第四章 建设工程合同体系.doc

第四章 建设工程合同体系任何一个建设工程都有自己的合同体系，它构成工程中复杂的合同关系，合同管理首先面对这个合同体系。4.1 建设工程中的主要合同关系4.1.1 建设工程中的主要合同关系建设工程项目是一个极为复杂的社会生产过程，它可分为可行性研究、勘察设计、工程施工和运行等阶段；有建筑、土建、水电、机械设备、通信等专业设计和施工活动；需要各种材料、设备、资金和劳动力的供应。由于现代的社会化大生产和专业化分工，一个稍大一点的工程其参加单位就有十几个、几十个，甚至成百上千个。它们之间形成各式各样的经济关系。由于工程中维系这种关系的纽带是合同，所以就有各式各样的合同。工程项目的建设过程实质又是一系列经济合同的签订和履行过程。在一个工程中，相关的合同可能有几份、几十份、几百份，甚至几千份。它们之间有十分复杂的内部联系，形成了一个复杂的合同网络。在这其中，业主和承包商是两个最主要的节点。4.1.1.1 业主的主要合同关系业主作为工程（或服务）的买方，是工程的所有者，他可能是政府、国营或民营企业、其他投资者，或几个企业的组合，或政府与企业的组合（例如合资项目、BOT项目的业主）。他投资一个项目，通常委派一个代理人（或代表）以业主的身份进行工程项目的经营管理。业主根据对工程的需求，确定工程项目的整体目标。这个目标是所有相关合同的核心。要实现工程总目标，业主必须将建筑工程的勘察、设计、各专业工程施工、设备和材料供应、建设过程的咨询与管理等工作委托出去，必须与有关单位签订如下各种合同:（1） 咨询（监理）合同 即业主与咨询（监理）公司签订的合同。咨询（监理）公司负责工程可行性研究、设计监理、招标和施工阶段监理等某一项或几项工作。（2） 勘察设计合同 即业主与勘察设计单位签订的合同。勘察设计单位负责工程的地质勘察和技术设计工作。（3） 供应合同 如果有由业主负责提供的材料和设备，业主必须与有关的材料和设备供应单位签订供应（采购）合同。（4） 工程施工合同 即业主与工程承包商签订的工程施工合同。一个或几个承包商承包获分别承包土建、机械安装、电气安装、装饰、通信等工程的施工。（5） 贷款合同 即业主与金融机构签订的合同。后者向业主提供资金保证。按照资金来源的不同，有贷款合同、合资合同或BOT合同等。 在建筑工程中业主的主要合同关系如图41所示。按照工程承包方式和范围的不同，业主可能订立许多份合同。例如将工程分专业、分阶段委托，将材料和设备供应分别委托，也可能将上述委托以各种形势合并，如把土建和安装委托给一个承包商，把整个供应委托给一个成套设备供应企业。当然业主还可以与一个承包商订立总承包合同（一揽子承包合同），由该承包商负责整个工程的设计、供应、施工，甚至管理等工作。因此不同合同的工程（工作）范围和内容会有很大区别。4.1.1.2 承包商的主要合同关系承包商是工程施工的具体实施者，是工程承包合同的执行者。承包商通过投标接受业主的委托，签订工程承包合同。工程承包合同和承包商是任何建筑工程中都不可缺少的。承包商要完成承包合同的责任，包括由工程量表所确定的工程范围的施工、竣工和保修，并为完成这些工程提供劳动力、施工设备、材料，有时也包括技术设计。任何承包商都不可能、也不具备所有专业工程的施工能力、材料和设备的生产供应能力，他同样必须将许多专业工作委托出去。所以承包商常常又有自己复杂的合同关系：（1） 分包合同 对于一些大的工程，承包商常常必须与其他承包商合作才能完成总包合同任务。承包商把从业主那里承接到的工程中的某些分项工程或工作分包给另一承包商来完成，则与他签订分包合同。承包商在承包合同下可能订立许多分包合同，而分包商仅完成他所分包的工程，向承包商负责，与业主无合同关系。