法只调整横向经济关系，商法还要调整一定的纵向经济关系，如商事监管。 （3）商法所调整的企业内部和商人团体内部的组织和管理关系，则不在民法的调整范围内。 （4）商法的调整范围中含有许多技术性或程度性关系，民法则极少有。 3法律属性，两者都属于私法范畴，但现代商法的社会化程度高于民法，兼有公法属性。 4法律体系，民法在制度和体系上都已形成完整的法律体系，而商法则具有较强的开放性（目前学界公认包括，公司、破产、票据、证券、保险、海商）。 5与经济法的关系，商法与经济法联系的紧密程度甚于民法。 （五）民法和经济法的关系 1调整对象不同。民法是调整平等主体之间财产关系与人身关系的法律，而经济法是调整国家干预管理经济的法律。两者互不隶属、互为补充，共同促进经济的发展。 2利益本位不同。民法是以个体利益为本位的，而经济法则是以社会整体利益为本位的； 3法律规范的性质不同，民法基本上是由纯粹的民事法律规范组成，而经济法是以行政法律规范为主，逐步扩大民事法律规范的作用，并辅以适当的刑事法律规范。 4调整方法不同。民法的调整方法是民事调整方法，经济法则以行政性调整方法为主，民事、刑事调整方法为辅。 5法律责任不同，民法的责任形式多为民事责任，注重事后补偿性，而经济法的法律责任则是三者兼有。（六）商法和经济法的关系 1调整对象不同。商法是调整商组织与商行为的法，是民法的特别法，而经济法则是国家管理经济的法，两者是不同的法律部门。2两者存在着交叉。在商法的几个主要的规范性法律文件中，都或多或少地体现了这种交叉。二、经济法与行政法的关系 1产生背景的联系与区别 行政法产生的社会背景是自然权利、三权分立和法治理论指导下的资产阶级革命。而经济法的产生背景则是19世纪末20世纪初西方国家经济职能的扩张。 2基本精神的联系与区别 经济法主要体现科学精神；行政法则体现人文精神。 3调整对象的联系和区别 首先，两者都规范政府的经济行为，但是经济法侧重于从内容上规范，行政法则侧重于从形式上规范。首先，两者都规范政府的经济行为，但是经济法侧重于从内容上规范，行政法则侧重于从形式上规范。 4调整方式的联系与区别 直接调整和间接调整。经济法出于政府间接调控市场行为，尊重市场主体独立自主地位的需要，以间接调整为主；行政法则一贯坚持直接调整。 弹性调整和刚性调整 共性调整和个性调整 实体调整和程序调整 第二章 经济法的概念及其产生与发展第一节 经济法概念的历史考察 一、国外经济法概念的萌芽和发展 1、经济法概念的语源：1755年摩莱里的自然法典一书中首次使用，但不是现实生活为基础的，空想社会主义。2、经济法概念的承继：1843年德萨米的公有法典中提到，但与前面一样，仅是一种与现实脱节的空想，只是内容更为丰富。3、经济法概念的雏形：1865年蒲鲁东工人阶级的政治能力一书中，提及经济法，是政治法和民法的补充和必然产物。已接近现代经济法的主张。4、经济法概念的诞生：1906年德国莱特世界经济年鉴中使用经济法，说明有关世界经济的各种法规概况。5在第一次世界大战期间和之后，经济法概念大量出现，并引起人们的研究。19221924期间，德国鲁姆夫经济法的概念和赫德曼经济法基础。二、国外经济法概念的初步形成1西方国家 金泽良雄 经济法是适应经济性即社会协调性要求的法，也就是主要为了社会调节的方式解决有关经济循环中所产生的矛盾和困难（市民法自动调节的局限）的法，换句话说，经济法也就是在资本主义社会，为了以国家之手（代替无形之手）来满足各种经济性的即经济协调性要求而制定的法。 丹宗昭信 经济法是国家规制市场支配之法，也就是“规制限制自由竞争行为的法”。斯米特托夫（英国） 认为其应是处于商法与行政法之间，与前者一起调整经济事务，与后者分享行政管理方法的法。2苏联 BB拉普捷夫 经济法是调整横向经济关系和垂直经济关系的一个统一的法律部门。