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国际引渡合作规则的新发展 黄 风2006-07-26 15:59:50来源：法学时评网【编者按：国际引渡合作一直是法学和国际政治领域备受关注的课题，处理起来十分困难，论域包含司法主权、国际人权、国际关系、国际刑事司法合作等范围。现今世界上主要依据主权边界而形成的各个法律和司法系统，空间效力通常仅存于各自系属主权控制之内，这就导致了刑事司法合作的必要以及由此提出的引渡合作要求；然而由于各法律和司法系统在不同主权国家之间存在不容忽视的差别，且涉及主权者之 间的利益衡量、观念沟通、法治互认以及主权互信的前提，因此交涉起来往往是十分困难。尤在政治庇护和国际人权保护兴起之后，国际引渡合作更是错综复杂。黄风先生本文在动态的意义上，从国际引渡合作新发展的视角，通过立足于材料分析的深描，精妙地处理了这个复杂论题，其研究堪称动态式研究和深描式研究的一种典范。具体而言，作者通过九个角度的观察，即放弃或者变通引渡问题上的“条约前置主义”，以相互承认逮捕令为基础的逃犯移交制度日臻成熟，政治犯罪例外原则的适用范围越来越受限制，人权保护条款地位上升且越来越具体，死刑不引渡已变为刚性原则，关于国民引渡的限 制不断放宽等，以对变迁语境挖掘讨论的深度，给读者呈现了有关国际引渡合作现行规则的一幅较为完形的素描。】 最近十几年来，各国缔结了大量涉及引渡合作的双边条约和多边公约，许多国家修改了自己的引渡法，有的国家甚至在不长的时间内数次修改引渡法。1 认真研读这些关于引渡合作的法律文件，可以从中感悟到国际刑事司法合作的一些理念更新和制度变革。同时，从完善我国引渡制度、提高有关的缔约水平和进行引渡合作的实务操作的角度，也不能不特别关注这些国际引渡合作规则的新发展。一、 放弃或者变通引渡问题上的“条约前置主义” 在引渡问题上的“条约前置主义”2 是指一些国家的法律要求以与请求国存在双边引渡条约关系作为开展引渡合作的前提条件，在不存在这种双边条约关系的情况下就无法向外国实行引渡。英美法系国家的传统引渡法多采用此制度。 3 实际上，任何一个国家都难以或者不可能与所有外国缔结双边引渡条约，因此，“条约前置主义”严重地限制了引渡的合作范围，不仅实行“条约前置主义”的国家只能向数目有限的伙伴提供引渡合作，而且他们向外国提出的引渡请求也往往因不符合互惠原则而遭到拒绝。在这样的形势下，原来采取“条约前置主义”态度的国家纷纷通过立法程序改变这一立场。这种改变主要表现为以下几种形式：（1） 明确允许在无双边条约关系情况下开展引渡合作 英国曾经是典型的“条约前置主义”国家，4 它新近颁布的2003年引渡法第70条（7）款不再把条约或者预先的安排规定为适用该法的前提条件，而是要求有关领域以“认可的方式（in the approved way）”提出引渡请求，即由有关法域负责提出引渡请求的权力机关或者外交或领事代表提出引渡请求，上述机关或代表的资格须获得英国国务大臣（Secretary of State）的承认。 英国最新引渡立法对“条约前置主义”的彻底放弃也反映在关于“特定性原则”问题上，2003年引渡法第95条（3）款不仅仅将请求方与英国缔结的引渡条约条款规定为“特定性安排（speciality arrangements）”，而且也将请求方相关的“法律”规定解释为特定性安排，这意味着，某些与英国开展引渡合作的基本规则并非必须通过双边条约加以确定。 先于英国放弃“条约前置主义”的国家是新西兰，它的1999年引渡法第12条规定：对于新西兰未与之缔结引渡条约的国家，可以根据本法执行该国提出的引渡请求。紧接着，第16条规定：总督可以根据司法部长的建议，采用枢密院令，对未与之缔结引渡条约的并且不属于英联邦成员国的国家，适用本法的有关规定。 印度则早在1993年12月就修改了1962年引渡法，在该法第3条中规定：中央政府可以颁布命令，决定将引渡法中的相关规定适用于“在该命令中指明的国家”，而无论与该外国是否缔结了双边引渡条约。 南非也于1996年修改了1962年引渡法，授权总统可以根据具体情况与任何外国达成协议，在互惠的基础上，依据引渡法向该外国移交逃犯。（2） 允许将多边公约或者个案协议作为引渡合作的依据 尼泊尔1988年引渡法第2条一方面规定：可引渡犯罪的范围以及可与之开展引渡合作的外国均应当依据“引渡条约”加以确定，另一方面对“引渡条约”作出较为宽泛的解释，认为这一概念既指与尼泊尔缔结的双边条约，也包括尼泊尔加入的多边国际公约。 澳大利亚1988年引渡法第5条对“引渡条约”的解释是：有关外国和澳大利亚均为缔约方的、全部或者部分涉及移交因犯罪而受到指控人员或被定罪人员的条约；为了强调这一概念不局限于双边条约，有关的解释条款特别在括号中注明：“无论是否其他任何国家也为该条约的缔约方”。 加拿大1999年引渡法则在此基础上更进一步，它不仅在第2条中规定“引渡协定”涵盖多边公约，而且还在第10条中规定：在不存在引渡协定的情况下，经征得司法部长的同意，外交部长可以与有关外国就个案达成“特定协议（specific agreements）”，以便执行该外国的引渡请求。 