新法解读系列之无固定期合同解除成本.doc

新法解读系列无固定期限合同编者按：几经博弈，四易其稿 2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议终于高票通过了劳动合同法，此部法律因为涉及全国千万劳动者和所有公司企业的利益因此倍受关注。立法文件正式公布以后，关于无固定期限劳动合同，劳动关系的建立和解除，经济补偿金立刻成为三大亮点，引得国人纷纷侧目。前程无忧邀请业内专家一起就这三大问题进行讨论交流，帮助企业和劳动者更好地了解新劳动法，避免不必要的纠纷，维护好自己的权利。 系列一：无固定期限劳动合同什么是“无固定期限劳动合同”？ 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。 劳动合同法是怎样规定的？ 有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 对于企业，有什么影响？ 马文斌 律师：有不少企业对这个制度多少有些抱怨，但其实这未必会僵化劳动关系，公司企业如果利用得当，反而会有积极作用。例如企业可以明确规定，如果某类员工工作成绩优异，可以获得无固定期限的劳动合同作为奖励。而且其他国家的实践证明，即使在实行了市场经济多年的国家，如日本的终生雇佣制度对于经济的成长也是有相当大促进的，它可以导致员工对企业的忠诚度，员工也自觉有保障，可以建立更和谐的劳动关系。 当然我们注意到此次劳动合同法关于订立无固定期限的劳动合同的四个条件确实引发了一些最近改制的大国有企业HR的抱怨。我们看到第二个，“用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；”此款就存在一定争议，大国有企业改革的目的是精简人员，提高经济效益，而此条款却将濒临退休的人员“保送”到了退休。确实不利于单位侧重于经济效益的改革思路。实际上将社会应当承担的保障成本转嫁到了企业，不利于企业的改制。 当然从初次改制的国有企业的年纪偏大，体力和能力都比较差的弱势群体来看，该条款还是相当优待的，起码避免了90年代国有企业改革时“40、50”人员的因为下岗失业带来的窘迫。 刘峰 劳动法苑：在这几种情形中，用人单位掌握主动权的只有一个，即：连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。此种情况下，用人单位愿意在连续订立二次固定期限劳动合同后还与劳动者续订劳动合同是双方签订无固定期限劳动合同的前提。如果不具备这个前提，不论劳动者是否提出订立无固定期限劳动合同的要求，用人单位都可以不与劳动者订立无固定期限的劳动合同。另外，对于劳动合同法施行前已依法订立且在劳动合同法施行之日存续的劳动合同，连续订立固定期限劳动合同的次数，自劳动合同法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。例如：胡某与2005年6月1日与A公司签订了为期1年的劳动合同，2006年6月1日双方续签了1年的劳动合同，2007年6月1日双方再次续签了三年的劳动合同。对于胡某来说，如果A公司在2010年6月1日愿意与其续订劳动合同，那么此时判断能否订立无固定期限劳动合同时所涉及的“连续订立固定期限劳动合同的次数”为1。 个人的主动权在哪里？ 刘峰 劳动法苑：劳动者掌握主动权的有两个，即：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。在这两种情况下，只要劳动者向用人单位提出了订立无固定期限劳动合同的要求，不管用人单位是否愿意，它都必须与劳动者订立无固定期限劳动合同。当然，如果劳动者提出的是订立有固定期限劳动合同的要求，那么双方也可以订立有固定期限的劳动合同。 马文斌 律师：对于某些用工制度相当不规范的单位，最后一种情形更是切中要害，长期以来尤其是在劳动密集的性行业，单位拒绝签署书面劳动合同的现象普遍存在。劳动监察部门多次敦促却收效甚微。原因在于，用人单位的违法成本太低，被抓住了无非补签而已，抓不住就“没事偷着乐了”。现在如果用人单位继续违法，劳动者一旦提出劳动仲裁，单位付出的代价是很大的。立法者设计此制度，充分调动了劳动者维护自身权利的积极性，可谓匠心独用。 专家提醒：企业莫存侥幸 刘峰 劳动法苑：最后，再谈一下用人单位违法不订立无固定期限劳动合同的法律后果。劳动合同法第八十二条规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”根据这一条款，劳动者可以要求用人单位每月向其支付2倍的工资，时间是从应当订立无固定期限劳动合同之日起至实际订立无固定期限劳动合同之日止。 