特征：基于中央计划经济的要求，否定经济的市场自主性，实际上认为经济法涵盖了一切经济关系，而且这些经济关系都应处于国家的统制之下。 三、中国经济法概念的历史形成 经济法的概念最早在20世纪30年代传入中国，但开始系统研究则迟至70年代末。1概念的提出1978年7月胡乔木同志在其论文按照经济规律办事，加快实现四个现代化中，明确提出了发展经济立法与经济司法，“把国家、企业、职工的利益和各种利益关系，用法律形式体现出来”。随后，邓小平、叶剑英、彭真等中央领导人也在不同场合表达了类似的思想。21992年前的经济法概念（1）纵横说（2）密切联系论（3）综合说（4）经济行政法论（5）学科经济法论 31992年后的经济法概念 （1）经济协调关系说（2）需要干预经济关系说（3）经济管理与市场运行说（4）国家经济调节关系说（5）社会公共性说第二节 经济法的产生与发展 一、经济法产生的起点界定与不同学说 （一）存在四种观点：1经济法是在资本主义进入垄断阶段后才产生的；2近代经济法产生于19世界末，但不否认市民革命前的经济法；3随着国家的产生，经济法就产生，但垄断资本主义使其成为一个新的部门；4作为一个独立的法律部门产生于古代。（二）批判：1产生的内涵为独立法律部门的出现；2时间点的界定上述批判（三）我们的观点：产生于自由资本主义向垄断资本主义过渡和垄断资本主义确立阶段，各国情况不同，在19世纪末和20世纪初。二、经济法产生的社会根源 （一）市场缺陷和市场失灵1市场缺陷（1）概念：市场调节机制的局限性。（2）原因：第一，市场障碍，即在市场上存在阻碍市场机制发挥作用的因素，使得有些领域，市场机制不能进入施展其作用。主要涉及的是市场竞争秩序的问题。第二，市场的唯利性，是指投资经营者所关注的是经济利益，并往往重视眼前可实现的利益，有些经济领域它不愿意进入。主要涉及的是投资周期长、风险大的行业，私人资本不愿进入的问题。第三，市场调节的被动性和滞后性，是指市场主体掌握的信息严重不足和滞后，不能适时调整经营决策，往往等到市场供求严重失调、产品大量积压后才能作出反映，导致社会财富的浪费。2、市场失灵 （1）概念：指市场缺陷在生产社会化后，显露出来并引发严重的后果。（2）原因：第一，由于生产社会化，经营者通过资本积累和集中使企业规模不断扩大，少数大企业具有雄厚经济实力并取得市场支配地位。第二，产业革命后，科技和生产力的快速发展，经济部门、行业和产品不断更新，竞争激烈。所需投资规模大、周期长的行业，风险加大，私人资本不愿进入投资。第三，生产社会化后，市场滞后所引发的产品积压和社会财富浪费，呈现量大和周期短的特色，社会经济危机严重影响资本主义社会的发展。（二）国家调节机制与国家经济职能1国家调节机制的救济（1）针对市场障碍，国家强势介入市场，规制市场竞争秩序，打击垄断和不正当竞争。（2）正对市场的唯利性，国家作为财产所有者，以国有经济的方式介入高风险和高额投资领域。（3）针对市场的滞后性和盲目性，国家通过宏观调控社会经济的方式，保持国民经济的稳定发展。2国家职能的转变政治国家向社会性国家过渡。（三）法律体系的因变与经济法的产生民法的社会化与经济法的产生1政府失灵与法律规范的保障（1）政府失灵的原因首先，国家经济调节职能作为新生事务，国家及其政府并不熟悉，容易出现违背经济规律而行事的情况，严重影响社会经济的发展。其次，政府作为调节者，掌握着极大的行政权力资源，必须对其进行约束和限制，以保证该项权力的有效运行。（2）针对政府失灵的经济法2法律体系的演变及其思想理论基础（1）民法的社会化：修正自由主义和个体权利本位的绝对化倾向调整财产所有权绝对性、契约自由和过错责任制度（2）经济法的产生首先，民法社会化后，可以缓解些许矛盾，但其个人权利本位的价值取向，无法从根本上适应社会化的形势要求。其次，出现不同于民商法的经济法。