加拿大的上述模式似乎借鉴的是英国1988年刑事司法法中的相关改革，这部英国法律第1条规定，“引渡安排”可有两种形式，即：除了“总体的引渡安排”以外，与一个没有作出总体安排的国家，可以为在特定案件中实施本法本编而作出“特定的引渡安排”。当然，如上所述，英国2003年引渡法又进行了更彻底的改革，在引渡问题上完全放弃了“条约前置主义”。（3） 允许极个别情况下的例外 美国基于三权分立原则，在引渡问题上特别注重国会对行政部门外交权的制约，因而一直严守条约前置主义。即便如此，它还是于1996年对合众国法典第18编第209章第3181条关于引渡法规的适用范围与限度的规定进行了修订，引入了一种在无双边引渡条约关系情况下的合作可能性，即：如果在外国受到指控的犯罪属于针对海外美国国民的暴力犯罪，即使美国与该外国没有缔结任何关于引渡的协定或条约，美国也可以向该外国引渡犯罪嫌疑人。但是，这样做须符合下列条件：（一）犯罪嫌疑人不是美国国民或者永久居留者；（二）外国政府向美国司法部提供了足够的犯罪证据材料；（三）被指控的犯罪不具有政治性质。 虽然美国法律对“条约前置主义”的上述通融明显地出于保护本国国民安全的意图，但这也表明它的有关立法已经出现了松动迹象。二、 以相互承认逮捕令为基础的逃犯移交制度日臻成熟 随着在一些国家或者一些区域法律一体化的发展，传统的引渡制度的基础正在发生根本改变，引渡不再仅仅被认为是“国际礼让”和相互提供便利的法律程序，而更多地被理解为共同体成员国在法制方面相互信任并相互承认司法裁决的法律程序，因而，官方形式主义的引渡请求书不再重要，人们更加尊重合作伙伴发出的、具有法律强制力的司法文件，即对逃犯的逮捕令。（1）欧盟的“欧洲逮捕令”制度欧洲国家自1957年缔结欧洲引渡公约以来，为了不断扩大引渡合作的范围、简化程序、提高效率，先后于1975年和1978年签定了两份附加议定书，并且于1995年和1996年缔结两项具有补充意义的欧盟成员国之间的引渡公约。但是，欧盟国家仍感到上述修修补补不足以适应法律和司法一体化的进程，它们认为：相互承认司法裁决和判决应当成为民事和刑事司法合作的基石。“在引渡问题上，实行相互承认司法裁决和判决的原则意味着：每个国家的司法机关应当采用最简化的程序实际承认由其他成员国司法机关提出的移交某人的请求。” 5 2001年9月25日欧共体委员会作出关于欧洲逮捕令和成员国间遣返程序的委员会框架决定，从2004年7月1日起，该决定取代了1957年欧洲引渡公约及其1975年和1978年附加议定书、1995年欧盟成员国间简易引渡程序公约、1996年欧盟成员国间引渡公约等法律文件。 欧洲逮捕令制度的目的是相互强制移交逃犯，是建立在充分信任和承认请求国司法裁决基础之上的。只要请求国对被请求人发出了按照统一格式填写的“欧洲逮捕令（european arrest warrant）”，并且有关犯罪属于被欧盟各国列入犯罪清单中的罪行，6 被请求国司法机关即应依据此逮捕令对该人实行逮捕，在经过比较简捷的司法审查之后，就可以将其移交给请求国司法机关。它增强了引渡审查的司法性，政治审查和行政审查被取消，从而提高了引渡合作的效率。它同时取消了公民不引渡的原则，考虑引进欧盟公民籍制度，欧盟各国的国民现在好象都成为了“欧洲公民”。它还废除了双重犯罪原则和特定性原则。 移交被请求人的请求只能依据以下几项理由加以拒绝：(一) 执行国认为针对某些犯罪执行欧洲逮捕令将违背该国法律制度的基本原则；(二) 执行国认为有关犯罪并不是发生或者至少不是部分发生在签发国境内；(三) 不符合一事不再理原则，即：执行国已对被请求人的同一行为作出裁决，或者已决定不提起或撤销诉讼；(四) 执行国对有关犯罪实行大赦；(五) 执行国认为被请求人享有豁免权；(六) 被签发的欧洲逮捕令缺乏必要的信息，或者不能据以辨别被请求人的身份。 新的欧洲逮捕令制度还引进了一项重要的原则，即：一体化原则（principle of integration），根据这一原则，如果执行国认为在本国执行刑罚更有助于被请求人重返社会，并且被请求人也同意在执行国执行由签发国宣告的刑罚，它可以拒绝移交（第33条）；或者以实行被判刑人移管作为移交被请求人的条件（第36条）。 随着欧洲逮捕令制度的实行，在欧盟成员国的刑事司法合作中，“移交（surrender）”一词似乎取代了“引渡（extradition）”一词。可以说，欧洲逮捕令制度在引渡合作领域带来了一场新的变革。（2）英联邦国家间的签注逮捕令制度 “签注逮捕令（endorsement of warrant）”制度曾经是英国与爱尔兰之间一种特殊的引渡合作机制，现在它已经英联邦（Commonwealth）各成员国之间广泛采纳。2002年11月在英国金斯敦修订的关于在英联邦范围内引渡的伦敦安排第3条（1）款允许根据由请求国签发的并且经被请求国主管司法机关签注的逮捕令引渡逃犯。 签注逮捕令制度同样以相互承认和执行司法裁决作为引渡逃犯的便利条件，它表现为：在引渡合作的情况下，被请求国直接根据请求国签发的逮捕令拘捕被请求引渡人，被请求国司法机关不再重新签发逮捕令，而只是以签注的形式对请求国签发的逮捕令予以认可。