承包商仍向业主担负全部工程责任，负责工程的管理和所属各分包商工作之间的协调，以及各分包商之间合同责任界面的划分，同时承担协调失误造成的损失，向业主承担工程风险。在投标书中，承包商必须附上拟定的分包商的名单，供业主审查。如果在工程施工中重新委托分包商，必须经过工程师（或业主代表）的批准。（2） 供应合同 承包商为采购和供应工程所必要的材料和设备，与供应商签订供应合同。（3） 运输合同 这是承包商为解决材料和设备的运输问题而与运输单位签订的合同。（4） 加工合同 即承包商将建筑构配件、特殊构件加工任务委托给加工承揽单位而签订的合同。（5） 租赁合同 在建筑工程中承包商需要许多施工设备、运输设备、周转材料。当有些设备、周转材料在现场使用率较低，或自己购置需要大量资金投入而自己又不具备这个经济实力时，可以采用租赁方式，与租赁单位签订租赁合同。（6） 劳务供应合同 即承包商与劳务供应商之间签订的合同，由劳务供应商向工程提供劳务（7） 保险合同 承包商按施工合同要求对工程进行保险，与保险公司签订保险合同。上述承包商的主要合同关系如图42所示。承包商的这些合同都与工程承包合同有关，都是为了完成承包合同而签订的。4.1.1.3 其他情况在实际工程中还可能有如下情况1） 设计单位、各供应单位也可能存在各种形式的分包。2） 承包商有时也承担工程（或部分工程）的设计（如设计施工总承包），则他有时也必须委托设计单位，签订设计合同。3） 如果工程付款条件苛刻，要求承包商带资承包，承包商就必须借款，需与金融单位订立借（贷）款合同。4） 在许多大工程中，尤其是在业主要求总承包的工程中，承包商经常是几个企业的联营体，即联营承包。若干家承包商（最常见的是设备供应商、土建承包商、安装承包商、勘察设计单位）之间订立联营合同，联合投标，共同承接工程。例如，在某工程中，由中外三个投资方签订合资合同共同构成业主总承包方又是中外三个承包商签订联营合同组成联营体，在总承包合同下又有十几个分包商和供应商，构成一个极为复杂的工程合同关系。联营承包已成为许多承包商经营战略之一，国内外工程中都很常见。5） 在一些大工程中，分包商还可能将自己承包的工程的一部分再分包出去。他也需要材料、设备和劳务供应，也可能租赁设备或委托加工，所以他又有自己复杂的合同关系。4.1.2 建设工程合同体系按照上述分析和项目任务的结构分解就得到不同层次、不同种类的合同，它们共同构成该工程的合同体系，如图43所示。在一个工程中，所有合同都是为了完成业主的项目目标，都必须围绕这个目标签订和实施。由于这些合同之间存在着复杂的内部联系，构成了该工程的合同网络。其中，施工承包合同是最有代表性、最普遍的合同，在工程项目的合同体系中处于主导地位，是整个项目合同管理的重点。无论是业主、监理工程师或承包商都将它作为合同管理的主要对象。深刻了解承包合同将有助于对整个项目合同体系及其他合同的理解。本书以业主与承包商之间签订的施工承包合同作为主要研究对象。4.1.3 合同体系对项目的影响工程项目的合同体系在项目管理中也是以一个非常重要的概念。它从一个重要角度反映了项目的形象，对整个项目管理的运作有很大的影响。1） 它反映了项目任务的范围和划分方式。2） 它反映了项目所采用的管理模式，例如监理制度，全包方式或平行承包方式。3） 它在很大程度上决定了项目的组织形式，因为不同层次的合同，常常又决定了合同实施者在项目组织结构中的地位。4.2 建设工程合同的法律基础4.2.1 法律基础的作用在市场经济中，工程承包合同的订立是一个法律行为，它受国家法律制约和保护，这些法律被称为建设工程合同的法律基础或法律背景。合同的法律基础是合同的先天特性。它对合同的签订、执行、合同争执的解决常常起决定性作用，1) 建设工程合同在其签订和实施过程中受到相关法律的制约和保护。