三、经济法产生的经济学基础长期的自由放任使自由竞争的市场结构转化为垄断竞争市场，资本主义危机彻底打破了人们对市场无所不能的崇拜，现实的发展促使人们开始系统研究市场的缺陷与政府干预的合理性四、经济法产生的法哲学基础古典自然法学派到社会学派的转变德国耶林（18181892），法律应代表社会利益对私人经济进行必要的干预。美国庞德（18701964），20世纪的法应是社会化的法律，一方面促进个人主动精神，另一方面实现社会合作。五、经济法的发展 （一）德国 1、德国经济法的起步：19世纪末 （1）1896年5月，反不正当竞争行为斗争法，就商业竞争中违反诚实信用原则的行为进行规制。（2）1897年，德国最高法院判决，卡特尔协定只要不是对同业竞争者和非同业竞争者施加不正当的压力，不违反善良风俗，侵害营业自由，就是有效的。 2、20世纪上半叶的曲折发展：战争魏玛国战争（1）1909年6月，反不正当竞争法出台，增设“弹性条款”，以弥补1896年立法缺陷。（2）1910年，钾矿业法，遏制新设企业进入钾矿业。（3）一战期间，1915年，关于限制契约最高价格的通知；1916年，确保战争时国民粮食措施令，国家集中管理经济。（4）1919年后，根据魏玛共和国社会化计划，颁布卡特尔规章法、煤炭经济法、碳酸钾经济法等经济统制法律。（5）19231933年，德国加强竞争立法。（6）19341945年，为准备战争，德国开始对国家经济的管制。1934年，德国卡特尔变更法和德国强制卡特尔法；德国经济有机建设的法令。3、二战之后：社会市场经济下的德国经济法（1）竞争原则要求规范市场秩序反对限制竞争法与反不正当竞争法；1957年反对限制竞争法，迄今已经过六次修改；1909年反不正当竞争法，在经历十四次修改后，依然有效。1978年损害赔偿责任法1989年德国产品责任法（2）社会平衡原则要求规范社会保障就业促进法等；1969年就业促进法1975年社会法典（3）国家原则要求宏观调控1948年基本法；1957年联邦银行法；1969年经济稳定与增长促进法4、德国经济法发展的特点：（二）美国1、19世纪末20世纪初美国经济法：主要集中在反垄断法领域1887年州际商务法，禁止进行联合经营与订立运输协议。1890年谢尔曼法反托拉斯协议无效。当时的法律，目的仍然在于回复自由竞争的市场秩序。2、二战之前：反垄断法进一步加强 1914年克莱顿法，明确了哪些行为是无效的 。1918年联邦贸易委员会法 ，规定了权力机关 。1933年后的新政立法，金融计划，农业调整计划，全国工业复兴计划，救济和举办公共工程 3、二战后，美国经济法逐渐成熟，范围更为扩大 （三）日本1、一战之前未酝酿期。颁布一系列适应战时经济的法规；战时海上运输令等2、一战至二战期间形成：经济危机法律（农业危机与社会稳定）；卡特尔促进法；战时经济统制法。3、二战后的发展：（1）经济恢复期消除垄断成分和封建因素禁止垄断法（2）经济高速增长工农业现代化，中小企业促进，金融体制，对外贸易。六、经济法历史考察的意义 1经济法必须奠基于市场经济基础之上；2经济法须是国家干预市场和市场干预国家的有机统一体；3经济法的政府管理职能具有现代性，根据事实情况灵活转换。第三节 现代经济法的概念一、法律性质定义1概念：经济法是调整在市场经济运行过程中，现代民主政治国家及其政府为了修正市场缺陷、实现社会整体效益的可持续发展而履行各种现代经济管理职能时与各种市场主体发生的社会经济关系的法律规范的总称。2特征：（1）经济法植根于民主政治和市场经济之上；（2）经济法以社会整体长期利益为本位；（3）经济法的功能是修正市场缺陷；（4）经济法律关系的一方主体是国家及其政府；（5）经济法律关系产生的法律事实是国家管理市场二、法律规范定义1概念：经济法是以经济法律规范为核心或主体的规范性法律文件的有机总和。