建筑工程施工合同若干问题的思考.doc

建筑工程施工合同若干问题的思考关键词:建筑施工，合同管理，合同应用。正文： 建设工程施工合同管理是规范建筑市场的重要内容之一。近十年来，经过建设行政管理部门的积极努力，合同备案工作取得了很大成效。但是，由于目前施工合同备案一些深层次问题还未从根本上得到解决，部分施工合同的内容不够详细，管理不到位，履约效果不甚理想。现结合我市合同备案善，就当前合同备案的必要性、存在的若干问题及解决的对策的思路谈一些认识。 一、强化建设工程施工合同的备案管理是市场经济发展的客观要求： 随着我国加入WTO后建筑市场的规范发展，施工合同必将成为维系发承包双方经济活动的重要法律依据。强化建设工程施工合同的备案管理不仅是主观需要，更是市场经济发展的客观要求。 首先，从社会制度和企业性质看，我国目前是以公有制为主的多种经济形式并存的经济结构，生产力水平不高，法制不健全，不正当竞争行为时有发生，建筑市场承发包双方的合同自律行为还比较差。现阶段必须依靠政府有关部门的宣传、监督和管理，发挥政府职能部门的作用，才能使建筑市场不断规范和完善。 其次，从当前经济秩序的状况看，旧的体制虽然已被打破，但新的体制还没有完全建立起来，人们缺乏市场经济所必需的法制观念和行为规范，经济交往的随意性和盲目性很大，加之投机和趋利的心理作用，使建筑市场交易秩序经常处在一个不稳定的状态，如果版面地强调施工合同签约自由和企业自律，只会加剧建筑市场经济秩序的混乱，使企业付出更加学生的代价。 其次，从企业经营管理的现状看，一些企业的合同意识比较薄弱，废止签合同，不会用合同保护自身的合法权益，不知如何管理合同的现象仍很普遍。如：大连水陆工程局由于签订施工合同的随意性，短短两年时间就遗留了47起合同纠纷，花80多万元，先后打了五年官司，造成直接经济损失400多万元。沉痛的教训，使他们认识到加强合同管理的重要性。此后，由于他们主动申请备案鉴证，完善了合同内容，使企业的合法权益得到了保障，经营状况越来越好。 最后，我国加入WTO后，建筑市场将全面放开。国外建筑承包商将进入我国市场，如果我们业主不是以平等主体来进行交易，仍然盲目地压价、压工期和要求垫资，就有可能被外国承包商援引“非歧视原则”而引发贸易纠纷。这就要求我们必须加强施工合同的规范化管理，树立国际化意识，以适应加入WTO引发的新形式、新变化和新要求。 二、当前建设工程施工合同备案面临的几个共问题： 1、法律意识淡薄。一是有相当部分企业对履行施工合同备案法定程序缺乏自觉性，承发包双方签订了施工合同后，不按规定办理备案手续，回避建设行政主管部门的监督管理；二是个别单位不采用国家统一的施工合同示范文本而自订条款；三是部分发包方不执行国家的法律、法规，而各行其是，甚至个别单位自定章程代替法规，有的背地私下另行签订合同来约束承包方；四是个别承包方不具备法人资格，超越权限对外签订合同；五是有的单位不使用合同专用章。上述问题产生的原因，是由于某些领导及合同承办人员的法律意识淡薄，对建设工程施工合同签订和改造应具有严格的法定程序的重要性和必要性认识不足。 2、对承发包主体资格的审查缺乏深度。 承发包的“主体”资格，即发包方的“发包主体资格”和承包方的“承包主体资格”。这是文艺工作不同一般地必须具备的资格和基本条件。据了解，当前有关部门在工程发包时比较重视对“承包方”主体资格的审查，而忽视对“发包方”主体资格的审查，特别是对工程款支付能力的审查不够严格。有些发包方将能否垫资作为招标和选用承包方的先决条件，导致有关施工许可手续已经办完，工程款仍无着落，根本不具备履约能力。而一些急于找米下锅的承包方“忍辱负重”，在施工过程中不惜以贷款垫资为代价，去满足发包方的要求，致使工程款旧账未清，又欠新帐，拖欠工程款的三角债现象相当普遍。还有的发包方强行将“不支付工程预付款”的字样写入合同附加条款之中，干扰了建筑市场的公平交易和平等竞争，致使建设工期和质量很难得到保证。这种情况应该引起各级领导和有关主管部门的高度重视和关注。加强对发包方主体资格的严格审查和管理已成为规范建筑市场刻不容缓的一大课题。 3、管理措施不配套。 施工合同管理工作是一项复杂的系统工程，必须有相应的配套措施，而当前存在着两个突出问题一是规范建设工程施工合同管理工作的法律法规尚不健全，缺乏系统性；二是涉及施工合同履行的有关法规修改和调整工作滞后。近年来，发包方对优质工程的要求越来越高，工期越来越短，而目前的工期与质量奖罚的具体办法和标准却没有相应的调整和出台，远远不能适应当前建筑市场和施工合同管理机制的需要。 4、部分企业施工合同管理人员的业务素质较低，企业内部的合同管理比较薄弱。 在合同检查和备案过程中发现，有些施工管理人员的法律意识，合同条款填写不认真，语言表达不严谨，条款内容不完备，错漏较多。部分企业内部缺乏严格的规章制度，没有形成领导主管，职能部门贫乏，承办人员专管的内部管理网络机制。