该制度一般有以下特点：（一）经过签注的外国逮捕令在被请求国具有与本国司法机关签发的逮捕令相同的效力。例如，津巴布韦1982年引渡法第5条（3）款规定：根据该法第5条（2）款签注的外国逮捕令“应当在津巴布韦全境具有充分的权力，可据以为本法的目的逮捕和羁押该逮捕令所列举的人员。”（二）请求国司法机关签发的逮捕令是启动引渡程序的主要法律文件，它不再仅仅是支持引渡请求的附属性文件，被请求国可以不要求请求国另外提出引渡请求。例如，英国2003年引渡法把与之实行签注逮捕令制度的法域列为“1类法域（category 1 territories）”，只要英国的“指定机关”证明已经收到了上述法域司法机关的签发的逮捕令，英国司法机关即可决定对被拘捕者进行引渡听审程序，无须等待该法域提出引渡请求。 7（三）被请求国可以基于对请求国主管机关刑事追诉活动依据的信任，简化关于证据材料方面的要求。例如，新西兰1999年引渡法第25条允许所谓“经豁免的国家（exempted country）”在引渡听审中向新西兰司法机关提供支持其引渡请求的“证据概述（a summary of evidence）”，而无须提供新西兰有关诉讼规则所要求的“证据”。 需要说明的是，英联邦是一个比较松散的法律共同体，这种松散性也体现在签注逮捕令制度的适用上：在英联邦范围内，签注逮捕令制度不是一种统一适用的制度，而是一种任择性制度，每个成员国均有权选择对其他成员国适用该制度或者不适用该制度，这种任择性在关于在英联邦范围内引渡的伦敦安排金斯敦修订文本第3条中得到体现。 此外，有的国家还把签注逮捕令制度普遍适用于与自己开展引渡合作的所有外国，例如，根据津巴布韦1982年引渡法第5条（2）款的规定，对于所有依据引渡协定向津巴布韦提出引渡请求的外国，津巴布韦主管法官均可对随引渡请求提交的外国逮捕令予以签注。（3） 澳大利亚与新西兰之间的特殊安排 如果研读澳大利亚1988年引渡法和新西兰1999年引渡法，人们会发现其中包含着关于两国引渡合作的某些特殊安排，这种特殊安排以英联邦签注逮捕令制度为基础，引进了一些更优惠、更简捷的程序，使双方相互的引渡请求审查活动更具有形式性并且更为快捷。 给人以最深印象的是：明确禁止在引渡听审中对案件事实进行实质性审查。在这个问题上，澳大利亚1988年引渡法第34条（4）款规定：“在依照本条进行的听审程序中，被请求引渡人无权提交证据，以反驳关于该人涉嫌从事构成新西兰签发的并经签注的逮捕令所针对之犯罪的指控，而且法官也无权接受这样的证据。” 新西兰1999年引渡法第47条则授权审理由澳大利亚提出的引渡请求的法官，在进行法定范围的形式审查之后立即对被请求引渡人签发移交令，无须提请司法部长对该引渡请求进行行政审查并签发引渡令，除非出现特定例外情形。8（4） 意大利与西班牙之间的特殊安排 2000年11月28日意大利与西班牙签定了意大利共和国与西班牙王国关于通过在共同执法领域采取超越引渡的措施追究严重犯罪的条约，宣布对于某些严重犯罪（例如：至少可判处4年以上监禁刑的恐怖主义犯罪、有组织犯罪、贩卖毒品罪、贩卖武器罪、贩卖人口罪、对未成年人的性犯罪等）建立“共同执法领域（spazio di giustizia commune）”，采用超越引渡的措施开展移交逃犯的合作，即：根据相互承认司法裁决和拘捕决定的原则，不经正常的引渡审查程序而移交逃犯，不再评估那些在引渡程序中所审核并且可能引起争议的法律问题，“例如：有关行为是否必须在两国均被规定为犯罪，该犯罪是否根据任何一方的法律制度已经超过时效，缺席判决对于被请求国是否合法，对于这些问题将不再进行审查，因为在上述条约中没有提出这样的要求。此外，将不再适用特定性规则或原则，也就是说，不像在引渡中那样，为了能够针对在引渡前实施的、未列入引渡请求中的犯罪进行追诉或者执行限制人身自由的决定或处罚决定，应当获得关于扩展引渡的准可。” 9 意大利与西班牙的这种特殊安排后来在很大程度上被欧盟的欧洲逮捕令制度所采纳。三、 政治犯罪例外原则的适用范围越来越受限制 政治犯罪例外曾经是国际引渡合作中一项非常重要的原则，但是，随着国际社会对打击跨国有组织犯罪、恐怖主义犯罪、腐败犯罪以及各种危害人类基本权利和生存的犯罪的重视并且认识的统一，政治犯罪例外原则的“安全阀”作用越来越降低，人们更加关注不要让这一原则成为犯罪分子躲避制裁的护身符。近十几年来，各国通过国际协定不断将某些可能与政治因素发生联系的犯罪做“非政治化”处理，将其排除或者有条件地排除在政治犯罪例外原则的适用范围之外；在引渡案件的处理中，各国也越来越谨慎地对待这一原则，使其适用几率越来越小，事实上，在一些针对重要政治人物的引渡案件（例如：智利前总统皮诺切特引渡案和秘鲁前总统藤森引渡案）中，被请求国在谢绝引渡请求时都没有轻易援引政治犯罪例外的原则。（1）对恐怖主义犯罪的非政治化 1996年9月27日制定的欧盟成员国间引渡公约在很大程度上排除了“政治犯罪不引渡”原则的适用。该公约第5条第1款规定：“为适用本公约之目的，被请求成员国不得视任何犯罪为政治犯罪、与政治犯罪有关的犯罪或基于政治动机的犯罪。”