2特征：（1）经济法的制度内容，散见于不同的规范性法律文件中；（2）同一规范性法律文件中，可能存在经济法与其他部门法共存的现象。第四节 经济法的价值一、法的价值1法的价值概念法的价值是标志法律与人关系的一个范畴，这种关系就是法律对人的意义、作用或效用，以及人对这种效用的评价。2法的价值体系法的价值是由公平、正义、自由、平等、安全、秩序、效益等组成的一个体系，法的价值又称“法的价值体系”。3法的基本价值（1）秩序：按照法律规则所形成的社会生活状态。（2）效益：社会的进步（3）公平：相同的社会主体，得到相等的对待，包括形式公平和实质公平。（4）正义：较为抽象，包括分配正义、改正正义；社会正义、个人正义；实质正义、形式正义。4法的基本价值与其他社会规范价值的区别（1）法的价值范围限于国家范围内；（2）法的价值一般指涉及重大事项；（3）法更重视的是效益和公平。5法的价值取向法的价值取向是指人们在对法的基本价值进行认识、判断和评价的基础上，选择其认为可以利用的方面，并以此作为法的活动的基本方向。（1）国家主义，国家本位价值取向，资本主义社会之前。（2）个人主义，个体本位，自由资本主义时期（3）社会本位价值取向，19世纪末20世纪初二、经济法的价值1经济法价值之一秩序（1）这是关于经济领域和经济生活的秩序；（2）这是重在维护社会经济总体结构和运行的秩序。2经济法价值之二效益（1）这是经济效益；（2）主要是指社会总体效益；（3）并且是可持续发展的社会整体效益。3经济法价值之三公平（1）这是指经济生活的公平；（2）并且注重的是社会经济的总体公平。3经济法价值之三公平（1）这是指经济生活的公平；（2）并且注重的是社会经济的总体公平。4经济法价值之四正义主要体现在经济法上的公平5经济法的主导价值第三章 经济法主体及其行为第一节 国家经济管理法律关系概述 一、国家经济管理关系的概念 所谓的经济法律关系是指国家及其政府在管理经济过程中与各种市场主体发生的符合经济法律规范规定的权利义务关系。我们可以将之简称为国家管理经济法律关系或经济法律关系二、认定的条件 1经济法律关系须由经济法确认，这是法律关系与普通社会关系的根本区别所在；2经济法律关系最终表现为权利义务关系，但就国家这一方主体来讲往往表现为权力或权限；3经济法律关系的一方主体恒定为国家，另一方为各式市场主体。三、国家管理经济法律关系的构成 1经济法律关系主体（1）概念：指以自己的名义独立参加经济法律关系的当事人，是经济法律关系权利的享有者和义务的承担者。（2）分类管理者：国家（具有恒定性） 被管理者：包括各种经济运行过程的参与者，统称为广义“市场主体”。包括：狭义的市场主体（各类企业及经济组织）和中介组织（行业自律组织和中介服务机构）。 2内容（1）概念：指经济法律关系主体在参加该法律关系时所享有的权利和承担的义务。不同的经济法律关系主体享有不同的权利，也承担不同的义务。（2）国家（及政府）：一方面，享有的权利体现为一种经济权力，即经济管理权；另一方面政府的经济管理权是受到法律限制的，因此政府的经济权利又表现为一种经济权限。（3）狭义市场主体：一方面，对国家管理主体非法干预享有抗辩权；另一方面，当自己的合法权利受到侵害时享有救济权（4）中介组织：一方面，作为管理者时，享有经济权力和经济权限；另一方面，作为被管理者时，享有抗辩和寻求救济的权力。3客体（1）概念：指经济法律关系主体的权利义务所共同指向的对象。（2）分类：管理行为：国家及中介组织被管理行为：市场主体及中介组织抗辩和寻求救济的权力：市场主体及中介组织。第二节 国家经济管理主体及其行为一、国家经济管理主体的分类 1、横向上看（1）分类：行政机关和权力机关，但主要是行政机关。（2）权力机关作为国家经济管理主体的原因：首先，从理论上讲，最高权力机关有权干预我国的任何一个国家可以进入干预的领域，我国宪法实际上已经赋予了权力机关广泛的经济领域管理权。