合同的有效性及合同的签订与实施带来的法律后果按相关法律判定。2) 对一份有效的工程合同，除合同作为双方的第一行为准则外，如果出现合同规定以外的情况，或出现合同本身不能解决的争执，或合同无效，应依据什么样的法律解决？应按什么样的程序进行解决？这些法律条文在应用和执行中有怎样的优先次序？这些问题都在合同的法律基础中找得到依据。4.2.2 我国建设工程合同的法律体系4.2.2.1 我国法律体系概况在我国，建设工程合同的法律基础是一个完整的法律体系。这个法律体系，主要包括一下几个层次：（1） 宪法 宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，任何其他法律、法规都必须符合宪法的规定，而不得与之抵触。宪法是建筑业的立法依据，同时又明确规定国家基本建设方针、原则，直接规范与调整建设业的活动。（2） 法律 作为建设法表现形式的法律，是指行使国家立法权的全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。其效力仅次于宪法，在全国范围内具有普遍约束力。如合同法、中华人民共和国城市规划法、中华人民共和国城市房地产管理法和建筑法等。还有国家正在积极制定的法律，诸如市政管理法、住宅法、建筑师法、风景名胜区保护法等。（3） 行政法规 行政法规指国务院及建设部制定颁布，或建设部与其他部、委联合颁布的规范性文件，其效力低于宪法和法律，在全国范围内有效。行政法规的名称可谓“条例”、“办法”、“行政措施”、“决定”、“命令”、“指示”、“规章”等。如建设工程勘察设计合同条例、建设工程质量监督管理规定、城市房屋拆迁管理条例、城市燃气安全管理规定、建筑工程质量管理条例等。（4） 地方性法规与规章 地方性法规是指地方人大常委会制定的规范性文件，地方规章是指地方政府制定颁布的规范性文件。地方性法规与规章的效力低于宪法、法律、行政法规，只能在本区域有效。近年来各省、市、自治区依据宪法、法律、行政法规的规定与授权，结合本地区实际情况制定颁布了大量地方性建设法规与规章，推动和促进了本地区建筑业的发展，同时也为国家建设立法提供成功的经验。（5） 技术法规 技术法规是国家制定或认可的，在全国范围内有效的规程、规范、标准、定额、方法等技术文件。它是建筑业工程技术人员从事经济技术作业、建设管理监测的依据。包括预算定额、设计规范、施工规范、验收规范等，如砌体工程施工及验收规范（GB502031998）、住宅设计规范（GB500961999）等。（6） 国际公约、国际惯例、国际标准 我国参加或与外国签订的调整经济关系的国际公约和双边条约，还有国际惯例、国际上通用的建设技术规程，都应当遵守。涉外建设工程承包合同非常复杂，它涉及有形贸易、无形贸易、信贷、委托、技术规范、保险等诸多法律关系。这些法律关系的调整必须遵守我国承认的国际公约、国际惯例和国际通用的技术规程和标准。当然，我国声明保留的条款除外。4.2.2.2 建设法规构成当然，在我国，所有国内建设工程合同都必须以我国的法律作为基础。它指一个完整的法律体系，不仅包括法律，还包括各种行政法规、地方法规；不仅包括建设领域的，还包括其他领域的相关法律和法规，如税法、会计法、外汇管制法、公司法。它有如下几个层次：1、 建设行政法律建设行政法律是指国家制定或认可，体现人民意志，由国家强制力保证实施的并由国家建设管理机关从宏观上、全局上管理建设业的法律规范。它在建设法规中居主要地位。2、 建设民事法律建设民事法律是国家制定或认可的，体现人民意志的，由国家强制力保证其实施的调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的建设关系的行为准则。