虽然该条第2款允许各缔约国对上述规定的适用范围提出保留，但对于惩治恐怖主义犯罪的欧洲公约第1条和第2条列举的犯罪，则必须适用该规定，也就是说，对于劫机、谋杀、伤害、绑架、爆炸等某些严重危害公共安全或人身权利的暴力犯罪，在引渡问题上，不得将其视为政治犯罪、与政治有关的犯罪或基于政治动机的犯罪。 1997年12月15日于纽约通过的联合国制止恐怖主义爆炸公约第11条规定：为引渡或司法协助的目的，不得将在公共场所、国家或政府设施、公共交通系统或基础设施，或是向公用场所、国家或政府设施、公共交通系统或基础设施投掷、放置、发射或者引爆爆炸装置或致死装置的犯罪行为视为政治犯罪、同政治犯罪有关的罪行或由政治动机引起的罪行。 1999年12月9日于纽约通过的联合国制止向恐怖主义提供资助的国际公约第14条规定：为引渡或司法协助的目的，不得将以任何手段，直接或间接地非法和故意地提供或募集资金，以资助本公约附件所列公约规定之犯罪或其他恐怖主义行为的犯罪视为政治犯罪。 许多国家在缔结双边引渡条约时都明确把恐怖主义犯罪排除在政治犯罪例外原则的适用范围之外，还有的国家为实现这样的排除而修订了原有的引渡条约，例如，美国与英国在2003年3月31日就引渡问题签署了一项补充条约，10 规定：对于劫持或破坏民用航空器的犯罪、侵害应受国际保护人员的犯罪、劫持人质罪、谋杀罪、屠杀罪、绑架罪、涉及武器或爆炸物并造成严重财产损失的犯罪，无论出于怎样的理由，均不得援引政治犯罪例外原则免除对犯罪嫌疑人的引渡。（2）对腐败犯罪的非政治化 对于贪污贿赂等腐败犯罪，在开展引渡合作时是否应应当将其排除在政治犯罪例外原则的适用范围之外？围绕这个问题，负责起草联合国反腐败公约的特委会曾有过长时间的和激烈的辩论。由于腐败犯罪的主体经常由公职人员、甚至高级公职人员构成，为了防止这些人员在逃跑到外国后，利用自己的政治身份或者其他与政治有关的借口为自己的罪行开脱，对抗针对其开展的引渡合作，包括中国在内的一些国家的代表要求在引渡问题上实现对腐败犯罪的非政治化，也就是说，在联合国反腐败公约中明确宣布：对腐败犯罪不适用政治犯罪例外原则。但另一部分国家则对此提出异议，它们担心某些国家打着反腐败的旗号迫害改革者或持不同政见者，因而希望在引渡问题上仍然保留政治犯罪例外原则。 11 作为一种折中的方案，法国代表团提出在有关案文中加进限制性条件，即：对腐败犯罪的非政治化以“不违反被请求国的国内法基本原则”为条件，但这一条件遭到反对，被认为是在用国内法削弱国际公约规范的效力。在联合国反腐败公约草案三读的最后时刻，各方同意将腐败犯罪的非政治化限定在依据该公约开展引渡合作的情况下，也就是说，只有当各缔约国使用本公约作为引渡合作的依据时，才不得将公约所规定的犯罪视为政治犯罪。最终，2003年10月31日于纽约通过的联合国反腐败公约第44条第4款规定：“在以本公约作为引渡依据时，如果缔约国本国法律允许，根据本公约确立的任何犯罪均不应当视为政治犯罪。”（3）对国际犯罪的普遍非政治化趋向 虽然并不是所有多边国际公约均将自己所列举的犯罪排除在政治犯罪例外原则的适用范围之外，但是，不少国家在引渡的立法或缔约实践采取了一种将所有国际犯罪非政治化的态度，即：对于所有由多边国际公约惩处的国际犯罪均不认为属于政治犯罪。 加拿大和意大利于2005年1月缔结了一项取代1981年双边引渡条约的新条约，其中第2条a款规定：如果“行为构成意大利和加拿大均加入的多边国际协定列举的犯罪并且根据该协定缔约国承担或者引渡或者将案件提交主管机关起诉的义务，”则不属于政治犯罪或具有政治性质的犯罪。 中国在分别与阿联酋和莱索托缔结的双边引渡条约中也引入了类似的条款，在排除适用“政治犯罪不引渡”问题上规定得比较宽泛，例如中国与阿联酋引渡条约第3条第2款（二）项，它规定“缔约双方均为当事方、且规定当事方有或者起诉，或者引渡义务的国际公约中规定的犯罪”，不应被视为政治犯罪。 有些引渡立法和引渡条约为上述非政治化条款附加了一定的条件，即：多边国际公约也对有关犯罪做出非政治化规定。例如：马来西亚1991年引渡法第9条（1）款（b）项规定：如果某一行为根据马来西亚和提出引渡请求的国家均已加入的多边协定构成犯罪，并且“针对该犯罪无论行为是否具有政治特点或理由均应对有关人员实行引渡或者起诉”，则不得将该犯罪视为政治犯罪。中国和巴西引渡条约第3条第2款规定：“双方均为缔约国的国际公约不视为政治犯罪的罪行在任何情况下均不被认为是政治犯罪。”四、 人权保护条款地位上升且越来越具体 与政治犯罪例外原则的发展趋向相反，人权保护条款却越来越受到重视并且越来越具体和细致。即使是在一些有着比较密切的引渡合作关系、甚至建立了某种超越一般引渡规则的特殊移交逃犯安排的国家之间，政治犯罪例外原则可以变通，但人权保护条款则仍然保持着刚性条款的地位，是不容置疑的。12 即使对于某些最被深恶痛绝的犯罪，国际社会可以将其做非政治化处理，但对被请求引渡人的人权保护却仍然是不可动摇的。