其次，当权力机关在实施制定国家发展规划等宏观调控职能时，其与政府和某些市场主体之间实际上也形成一定的调控法律关系，这一关系也应属经济法律关系之一。 2、纵向上看（1）分类：包括中央和地方机关（2）现状中的问题：首先，全国性立法中，地方政府的应有地位得不到确认；其次，地方性立法中地方保护主义的强烈抬头。3、地方级别上看分类：所有级别的地方机关，省、县、乡。4、内部看首先，人民政府及其下属经济管理职能机关是经济法主体其次，部门性管理机关则不直接实施经济管理职能，不是经济法主体。 二、经济行政主体的定位 （一）概念所谓经济行政主体，是指具有经济职能的各级政府及其所属部门或机构，而不具有经济职能的政府部门和机构，则不包括其中。（二）特征1经济性和管理性相结合（1）经济性主要表现在：首先，管理对象的经济性。经济行政主体的管理对象，宏观层面是国民经济的整体运行；中观层面是市场运行和市场秩序；微观层面是市场主体的经营管理活动。其次，管理手段的经济性。现代市场经济中，政府干预经济时，行政手段已经大幅度减少，更多采用的是经济手段，通过经济利益的调整和刺激，达到对市场的管理目标。（2）管理性，是指政府执行国家经济职能，尽管在对象和手段上具有经济性，但其行为本质上依然是管理行为。表现在：首先，经济行政主体作为国民经济管理者，应当追求管理目标，即可持续发展的社会整体效益。其次，经济行政主体作为国民经济管理者，应当遵循科学管理规则。2统一性和分工性相结合（1）统一性：是指面对整个市场时，政府是一个整体性的、抽象性的主体。表现在：第一，组织的统一。经济行政主体是代表国家（政府）管理经济的统一组织系统，各经济行政机关都只是该系统的构成单元。第二，目标的统一。处于不同层级和部门的各个经济行政机关虽然各有具体目标，但这些具体目标都只是国家（政府）管理经济的统一目标体系的组成部分，不得与国家总目标相悖。第三，规则的统一。各个经济行政机关管理经济的活动都必须遵循国家统一制定的法规、政策等规则.第四，权力的统一。各个经济行政机关的权力，都有统一的来源，下级经济行政机关的权力都来源于国家法律和上级机关的授权；各个经济行政部门的权力都来源于国家法律和所属政府的授权。第五，责任的统一。各个经济行政机关所承担的法律责任，都代表国家（政府）承担的，其所应支出的费用都统一来源于国家财政。（2）分工性首先，就层级来看，编制国民经济和社会发展计划等职能一般由国务院来实现，地方政府则承担与其管理权限相对应的经济职能。其次，就部门来看，全社会经济活动与国家财政收支有关的事务由财政部门来实现，对纳税人征收税款的事务由税务机关实现，等等。三、经济行政主体的经济法主体资格1经济行政主体和行政法主体的关系一般法和特别法的关系，具体包括：（1）经济行政部门设置，首先是由行政法规范，经济法对经济行政主体社会的规定，只起补充作用。（2）经济职权。行政法概括性规定行政主体的经济职权，经济法主要是针对具体的宏观调控和市场规制等关系对其中的经济行政主体的职权作出具体规定。（3）设立、变更。撤销程序。经济行政主体的设立、变更和撤销一般由行政法规定，但有些主体，在经济法中作出特别规定。中国人民银行法2经济行政主体资格立法应当遵循的原则（1）职权法定：经济行政主体的职权职能来自于法律的授权；未经法定授权，而以国家（政府）名义所实施的行为，在法律上均为无效。其内涵包括：首先，职权授予法定；其次，职权内容法定；再次，职权行使法定。（2）权限适当，立法机关赋予经济行政主体的职权，必须遵循现代市场经济中政府与市场互补的规律，限定其职权的边界。首先，对于经济行政主体而言，法不授权不为自由；其次，还必须在经济行政系统内部，本着权力优化配置的精神，合理确定经济行政职权的边界。（3）权责对称首先，经济职权和经济义务设定的统一；其次，经济职权和法律责任设定的统一。