（1）民法通则总则民法通则总则规定法人制度、自然人制度、法律行为制度、代理制度、时效制度等，解决建设业法律关系的主体问题、法律行为有效性问题、代他人的法律行为问题，迅速及时解决问题，维护建设活动参与者的合法权益。（2）物权法 物权法规定所有权制度、经营权制度、使用权制度、采矿权制度、抵押权制度，使建设业经营活动建立在可靠的物权基础上。（3）住宅法 住宅法通过对城乡住宅所有权、住宅建设、资金融通、买卖、租赁、管理、维修等活动的规定，保障公民享有住房的权利，保证住宅所有者和使用者的合法权益，促进住宅建设发展，不断改善公民的住房条件，提高居住水平。建设民事法律除以上几个方面外，还有与建设业相关的只是产权法律制度、金融法律制度、票据法律制度、保险法律制度、企业破产法律制度等。建设民事法律是发展社会主义商品生产，利用价值规律和竞争机制自觉调整经济往来关系，提高经济效益，促进建设企业现代化经营管理的基本法律。建设民事法律具有一下特征：1） 平等性。 受建设民事法律调整的建设法律关系主体的地位是平等的，没有隶属性。2） 有偿性。 主体间权利与义务对等，一方取得利益的同时，要承担相应的义务。3） 任意性。 即有些建设民事法律赋予当事人在法律规定的范围内有选择自由。4） 相对稳定性。 建设民事法律是建设业商业生产与交换的最一般行为准则，灵活多变的政策约束少，与政策性较强的建设行政法律相比，具有相对稳定性。3.建设技术法规建设技术法规是国家制定或认可的，由国家强制力保证其实施的工程建设勘察、规划、建设、施工、安装、检测、验收等技术规程、规则、规范、条例、办法、定额、指标等规范性文件。建设技术法规是建设法常用的标准表达形式。它以建筑科学、技术和实践经验的综合成果为基础，经有关方面专家、学者、工程技术人员综合评价、科学论证而制定，有国务院及有关部委批准颁发，作为全国建设业共同遵守的准则和依据。建设技术法规可分为国家、专业（部）、地方和企业四级。下级的规范、标准不得与上级的规范、标准相抵触。国家建设技术法规具有法律性、权威性、强制性。参加建筑设计、结构设计、工程施工、设备安装、工程造价、建筑材料监测、施工验收等人员必须贯彻执行。贯彻执行建设技术法规，对于统一建设技术经济要求，组织现代化工程建设，提高建设业科学水平，保证工程质量，加快工程建设速度，起到不可估量的作用。（1） 设计规范 设计规范是指从事工程设计所依据的技术文件、包括：建筑设计规范：建筑设计规范包括建筑设计、建筑物理、建筑暖通与空调等方面的技术标准与规程;结构设计规范：结构设计规范包括建筑结构、工程抗震、勘察及地基与基础等方面的技术基础和规程。（2） 施工规范 施工规范是指施工操作程序及其技术要求的标准。施工规范一般分为建筑工程施工规范和安装工程施工规范两大类。（3） 验收规范 验收规范是指检验、接收竣工工程项目的规程办法与标准。（4） 建设定额 建设定额是指国家规定的消耗在单位建筑产品上劳动的数量标准，以及用货币表现的某些必要费用的额度。（5） 工程建设标准 工程建设标准是指建设工程设计、施工方法和安全保护的统一的技术要求及有关工程建设的技术术语、符号、代号、制图方法的一般原则。（6） 建筑材料检测标准 建材检测标准是指某种建筑材料对基准试验方法采用仪器设备、试验条件、操作步骤以及试验结果计算方法等作统一规定的标准。建设技术法规是建设业发展的可靠的技术保证规范。早于1979年，邓小平同志就明确指出，科学技术是生产力，而且是第一生产力。在建设也活动中，设计、施工、验收的标准、质量如何，直接关系人民生命财产的安全和国家的兴衰。建设技术法规作为直接规范人们工程技术活动的依据尤位重要。建设技术法规是从事建设也活动的基础法律。