例如，1997年制止恐怖主义爆炸事件的国际公约在宣布对所列举的犯罪不适用政治犯罪例外原则之后，马上申明：“如被请求的缔约国有实质理由认为，要求为第2条所列罪行进行引渡或要求为此种罪行进行相互法律协助的目的是为了因某人的种族、宗教、国籍、族裔或政治观点而对该人进行起诉或惩罚，或认为顺从这一请求将使该人的情况因上述理由受到损害，则本公约的任何条款不应被解释为规定该国有引渡或提供相互法律协助的义务。” 在引渡问题上的人权保护条款被拟订得越来越细致，主要表现在以下方面：（1）传统的“防止迫害”条款 “防止迫害”在有的国家引渡法中被称为“非分考虑（extraneous considerations）”条款。13 新西兰1999年引渡法第7条将该条款进一步细分为两款：(b) 虽然表面上以可引渡之罪为对象，但要求引渡实际上是为了因种族、宗教、国籍、性别、政治见解进行追诉或者惩罚；(c) 被引渡人可能因上述因素在审判中受到影响，或者受到惩罚或其他剥夺人身自由的措施。根据该法第11条的规定，这一限制性条款是不受任何引渡条约变通的。 在联合国特委会讨论联合国反腐败公约时，有的代表提出疑问：既然对腐败犯罪在引渡合作中可以不适用政治犯罪例外原则，是否还有必要保留“防止迫害”条款呢？后来经过澄清，与会代表形成一致认识：政治犯罪例外条款与“防止迫害”条款具有不同的性质，前者针对的是被请求引渡人的行为，后者针对的是请求国的追诉活动，防止这种追诉活动产生侵犯基本人权的后果。因此，这一条款应当独立于政治犯罪例外原则而完全加以保留。（2）保障基本诉讼权利的条款 2000年通过的联合国打击跨国有组织犯罪公约和2003年通过的联合国反腐败公约，不同于以往的国际公约，引人注目地在有关引渡的一条中加进了这样一款：“在对任何人就本条所适用的任何犯罪进行诉讼时，应当确保其在诉讼的所有阶段受到公平待遇，包括享有其所在国本国法律所提供的一切权利和保障。”一些国家的引渡立法也把请求国能否公正执法和采用正当程序确定为是否与之开展引渡合作的条件，例如，新西兰1999年引渡法第8条把有关的刑事检控活动“不符合公正执法的要求（not made in good faith in the interests of justice）”列为拒绝引渡的理由之一。 基于对被请求引渡人基本诉讼权利的保护，缺席判决被大多数国家视为无效的，那些依然保留缺席审判制度的国家发现自己在请求引渡时遇到了越来越难以逾越的法律障碍。例如，近几年来，意大利大量根据缺席判决而向外国提出的引渡逃犯的请求受到拒绝，其中包括涉及140名犯有恐怖主义罪行的逃犯的引渡请求，在这种背景下，意大利于最近颁布了一项法令，规定：受到缺席判决的人自实际知晓该判决之日起30日内有权对缺席判决提出上诉。即便是这种经过修改的缺席审判制度仍被欧洲法院在有关引渡的申诉案件中认定为违反“公平程序”的原则。14（3）确保被引渡人与权利保护机关间的联系 1979年通过的反对劫持人质国际公约在引渡合作问题上规定了一个特殊条款：如果被请求引渡人的处境可能因“有权行使保护权利的国家的适当机关无法与其联系”而受损害，引渡请求不得予以同意（第9条1款）。英国2003年引渡法第16条和第83条明确将上述关于被请求引渡人可能无法与负责其权利保护的机关进行联系的情形规定为拒绝提供引渡合作的理由。（4）加强对未成年人权益的特别保护 当被请求引渡人是未成年人时，一些关于引渡的国内立法或国际条约要求被请求国应当特别考虑对其基本权益的保障，允许被请求国基于这种特殊的人权考虑拒绝引渡请求。例如，意大利与加拿大于2005年1月缔结的双边引渡条约第4条1款（b）项规定：“当根据被请求国的法律，被请求引渡人在实施犯罪时是未成年人，并且请求国对该人将适用的法律与被请求国关于未成年人的法律基本原则不相容时”，可以拒绝有关的引渡请求。（5）对监狱条件的重视 请求国的监狱条件也成为一些国家主管机关在决定是否准予引渡时考虑的重要情况，这里所说的监狱条件包括监狱的生活条件、人道主义的待遇程度、是否存在刑讯等情况。例如，德国司法部曾经专门派员考察过俄罗斯的一些监狱，认为有些监狱的条件是可以接受的，因此，如果被请求引渡人在移交后可能去这样的监狱服刑，德国司法机关在审查俄罗斯提出的引渡请求时一般不会以监狱条件不符合人道主义标准为理由予以拒绝。（6）将引渡审查程序与庇护程序联系起来 为了增加对被请求引渡人基本人权的保护，一些国家允许被请求引渡人随时提出关于庇护的申请。例如，英国2003年引渡法第39条和第121条允许被请求引渡人在自引渡审查程序启动之后的任何时候（直到被实际移交之前）向国务大臣提出庇护请求，从而使引渡审查程序与庇护申请程序联系起来，赋予被请求引渡人又一项与人道主义保护相关的行政救济手段。 在我国与一些国家缔结的双边引渡条约中，关于庇护的条款也经历了一个微妙的演变过程。最初，由于一些国家不接受“政治犯罪”的概念，因而“受庇护的权利”曾经是政治犯罪例外原则的替代表述形式；15 但到了后来，出现了“政治犯罪”与“受庇护的权利”相互并行的情况，16 这表明：在中国和有关缔约国的引渡案件审理中，申请庇护可以成为独立于关于政治犯罪问题审查的一项人权保护措施。