四、经济行政主体的双重身份（一）双重身份的界定1公共管理者：作为政权主体，对所辖区域内的公共事务行使管理权；2国有资产所有者：作为所有者主体，对国有资产和国有企业行使所有权。3两重身份的区别：（1）管理领域不同。前者的管理范围及于政治、经济、社会等各领域，不受所有制的限制；后者只限于国有资产的运行贺占有国有资产的机关、企事业单位。（2）管理目标不同。前者应当追求政治、经济、社会等多重目标，包括政权稳定、国家安全、宏观经济运行等；后者对经营性国有资产应当追求保值、增值目标，对非经营性国有资产应对拿过追求非营利性的使用效益目标。（3）干预方式不同。前者以公权介入的方式干预市场，相对于市场交易者和竞争者而言属于局外人；后者利用其资产进入市场，以其市场参与行为进行干预，不仅是干预者，还是竞争的当事人。（二）双重身份的存在模式1“主从分开”模式（1）范围：私有制国家（2）经济行政主体主要是公共管理者，其所有者身份处于从属地位；（3）公共管理者职能和所有者职能在主体归属和运行规则上相对分开。2“并重合一”模式（1）范围：社会主义计划经济体制的国家。（2）经济行政主体的双重身份处于并重地位；（3）经济行政主体既是公共管理者，又是所有者。3“并重分开”模式（1）范围：社会主义市场经济体制的国家。（2）经济行政主体的双重身份处于并重地位；（3）市场经济的一般规律要求公共管理者职能和所有者职能在主体归属和运行规则上相对分开。（三）双重身份分开的必然性弊端1政资不分，导致政企不分。2政资不分，导致目标错位和规则错位。（官商不分，官场如商场的现象）（四）双重身份分开的模式1机构分开，是指将执掌公共管理者职能的机构与执掌所有者职能的机构分开。2规则分开，是指就公共管理者职能和所有者职能分别设立各自不同的运行规则，允许同一实体拥有双重身份，当执行某种职能时，就使用与其相适应的规则。3具体措施：（1）就中央政府而言，赋予其双重身份，对全国经济事务及整个国有资产行使所有权。（2）就地方政府而言，赋予其双重身份，在法律法规授权的范围内行使一定的所有者职能。（3）就政府所属部门而言，由特定部门集中行使所有者职能，对某些特种国有资产则分别由相应的特定部门来行使所有者职能，其余部门则只是公共管理者。第三节 中介组织及其行为双重性格的经济法主体一、中介组织概述1概念：是指在经济法实现机制中，独立于政府与市场主体，但又介于他们之间的辅助管理主体，为政府干预市场、市场影响政府起中介作用的主体。2双重性格（1）对国家来说，中介组织既是管理的对象，又是国家管理市场主体的辅助力量和传导中介；（2）对市场主体来说，中介组织在某种程度上既是自己实现利益的助手，在某些领域又是自己的管理者。3特征（1）中介性：是指中介组织主要在政府对市场主体进行干预以及社会参与国家活动过程中发挥连接、沟通和传导作用。（2）公共性：是指中介组织属于非政府公共机构或组织。表现在如下方面：第一，以实现和维护公共利益为宗旨；这种公共利益本身是指一定领域和范围内不特定多数人的共同利益。第二，提供公共物品；第三，其行为具有公信力，其行为的效力或效果主要依靠公信力来支持和维持。（3）民间性：是指中介组织独立存在于政府系统之外，属于民间组织或机构，表现在：第一，组织具有自主性，实行自我管理；第二，工作人员不属于国家公务员序列；第三，主要经费来源一般不是国家财政拨款，由自己筹集；第四，每一类中介组织都具有一定的专业性。二、中介组织的功能1服务功能（1）为政府干预市场服务，接受政府的委托，对市场主体是否依照规定从事竞争经营服务等。（2）为市场交易和竞争服务。2干预功能（1）对市场主体的干预：一方面，微观市场方面，包括行业协会等对成员的自律管理；另一方面，宏观方面，国有资产投资机构等可以通过对国有资产投资方向等的选择落实宏观政策和措施。