马文斌 律师：在1994年劳动法中，立法者将劳动合同期限的长短和劳动者在单位服务的年限挂钩，作为企业解除劳动合同时的补偿，但是实际当中相当多用人单位都钻了法律的漏洞，单位每次都和员工订立1年甚至更短的劳动合同，一旦单位解除劳动合同，至多赔偿一个月的工资，由此导致立法者的良苦用心付诸东流。此次立法非常巧妙地解决这个漏洞，单位如果企图故伎重演，会发现在连续和员工签署2份短期劳动合同以后，员工居然会和自己形成无固定期限劳动合同关系，而解除无固定期限劳动合同的赔偿标准是相对较高的。 前程无忧顾问认为：对于无固定期限劳动合同的进一步完善，是表明立法者鼓励和倡导劳资之间建立稳定的“长久夫妻”关系，用人单位对此也无须过份担心，其实并不像很多人认为企业彻底失去了主动权，而企业中的HR则要多做功课，看准人、看对人、制度的制定与执行等各个环节都要做到细致入微解读：三种情形可解除无固定期劳动合同在劳动合同法实施前，各地企业发生的种种规避新法的行为中，针对无固定期限劳动合同的举动是一个比较集中的方面。中国人民大学劳动关系所副所长彭光华说，由于对无固定期限劳动合同存在误解，一些地方发生的要求职工集体辞职、重签合同，或转为劳务合同等形式，试图规避无固定期限合同的签订等，都是不对的。无固定期限劳动合同不是“没有出口的高速公路”，也不会造成“铁饭碗”，从而让企业养“懒人”，视无固定期限的劳动合同为“洪水猛兽”大可不必。三种方式解除无固定期限合同无固定期限的劳动合同其实是很容易解除的。彭光华指出，对于劳动合同法解雇员工这块，很多人事实上忽视了一个最大的变化，那就是新法放宽了用人单位依法解雇员工的范围劳动合同法规定了三种解除无固定期限合同的途径，按单位解除合同的成本，从低到高分别为惩罚解雇、一般解雇与经济性解雇。而在劳动法里，对单位辞退员工的法定途径具体规定很少，从这个意义上说，新法放宽了单位解雇员工的权限。需要强调的是，如果不在以上三种范围内解除合同，就要承担很高的代价，比如经济补偿金、处罚等。惩罚解雇条件：劳动者犯错严重特点：立即走人案例：王某是南京一家电子企业的职工，签订了无固定期限合同。最近，因为前一天晚上出去玩游戏，导致睡眠不足，第二天在进行一项重大实验时，没有按照技术规程进行操作，结果造成一台进口实验设备被损毁，整个实验失败。第三天，单位通知王某，他被辞退了。解析：惩罚解雇，指的是劳动者严重违反用人单位规章制度等情况下，为了维护企业的生产经营秩序，以对劳动者进行惩罚、恢复企业秩序为目的进行的解雇。彭光华说，惩罚解雇具有“惩罚”的性质，所以，这种解雇一般为即时解雇，“让你走人就必须立即走人”，而且伴随王某跟单位劳动关系的消灭，王某还要丧失包含退休金在内的所有利益。也正因这种解雇对企业成本最低，因而劳动合同法对于企业规章制度合法性的审查也是最严格的，比如其规章必须经过工会、职工代表大会同意等。一般解雇条件：个人原因不能胜任特点：轮岗或培训案例：毕业生刘小姐被苏州一家纺织企业录用，在产品质量检验岗位上工作，合同期限为3年。工作第二年初，她忽然患病住院，三个月后治疗期满，虽然病愈但身体状况下降，不能胜任原来的岗位。单位随后将其安排到办公室做内勤，并进行了一定的培训。可是因对新的岗位不感兴趣，她仍不能保质保量地完成工作。在两年合同期满前1个多月，单位书面通知她解除合同，还支付了一个月的工资。解析：这种情况是比较常见的，被归为劳动合同法的一般性解雇范畴，即指劳动者因私伤病、非因工负伤或个人能力等，不能胜任工作时所进行的解雇。因为责任不在用人单位，法律上对一般解雇的限制是比较宽松的。但是，为防止用人单位滥用解雇权，劳动合同法对这种解雇设定了程序性的限制，如转岗或培训、提前预告或支付代通知金、进行一定的经济补偿等。而且，解雇事由的举证责任，往往也由用人单位负担。经济性解雇条件：经营困难或转产特点：减员较多案例：张师傅在南京一家连锁超市做收银员，合同期限是1年。后这家来自外地的连锁企业因经营不善而连连亏损。这家企业决定对南京市场上所属的超市重新布局，两家关闭，王师傅所在的超市不幸正在其中，他和同事共21人被单位辞退。解析：张师傅这种情况是较大规模的裁员，就属于劳动合同法所列的经济性解雇，也叫做整理解雇。指的是企业经营陷入严重困难，且无其他代偿措施时进行的复数解雇。因责任在用人单位一方，劳动者并无过失，而且这种较大规模的裁员容易带来较大的劳动争议甚至社会不安，所以这种解雇对于解雇的事由和程序要求十分严格。和员工签长期稳定的合同利于企业发展彭光华说，劳动合同法的最大亮点之一，就是通过对劳动合同类型及劳动合同期限的规定以及对劳动合同终止、解除的限制，诱导用人单位与劳动者签订无固定期限的劳动合同。