（7）防止酷刑条款 1984年在纽约签定的联合国禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约第3条第1款规定：“如有充分理由相信任何人在另一国家将有遭受酷刑的危险时，任何缔约国不得将该人驱逐、推回或引渡至该国。”在引渡合作中，本公约的所有缔约国都可以直接援引该规定拒绝外国的引渡请求。有的国家还在引渡立法或条约中作出这方面的明确规定，例如，我国2000年引渡法第8条（7）项规定：如果“被请求引渡人在请求国曾经或者可能遭受酷刑或者其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或者处罚”，应当拒绝引渡。五、 死刑不引渡已变为刚性原则 在可能对被引渡人判处或者执行死刑的情况下拒绝引渡，在几十年前还算不上国际引渡合作的基本原则之一，主要表现为一些国家关于引渡问题的国内立法中一种限制性规定，而现在这一规定正在快速普及，出现在越来越多的引渡条约当中，并且成为引渡合作中使用频率较高的拒绝理由或者限制性条件。可以说，死刑不引渡正在从特殊规则上升为普遍原则，它的伸缩性不断在降低，有时候坚硬得不容妥协或商量。（1）死刑不引渡条款已成为引渡条约的一般性规定 如果翻阅一下近二十年来各国缔结引渡条约，人们会发现死刑不引渡条款已经普遍存在，它也被写入了1990年通过的联合国引渡示范条约（第4条（d）项）。它的普遍性还可以通过下列事实证明：死刑不引渡原则的采纳已经不再与开展引渡合作的国家是否仍然保留死刑问题存在必然联系，那些已经废除了死刑的国家在相互缔结引渡条约时同样会重申死刑不引渡原则，那些仍然保留死刑的国家在相互缔结引渡条约时也可能要求确立这一原则。例如，澳大利亚与荷兰均已废除了死刑，但这两个国家于1988年缔结的双边引渡条约第3条2款（c）项依然写道“当被请求引渡人受到指控的犯罪涉及死刑时”，可以拒绝引渡，除非请求国保证将不判处死刑，或者，如果已判处，将不执行死刑。菲律宾和印度尼西亚是两个仍然保留死刑的国家，它们缔结的双边引渡条约同样包含着一个关于死刑问题的专门条款，即第10条，规定：“如果引渡请求所针对的犯罪根据请求方的法律可判处死刑，并且针对这样的犯罪被请求方的法律未规定死刑或者通常不执行死刑，可以拒绝引渡，除非请求方提供的保证足以使被请求方相信死刑将不被执行。”（2）死刑不引渡条款受到特别强调 死刑不引渡条款在国际条约中的地位也变得越来越重要。例如，欧盟与美国于2003年缔结了一项引渡协定，在引渡合作的限制性情形问题上，该协定没有再去提及政治犯罪例外、国民不引渡、一事不再理等原则，偏偏设专条调整死刑不引渡问题，规定：“当引渡请求所针对的犯罪根据请求国的法律可判处死刑，并且根据被请求国的法律不可判处死刑时，被请求国可以根据下述条件允许引渡，即：对被请求引渡人将不判处死刑，或者，如果由于程序原因请求国不能满足该条件，则以将不执行已判处的死刑为条件。如果请求国同意按照本条列举的条件进行引渡，它应当遵守这样的条件。如果请求国不接受这样的条件，引渡请求可以予以拒绝。”笔者想顺便指出的是：这一条款与通常的死刑不引渡条款存在着一个重要的差异，或者说是发展，它明确规定：请求国如果接受不判处死刑或者不执行死刑的条件，“应当遵守这样的条件”，从而将遵守上述条件确定为国际义务。（3）死刑不引渡原则在引渡实践中作用凸显 由于死刑不引渡原则越来越受到各国国内立法和国际条约的维护，在引渡的实践中，面临涉及死刑的刑事审判的被请求引渡人往往可以通过各种各样的方式和渠道向被请求国司法机关或者其他主管机关请求法律救济，甚至向某些国际的或者区域的法院以及联合国人权委员会就对其不利的引渡决定提出申诉。例如，1991年，一名在美国宾夕法尼亚被指控犯有一级谋杀罪的美国人，在加拿大被拘捕并被美国请求引渡，针对美国方面的引渡请求和不判处死刑的承诺，被请求引渡人援引联合国公民权利和政治权利国际公约先后向加拿大魁北克高级法院、魁北克上诉法院以及联合国人权委员会提出上诉和申诉，以寻求保护。17 随着死刑不引渡原则地位的提高，被请求引渡人援引该原则提出的法律救济申请成功率很高。例如，1990年荷兰最高法院援引欧洲人权公约关于废除死刑的第6号议定书撤销了荷兰上诉法院作出的同意向美国引渡美国士官生肖特的裁定。18 1995年欧洲人权法院援引同样的法律文件宣告英国向美国引渡索埃林是错误的。19 1996年意大利宪法援引意大利宪法第27条第4款肯定了被请求引渡人彼德罗针对美国引渡请求提出的抗辩，并且裁定意大利刑事诉讼法典第698条第2款关于死刑承诺的规定违宪。（4）关于不适用死刑的承诺不容丝毫含糊 死刑不引渡原则的刚性还表现在被请求国对请求国作出的关于不判处或者不执行死刑的承诺要进行严格的审查。我们前面援引的引渡条约（协定）都要求这种承诺必须是“足够的”，而且是否符合这一标准应当由被请求国加以判断。为此，一些国家的引渡立法专门指定某个主管机关负责相关的审查，例如，英国2003年引渡法第94条指定国务大臣（Secretary of State）负责接受关于不判处或者不执行死刑的“书面保证”并且审查它是否“适当”；意大利刑事诉讼法典第698条第2款则要求由司法部长和对引渡请求进行司法审查的法院认为这种保证是“充足的”。 