（2）对政府的干预：是指中介组织在其职责范围内，通过特定行为来制约政府，避免政府失灵。包括：第一，参与政府决策；第二，政府行为；第三，反馈市场信息。3协调功能（1）协调市场主体之间关系，包括协调单个市场主体之间关系和利益集团之间关系两方面。（2）协调市场与政府关系，使政府摆脱大量的具体微观事务，提高管理层次和宏观调控能力。三、中介组织的法律地位（一）中介组织与政府的法律关系1法律地位独立。（1）主要表现即为其民间性特征。（2）要求：首先，法律赋予中介组织以法人资格，以避免中介组织沦为政府的附属物；其次，法律也应赋予政府保障和促进中介组织享有独立地位的义务。2分工原则，合理的在两者之间配置公共资源。（1）效率原则，两者的分工应当有助于发挥各自的优势，效率互补。（2）承受力原则，政府职能向中介组织的过渡，取决于中介组织在既定的社会经济结构中所具有的承受力。（3）非均衡原则，又称差别原则或多样性原则。在不同领域，由于政府与中介组织之间承受力不同，导致分工不同，分权程度不同。3政府对其的监管（1）完善立法。完善中介组织立法，是政府监管中介组织的前提条件，包括中介组织设立、行为等多方面规则。例如行业协会限制竞争行为的规制。（2）完善执法机制。包括联合监管机制、主动查验机制和快速处置机制。（3）完善社会预警机制。（4）完善国民教育机制。（5）防范中介组织转化为非法牟利组织。4辅助政府干预：中介组织的经济干预处于辅助地位，从属、服务于政府干预。（1）提出议案，建议政府对某一领域进行规范和管理。（2）协助政府起草有关计划、规划、法规和政策。（3）解决纠纷，维护正常的社会经济秩序。5制约政府干预：构成对政府经济干预的制约。（1）对政府的行政立法和公共政策提出异议。（2）参加政府决策过程中的听证。价格法规定，公用事业价格、公益性服务价、垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价应建立听证会制度。参加与本行业有关的立法听证是行业组织参与政府决策的重要方式。（3）对政府行为提起行政复议或行政诉讼。但是，此中救济权只存在中介组织作为行政相对人的情况中；而中介组织对侵犯其成员合法权益的行政行为，无诉讼权。（4）支持提起行政起诉（二）中介组织与市场主体的法律关系1中介组织与一般市场主体的关系（1）民事关系（2）市场规制关系，会计师、审计师等机构对市场主体的规制。（3）社会保障关系。2中介组织与其成员市场主体的关系（1）自律关系一方面，其成员依照既定的社团章程，享有选择社团和退会的权力，社团和国家不得干预；另一方面，中介组织作为独立的社团法人，在章程（业务规则、专业标准）规定的范围内，依照章程规定的情形与方式，约束其成员的行为。（2）保护关系中介组织可以对其成员提供仅凭个体无法达到的权益。四、中介组织的分类（一）中介自律组织1概念：是指在市场经济中，由同类市场主体所组成，承担成员自律管理职能，以实现自我约束、自我帮助为目的的中介组织。2类别：（1）社会经济团体：是指各种综合性和专门性的行业协会，包括：证券业协会、轻工总会等。（2）其他自律组织，包括证券交易所、期货交易所、消费者协会。3特点：（1）非营利性，或称利润的非分配性。（2）民主性第一，成员的同类性，由同行业的市场主体组成；第二，成员的平等性，组织成员的权利义务相同。第三，加入和退出的自由性，但不排除违反法律、章程的主体被强制除名。第四，决策的民主性，成员在民主协商的前提下，根据少数服从多数的原则决定。（3）自律性：行业内部的自我监管，保护自己的利益第一，自我约束，约束成员的行为，使之符合法律规定和社会其他方面的合理要求。第二，自我规范，规范成员的业务活动，提高交易效率、规范交易秩序。第三，自我管理，对团体事务和成员间的公共事务，进行自我管理，提高管理效果，促进团体及成员的发展。