这是针对我国劳动合同短期化采取的重要举措，其政策目的是十分深远的。这个规定意味着，如果一名员工在工作中没有重大过失，或企业不发生重大变故，一名职工就可以在一家单位干到退休。“聪明企业的聪明做法，应当让员工干到老。”彭光华说，从国内外的人力资源研究表明，以无固定期限劳动合同为主的长期稳定的劳动关系，是企业人才核心竞争力形成的重要保障。换句话说，这种合同带来的长期稳定的劳动关系，可以促进企业通过培养人才形成自己的核心竞争力，很少看到有哪家企业的员工不停地进出，企业可以长盛不衰的。如果不是员工本人存在过错17种情形要慎重解雇劳动合同法详细界定了劳动合同的终止与解除所要符合的法定情形。昨日，省劳动保障厅相关人士强调，劳动合同终止与解除时，用人单位还应考虑三个因素：1.保留劳动者的工资清单至少两年，以便计算经济补偿金。2.书面确认劳动者与本单位形成劳动关系的时间，作为计算劳动者在本单位的工作年限的依据。但该劳动关系的形成时间一般不应早于本单位依法成立的时间。3.调查劳动者是否存在以下情形：（1）家庭是否有其他无业人员；（2）家庭是否有需要扶养的老人或者未成年人；（3）从事接触职业病危害作业的劳动者是否进行了离岗前的职业健康 检查，是否为疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间；（4）是否在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失 劳动能力；（5）是否在停工留薪期或未作出劳动能力鉴定结论；（6）是否患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内；（7）女职工是否在孕期、产期、哺乳期；（8）男职工是否享受晚育奖励假；（9）是否在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年；（10）是否应征入伍，在义务服兵役期间；（11）是否为复员、转业退伍军人退伍后初次参加工作未满3年； （12）是否为残疾退役军人；（13）是否为建设征地农转工人员初次参加工作未满3年；（14）是否为在同一单位连续工作满10年以上，且距法定退休年龄5年以内；（15）是否为实行集体合同制度的企业，职工一方协商代表在劳动合同期限内自担任代表之日起5年以内；（16）是否为工会主席或工会工作的人员；（17）在本统筹地区缴纳养老保险的累计时间。省劳动保障厅表示，以上情形所涉及的人员，在用人单位基于非劳动者过错而解除劳动合同时，具有一定程度的解除豁免权。如误被解除，用人单位须承担赔偿责任。 三、关于无固定期限劳动合同【相关法条】中华人民共和国劳动合同法第十二条劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。中华人民共和国劳动法第二十条劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。 劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定限期的劳动合同，应当订立无固定限期的劳动合同。【变化解读】一、关于劳动合同的分类及无固定期限劳动合同的定义并无变化；二、关于解除合同的法定条件，用人单位解除无固定期限劳动合同与解除有固定期限劳动合同事实上是一样的；三、关于签订无固定期限的条件：（1）取消了“当事人双方同意续延劳动合同的”的限制，既只要劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，劳动者单方面提出签订无固定期限劳动合同时用人单位就必须接受；（2）增加了两种必须签订无固定期限劳动合同的情形；（3）明确了违法不签订无固定期限劳动合同的法律后果（双倍支付工资）。【律师建议】现行劳动法框架下，用人单位大都不愿意与劳动者签订无固定期限劳动。最重要的原因是，与劳动合同的解除不同，目前劳动合同到期自然终止不需要支付经济补偿金。而无固定期限劳动合同只能解除而不得终止，因此对用人单位极为不利。新法以建立和谐、稳定的劳动关系为立足点，引导用人单位和劳动者建立长期和稳定的劳动关系。扩大了应当订立无固定期限劳动合同的范围，相应设置了及其严厉的处罚。另外，新法规定劳动合同到期自然终止也要支付经济补偿金。这样，从用人单位违约成本上看，订立固定期限和无固定期限劳动合同的区别将不再明显。依照新法，订立固定期限和无固定期限劳动合同的区别可能只有一点：如果用人单位不想继续聘用某个劳动者，只要该劳动者不具备劳动合同法第40条、第41条的情况，用人单位将无法解除无固定期限劳动合同（可以待固定期限合同到期自然终止）。