建设技术法规具有以下特征:1） 科学性。 建设技术规范的制定来自大量的科学论证与工程实践检验，是建设业执业人员普遍遵守的科学规范。2） 标准性。 建设技术规范所规定的内容是人们普遍接受的技术标准，包括国家标准、国际标准、专业标准和地方标准及企业标准。所采用的术语、符号、代号、方法是规范统一的。3） 系统性。 建筑技术法规形成一个完整的体系。作为一个工程项目，从项目论证到设计、施工、验收等各个环节的技术法规相互衔接、相互制约。4） 稳定性。 建设技术法规作为法律，一方面体现国家统治阶级的意志，另一方面建设技术法规作为人们认识自然、改造自然的科学总结，又是人们接受和认可的统一规范。因此，建设技术法规稳定性的特征十分突出。4.2.2.3 建设法规与相关法律关系1. 与环境保护法的关系环境保护法是调整人们在保护改善、开发利用环境的活动中所产生的环境社会关系的法律规范的总和。我国调整环境社会关系的基本法律是中华人民共和国环境保护法（一下简称环境保护法）。建设法规与有关环境保护法都属于新的法学领域，既有各自的特征，亦有一些共同或相关之处。它们不同之处主要表现为：两者调整对象及其属性不同。环境保护法的调整对象是环境社会关系。这类社会关系的最基本特征在于其与人类生存发展的密切关系，且具有广泛性、复杂性和综合性。建设法规主要调整建设活动中的建设行政管理关系，也调整在建设活动中产生的一部分经济关系和民事关系。但这不是主要的或基本的调整对象，总体上说，其调整对象比较单纯。两者的调整方式有别。环境保护法对社会关系的调整具有间接性：一方面它通过调整与保护改善环境有关的条件，间接地对环境过程产生影响；另一方面它通过调整人与人之间的社会关系来实现调整人与自然关系的目的。建设法规直接调整人与人之间的社会关系，它以建设法规主体的行为为出发点，一般只是直接地对建设主体所为之建设行为作出规定和加以调整，而不以建设行为或主要不以建设行为对环境的影响为其立法出发点。当然建设法规立法也要注重对环境的保护规定。建设法规与环境保护法在一些基本制度的规定上有共同之处，主要表现为：（1）环境影响评价制度 这是指对拟进行的开发建设活动及其可能造成不良影响的活动而可能引起的环境影响进行预测和评估，并据此制定出防止或减少环境污染与破环的对策和措施的法律制度。通过环境影响评价，在建设前了解环境变化的趋势，提出 防范对策和措施，以指导建设项目的规划设计和施工建设，消灭或减少将来可能出现的环境污染和破坏。这是环境保护法的要求，同时也是建设法规的要求。（2）“三同时”制度 这是指一切基本项目和技术改造项目，以及区域开发建设项目的防治污染和其他公害的设施与主体同时设计、同时施工、同时投产使用的法律制度。这一制度通过对建设项目基本建设三个关键环节的把关，将环境保护的要求贯穿于开发建设项目的整个建设过程中。“三同时”制度是建设项目立项之后，在具体的实施过程中从环境保护角度和建设行为角度，由环境保护法和建设法规共同提出的一项基本要求。（3）许可证制度 是指国家要求开发利用环境和从事可能造成破坏活动的经营者，向主管部门提出申请，经审查批准领取许可证后才可进行的管理程序和方法。我国环境保护法中实行的许可证范围十分广泛，并且一般借助于以建设行为主体的主管部门的审批来完成。这即成为其法律规定的一种制度。我国建设法规对建设用地和建设施工等实施许可证制度，即体现了其与环境保护法律的一致要求。建设法规与环境保护法需要互相配合支持。环境保护法的要求也就是建设法规的要求。建设法规虽然不直接调整人与环境的关系，但必须遵循对环境的保护利用。环境保护法目的和任务的实施，有赖于建设法规的调整与支持。如环境保护法第二十二条规定：“制定城市规划应当确定保护和改善环境的目标和任务。”第二十三条规定：“