第四，自我控制，将团体及其成员利益与社会整体利益合理的协调起来，自觉将团体及其成员利益的自我追求限制在社会许可的合理限度内。（4）互益性第一，成员间互益，成员在中介组织中得以相互促进各自的合理利益。第二，团体性互益，使本团体的利益能在不同社会团体利益均衡发展的前提下，得以实现。第三，与消费者互益，注重维护团体领域或行业的消费者利益。（5）契约性：中介自律组织成立的基础，即为团体契约，对全体成员均由约束力的公约，一般以章程的形式体现。（二）中介服务机构1概念是指在依法成立，并由专业人员组成的，经特许利用专业知识和专业技能为受托人提供经济鉴证等有偿服务，并承担相应法律责任的机构或组织。2类别：会计师事务所、审计师事务所、律师事务所、评估机构、拍卖机构等。3特征：（1）公证性，中介服务机构所提供的服务，具有公信力。（2）中立性，独立于政府和服务对象。（3）专业性，中介服务机构一般拥有专业技术或管理人员，专门从事政府许可的特定专业服务。五、中介组织的行为（一）中介自律组织的行为1自律管理行为（1）概念：是指中介组织通过内部组织机制的运行，规范组织成员的行为，维持组织内部的良好秩序，并使其与整个社会的法律秩序相协调的行为。（2）权力来源：组织成员的团体契约。（3）实现方式：首先，中介自律组织本身不具有强制执行力，靠成员的自觉遵守实现。其次，对于违反管理的成员，主要通过资格限制、市场准入、取消专业资质、影响商誉、剥夺成员资格等方式对其制裁。2授权管理行为（1）概念：是指中介自律组织根据法律的授权或有权机关的依法决定，对组织成员和其他相关市场主体进行管理的行为。（2）权力来源：法律法规的明确授权和有权机关依法作出的决定。证券法第115条规定：证券交易所应当对上市公司及相应信息披露义务人信息披露进行监督，督促其依法及时、准确的披露信息。（3）实现方式：国家强制力为后盾。3团体利益代理行为（1）概念：是指中介自律组织保障组织成员的集体利益，为组织成员谋求利益的行为。（2）权力来源：团体契约。（3）分类：第一，对内的团体利益代理行为，包括内部利益协调行为、培育专业市场行为、团体内互助行为。第二，对外的团体利益代理行为，包括促进对外交流行为、集体抵御不法侵害行为、反倾销诉讼发起行为等。4接受管理行为（1）概念：作为广义市场主体的中介自律组织，需要接受国家的管理，以保证其职能的行使能够达到国家法律设计的要求。（2）中介自律组织的违法行为主要表现：第一，中介自律组织从事营利性活动，违背其非营利性宗旨。第二，中介自律组织通过行业统一价格的方式，以固定价格限制市场竞争。（二）中介服务机构的行为1中介服务监管行为（1）概念：是指中介服务机构接受市场主体或者国家机关、中介自律组织的委托，对特定市场主体进行专业监管，从而履行其中介监管职能。（2）权力来源：中介服务机构所具备的专业职能，并且得到法律的确认。（3）分类：会计监管、审计监管、法律中介监管2接受管理行为第四节 市场主体及其行为一、作为经济被管理主体的市场主体 国家和中介组织均可对其进行管理 二、管理行为 1、接收管理行为，这一义务是强制性的。2、抗辩及救济行为第四章 经济法的基本原则第一节 概述一、概念 经济法基本原则是效力贯穿经济法立法、执法、司法始终的根本原则，是对作为经济法主要调整对象的国家履行现代经济管理职能所发生的经济关系的本质和规律以及立法者在经济领域所施行政策的集中反映，是克服法律局限性的工具。 二、作用 促进经济法律体系的完善；作为经济法主体的行为准则和司法机关的审判依据。 三、确定的标准 1、必须是法学范畴的基本原则：资源优化配置原则即为经济学内容2、必须是经济法特有的原则3、必须是经济法调整的所有社会关系所普遍适用。4、必须是经济法基础理论领域的基本原则第二节 经济民主原则一、经济民主的含义 民主，就是尽可能的使其人民同时获得更多自由和更多平等的政治制