无固定期劳动合同也不是“铁饭碗”三类人群须签订无固定期劳动合同 一位广陵区资深仲裁员向记者分析，现行的劳动法中规定劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。由于未作硬性要求，部分企业钻空子，不订立无固定期合同。就像赵芳不申请，单位也乐得不提。 但若是明年就完全不同了。新法要求，劳动者在同一单位连续工作了10年以上的；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满年且距法定退休退休年龄不足年的；再如连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者没有与用人单位依法解除劳动合同的情形，续订劳动合同的，上述三种劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同时，除其自己提出订立固定期限劳动合同外，企业都应当订立无固定期限劳动合同。此外，用人单位自用工之日起不签劳动合同的，若是在1个月至1年内，企业支付员工的薪金是原来的2倍；若年后仍不签订，就视为无固定期限合同。 政策解读 不签合同双倍赔偿 为了切实保护劳动者的利益，劳动合同法还针对企业不按规定签订无固定期合同的，制定了处罚措施。按规定，企业违反法规，不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，将自应订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 优先留用无固定期合同人员 劳动合同法明确，发生以下四种情况企业可进行裁员：依照企业破产法规定进行重整；生产经营发生严重困难；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员；其他经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。 但需注意的是，劳动合同法还明确了裁员时，必须优先留用订立无固定期限劳动合同的人员；订立较长期限固定期限劳动合同的人员；家庭无其他就业人员，有需要扶持的老人或者未成年人的人员。 三大误区 误区一：无固定期合同就是“铁饭碗” 误区：企业将无固定期合同视为计划经济时代的“大锅饭”。 解读：订立无固定期劳动合同并不意味着劳动者捧上了铁饭碗，若是职工个人出现严重违反用人单位规章制度情况依旧可以终止，如严重失职、营私舞弊等法规规定的10多种情况，企业依然可以解除劳动关系。因此，无固定期合同算不上铁饭碗。 此外，双方还可以约定终止条件，只要条件出现，就可以终止。 误区二：可直接签订无固定期合同 误区：2008年前已与公司连续签订两次以上合同，新法实施后可直接签订无固定期。 解读：劳动合同法没有追诉期。如果劳动者是在劳动合同法实施前订立的合同、新法实施后仍在履行的劳动合同，将不计算在连续订立的固定期限劳动合同的次数内。无固定期劳动合同中的关于“连续订立两次固定期合同”次数的计算应从2008年1月1日后开始，自新法实施后新订立劳动合同视为第一次。 误区三：无固定期合同赔偿到退休 误区：企业认为关于无固定期合同的赔偿，会赔偿到退休。 解读：终止“无固定期合同”在经济补偿标准上，无固定期限劳动合同和固定期限合同是完全一致的。无固定期劳动合同只是无确定终止时间，但不意味着其有效期至退休。它依旧按照劳动者的工作年限进行补偿。 只有企业违反劳动合同法的规定任意解除或者终止劳动合同，才须按经济补偿标准的两倍支付赔偿金。因此，终止无固定期劳动合同不会加重企业的负担无固定期可化解“跳槽风” 劳动合同法专家解释，比起“固定期限劳动合同”，“无固定期劳动合同”利大于弊。据透露，短期合同弊端很多，容易导致企业和劳动者之间产生恶性循环。就拿最常见的一年一签的劳动合同来说，该类型合同容易导致职工没有安全感，始终觉得自己在“漂”着，自然也就不愿替公司卖命；而每年续签劳动合同时，面对优秀员工频频跳槽，企业也没有安全感，往往出现“培养一个、跳槽一个”，长此以往，企业不愿意掏腰包培养职工。于是，便出现了企业之间“互挖墙脚”，影响企业长期发展。 与此同时，签订无固定期合同后，职工“跳槽”受到制约，随便走人势必拿不到原单位的经济补偿。专家强调，如果员工要求签订无固定期合同，证明他对企业有强烈的归属感，企业应将其视为财富。 热点问答之一 单位的规章制度必须公示才有效吗？ 答：劳动合同法第4条规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”因此，今后凡是没有经过公示或告知劳动者