值得注意的是，最近这种“足够的”或者“适当的”标准在对死刑深恶痛绝的意大利也受到摈弃。1993年美国政府向意大利政府提出引渡在佛罗里达犯有一级谋杀罪的意大利公民彼德罗（Pietro Venezia），并根据两国于1983年签定的双边引渡条约第9条作出关于不判处或者不执行死刑的保证，意大利司法部长和主管法院根据刑事诉讼法典第698条第2款的规定对美国提供的保证进行了审查并认为是充足的，20 据此，意大利司法部长作出允许引渡的决定。针对这一决定，被请求引渡人彼德罗向意大利行政法院提出上诉，并且向意大利宪法法院起诉，认为刑事诉讼法典第698条第2款违宪。意大利宪法法院于1996年6月27日作出判决，指出：意大利宪法第27条第4款对死刑的禁止“在很方面可以说是意大利原则”，然而，这一宪法保障的绝对性却被刑事诉讼法典和意美引渡条约中关于对不适用死刑保证的审查制度削弱了，因为这种审查“依赖的是可以自由裁量的、逐案的评估，是对请求国所作保证的可信性和实在性程度的判断”。因此，宪法法院宣告：意大利刑事诉讼法典第698条第2款和意美引渡条约第9条违宪。21 意大利宪法法院的上述判决使得意大利政府现在对外缔结引渡条约时再不敢轻易接受关于不适用死刑承诺的条款，22 也使得意大利司法机关在对外国引渡请求进行审查时不再认可请求国的这种承诺。意大利比较愿意接受的做法是：当引渡请求所针对的犯罪根据请求方的法律应判处死刑时，请求方将适用意大利法律针对同一犯罪规定的刑罚。23 而这又谈何容易。事实上，死刑现在已成为意大利对外提供引渡时几乎不可逾越的法律障碍。六、 关于国民引渡的限制不断放宽 本国国民不引渡曾经是国际引渡合作中的一项基本原则，尤其是对于大陆法系的国家来说，往往是一种刚性的宪法原则；它在许多双边引渡条约中是列位第一的、引渡的强制性拒绝理由。随着各国人员交往关系的不断密切和国际刑事司法合作关系的日益紧密，越来越越多的国家更加尊重刑事司法管辖的属地原则，松动了对本国国民不引渡原则的适用。（1） 允许在一定条件下引渡本国国民 1996年欧盟成员国间引渡公约第7条第1款改变了1957年欧洲引渡公约第6条关于“缔约方有权拒绝引渡其本国国民”的规定，明确规定：“不得以被请求引渡人是欧洲引渡公约第6条意义上的被请求引渡国国民为由拒绝引渡。”考虑到一些国家目前存在的法律困难，欧盟成员国间引渡公约允许缔约国对上述解禁条款的适用作出保留，但有关保留声明的有效期限定为5年，可以按照相同的期限实行逐次续展。2004年开始实施的“欧洲逮捕令制度”则完全废除了本国国民不引渡的原则。 意大利宪法一直保留着不允许引渡国民的规定，但近几年来，意大利特别注意利用宪法关于“国际条约明确允许的情况除外”的规定，在对外缔结的双边引渡条约中大胆地变通自己的宪法原则。例如，在2005年与加拿大签定的引渡条约中明确规定：“被请求国不得仅以某人是本国公民为由拒绝引渡该人。” 有的引渡条约把不引渡本国国民规定为一种例外的情况，例如，瑞士与美国于1990年签定的双边引渡条约第8条第1款规定：“被请求国不应以被请求引渡人是其本国国民为由拒绝引渡，除非对于引渡请求所针对的犯罪它享有对该人实行追诉的司法管辖权。” 尼泊尔1988年引渡法没有明确禁止引渡本国国民，而是灵活地在第8条中规定：如果被请求引渡人是尼泊尔国民，国王政府可以命令有关法院对其提起诉讼以予以惩罚，而不将其引渡。（2）鼓励实行“先引渡后移管”和“或者引渡或者执行请求国判决” 传统的引渡条约一般规定：如果被请求国因被请求引渡人是其本国国民而不予引渡，则应将有关案件提交本国主管机关进行追诉，即所谓的“或者引渡或者起诉”。为了鼓励各国变通本国国民不引渡原则，同时又考虑被请求国对本国国民的司法管辖和法律保护，联合国打击跨国有组织犯罪公约和联合国反腐败公约引进了两种制度，即：“先引渡后移管”和“或者引渡或者执行请求国判决”。 所谓“先引渡后移管”是指：被请求国可以先将本国国民引渡给请求国接受刑事追诉和审判，在定罪判刑之后，请求国再对被引渡人实行被判刑人移管，也就是说，将该人送回被请求国，在被请求国的监狱中执行由请求国判处的刑罚；这样做将免除被请求国“或者引渡或者起诉”的义务。例如，联合国打击跨国有组织犯罪公约第16条11款规定：“如果缔约国本国法律规定，允许引渡或移交其国民须以该人将被送还本国，就引渡或移交请求所涉审判、诉讼中作出的判决服刑为条件，且该缔约国和寻求引渡该人的缔约国也同意这一选择以及可能认为适宜的其他条件，则此种有条件引渡或移交即足以解除该缔约国根据本条10款所承担的义务。” 所谓“或者引渡或者执行请求国判决”是指：当请求国以执行刑事判决为目的请求引渡，并且被请求国以被请求引渡人是其本国国民为由拒绝引渡时，双方可以协商决定在被请求国执行由请求国针对被请求引渡人判处的刑罚。例如，联合国反腐败公约第44条13款规定：“如果为执行判决而提出的引渡请求由于被请求引渡人为被请求缔约国的国民而遭到拒绝，被请求缔约国应当在其本国法律允许并且符合该法律要求的情况下，根据请求缔约国的请求，考虑执行根据请求缔约国本国法律判处的刑罚或者尚未服满的刑期。”除了“或者引渡或者起诉”原则外，在为执行刑罚而请求引渡的情况下，还出现了“或者引渡或者移管”的规则。例如，联合国打击跨国有组织犯罪公约第16条第12款规定；“如为执行判决而提出的引渡请求由于被请求引渡人为被请求缔约国的国民而遭到拒绝，被请求国应在其本国法律允许并且符合该法律要求的情况下，根据请求国的请求，考虑执行按请求国法律作出的判刑或剩余刑期。”（3）设法防止本国国民不引渡原则的滥用 在一些重大的引渡案件中，滥用本国国民不引渡原则的情况颇为严重。一些逃犯采取各种手段在隐藏地国家获取到该国国籍，从而援引国民不引渡原则对抗引渡请求。例如，意大利公民左尔兹（Delfo Zorzi）涉嫌策划1969 年12月12日在意大利米兰喷泉广场附近的国家农业银行中央大厅内制造爆炸，造成17人死亡，88人受伤。随后，左尔兹移居日本并且于1989年提出了加入日本国籍的申请，取日本名为Hagen Roi ，他的申请很快获得批准，变成了日本国民。意大利司法机关于1997年对左尔兹发出国际逮捕令，2000年3月意大利正式向日本提出引渡左尔兹的请求。日本主管当局以本国国民不引渡为由拒绝了意大利的引渡请求。 另一方面，有的国家为了扩大对本国移民或侨民的保护，对于某些已经丧失了该国国籍的移民或侨民，也援引国民不引渡原则对抗引渡请求。例如，前秘鲁总统藤森于2000年11月在出国参加国际会议期间，突然改道前往日本并在那里宣布辞去秘鲁总统职务， 2001年秘鲁司法机关以渎职罪对藤森发出国际通缉令，2003年7月秘鲁政府以谋杀罪等罪名向日本提出引渡请求，日本政府以本国引渡法不允许引渡本国国民为由拒绝引渡藤森。实际上，藤森本人一直坚持自己的秘鲁国籍，并且试图参加秘鲁新一届的总统选举，而日本国籍法是不承认双重国籍的，如果藤森本人不放弃秘鲁国籍，他将在法律上当然地丧失日本国籍。 面对滥用本国国民不引渡原则的可能性，一些国家在认真考虑和讨论在立法、缔约以及个案合作中弥补某些漏洞。首先，尽可能地明确规定取得被请求国国籍的时间标准，并且尽量将这一标准提前，从“被请求国就引渡请求作出决定时”，提前到“收到引渡请求时”24 或者“引渡请求所针对的犯罪完成时”，例如，墨西哥国际引渡法第15条规定：“如果墨西哥国籍是在引渡请求所针对的行为实施之后取得的，将不构成引渡的障碍。” 其次，对于已经取得了被请求国国籍的逃犯，设法找到某些瑕疵以吊销其已经取得的被请求国国籍，例如，针对上述左尔兹引渡案，日本主管机关认为：从理论上讲，如果日本国籍是采用严重违规行为取得的，是可以撤销的；因此，日本方面从2000年开始调查左尔兹在取得日本国籍之前或者之后是否采取了不良行为，例如：是否隐瞒了自己的刑事前科，在取得日本国籍之后是否违反日本法律的明确禁止继续保持自己的意大利国籍，等等。25（4）向国际刑事法庭引渡本国国民已成为一种义务 根据国际刑事法院罗马规约第89条的规定，被要求移交人只能以一罪不二审原则为理由向被请求国法院就国际刑事法院的逮捕和移交请求提出异议，因此，罗马规约的缔约国不能以被指控人的国籍或者禁止引渡本国国民的宪法规定等理由拒绝国际刑事法院的移交请求。如果国际刑事法院要求有关国家移交本国国民，该国有义务执行这项请求。26 上述移交本国国民的义务不仅针对国际刑事法院存在，而且同样适用于其他经联合国授权成立的国际刑事法庭。2001年6月28日，南斯拉夫联盟共和国将自己的前总统米洛舍维奇移交给前南国际刑事法庭，这是一个典型的事例。就连一直很警惕地对待国际刑事法院司法管辖权的美国也在1996年通过一项法案，允许美国政府向卢旺达国际刑事法庭“移交包括美国公民在内的人员”。27七、 在举证要求方面盛行“亲亲疏疏”标准 对于外国提供的支持其引渡请求的材料，各个国家的引渡法规或者相互间缔结的引渡条约可能会提出不同的举证要求，但是，同一个国家面对不同国家的引渡请求能够提出不同的举证要求吗？比如，要求A国提供被请求引渡人详细的犯罪证据，却要求B国只提供案情概要，而无须提供证据材料。在现实中，这种答案是肯定的，而且引渡合作中的上述“双重标准”倾向越来越明显和流行。对于那些与本国有着相同的或者类似的社会制度和法律制度国家，对于那些与本国人员交往密切、引渡合作频繁的国家，对于那些同属某一共同体或联合体或者有着睦邻关系的国家，关于支持引渡请求的举证要求就放得比较宽；相反，对于那些与自己法律制度和社会制度有着较大差距的国家，对于那些相互间缺乏深入了解、尚未建立稳定的合作关系的国家，关于支持引渡请求的举证要求则比较严格。 英国2003年引渡法将引渡的合作伙伴划分为“1类法域（category 1 territories）”和“2类法域（category 2 territories）”；28 虽然该法没有说明根据怎样的标准实行上述划分，但该法中的某些条款已经表明这种划分主要考虑的是法律制度的异同，例如，该法第1条（3）款规定：根据普通刑法可能适用死刑的法域不得被划入1类法域。在引渡程序方面，两类不同的法域享受着不同的待遇，对于1类法域，以英国的“指定机关”收到该法域司法机关签发的逮捕令作为启动引渡程序的第一步；对于2类法域，则以英国国务大臣收到该法域特定机构出具的引渡请