在此有个最新的实例就是因为合同原因的问题，2008年，怡和电气以河南一建多次停工、不积极履行合同、不能按期交工等为由要求河南一建：1、继续履行合同2、支付违约金；河南一建在规定期限内以建筑材料价格上涨、采用固定价格合同中未约定该风险范围、怡和电气拒绝就施工进行签证、不按照工程进度支付工程款等理由提出反请求，要求怡和电气：1、支付施工中图纸外实际发生工程的工程款2、支付商品混泥凝土及钢筋调差款3、支付已审定工程款4、解除合同。郑州仲裁委员会对双方的请求进行了合并审理，在案件审理过程中，怡和电气又将继续履行合同的仲裁请求变更为赔偿损失，损失具体包括：1、解除合同后再建工程需要增加的工程款2、迟延交工造成的增加租房损失3、已投入资金的利息损失4、逾期利益损失及违约金等。该案件已于2009年裁决。仲裁意见和裁决：第一、仲裁委员会就合同是否解除的问题认为：虽然怡和电气在申请仲裁时要求继续履行合同，后提出变更仲裁请求为赔偿损失，河南一建也明确要求解除合同，双方已无继续合作诚意，该合同予以解除；第二、在关于合同实际履行部分的几个问题上仲裁委认为：开工时间和日期由于在双方的来往函件中河南一建均承认2007年6月13入场施工，虽然怡和电气办理的开工许可证核准发放日期为2007年10月15，但是，双方当事人及监理方签章的审批表中记载的计划开工时间为2007年6月13。所以应当认定2007年6月13为开工日期，2007年12月13为竣工日期。第三、在关于工期顺延的问题上仲裁委认为：根据双方签订的建设工程施工合同专用条款第13条的约定，结合本案工程项目的实际情况，工期顺延可做适当调整，依照怡和电气2008年1月17的书面回复河南一建同意工期据实顺延的承诺，河南一建如能继续履行合同工期问题将可解决，但河南一建仍坚持停工，工期顺延至怡和电气2008年1月17做出同意工期顺延的意思表示时，对双方当事人均属公平；第四、关于反请求中工程材料的调差问题，仲裁委认为：双方签订的合同价款中包括的风险范围为工程材料、人工费用等的涨价及其他承包方应合理预见的经营风险、2007年10月1后河南一建完成工程量较少、怡和电气又代购工程材料的行为以及鉴定结论涵盖了该部分，河南一建要求支付商品砼及钢筋调差款的请求不予支持；第五、关于反请求中图纸外工程款部分仲裁委认为：鉴定报告中已经包括不能重复计算，不予支持；第六、对于河南一建已完成工程量价款根据鉴定结论及双方审定的工程量和扣除怡和电气已支付的工程款后予以支持；第七、关于怡和电气已实际支付工程款的问题仲裁委认为：基本符合双方所签订的建设工程施工合同中关于工程款的支付数额和支付时间的约定；第八、关于怡和电气主张赔偿损失的问题仲裁委认为：河南一建拒绝继续履行合同后怡和电气因需要第三方接手进行工程施工而增加的工程费的70%、因河南一建延误工期而增加的租房损失等予以支持；第九、在违约责任的问题上仲裁委认为：河南一建几次停工是造成工期延误的主要原因，开工时不具备施工条件和施工过程中偶遇恶劣天气是次要因素，从鉴定结论看怡和电气并不欠付工程进度款，因此，河南一建应当承担本案的违约责任；第十、关于工期延误违约金的计算问题上仲裁委认为：计算时间应当从2008年1月18开始计算，计算至2008年3月12怡和电气发出解除合同的通知之日。共计53天。按照每天5000元的约定应当为265000元，按照我国合同法第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求仲裁机构予以增加，因此，怡和电气提出的因河南一建违约而造成其损失超过违约金的赔偿请求予以支持，鉴于本案中河南一建因违约给怡和电气造成的损失额已超过和涵盖了违约金的数额，违约金不在另行计算。仲裁委根据上述的意见作出裁决：1、解除双方于2007年6月5签订的建设工程施工合同；2、河南一建向怡和电气支付赔偿金889874.95元；3、怡和电气支付河南一建工程款662172.59元；4、双方协商后河南一建支付怡和电气赔偿金227702.36元。 1、合同效力。合法有效的合同，是双方实现合法权利的基本保证。无效的合同意味着大量权利的丧失。比如：工程款的丧失、索赔权利的丧失、损害赔偿等。司法解释规定：没有资质、应当招投标而没有经过招投标、非法转包、违法分包以及违法“挂靠”的合同均为无效合同。无效的合同有的不予支付工程款，有的收缴非法所得。司法解释还对一个敏感的垫资问题作了比较明确的规定，没有说垫资合同一定无效，但区别不同情况，对垫资利息作出了支持或不支持的规定。 2、合同解除。“合同”乃是“大家合意、共同做某件事情”之意。如果闹了意见，矛盾重重，就不得不“分家”了。这就是合同的解除。实践中问题最多的就是“半拉子”工程。施工到一半，干不下去了，或甲方或乙方，提出解除合同。这就立即面临合同解除的一系列问题。一是工程量的确认，二是违约责任或赔偿责任的承担，三是工期拖延责任的问题。 3、工程质量。工程质量争议目前司法实践中比较少见，主要是大的工程均实施了监理制度和一系列的工程质量监督制度。只有一些不规范的小工程施工中存在工程质量问题，不再多谈。 4、施工工期。这是司法实践中遇到比较多的问题。不管工程是否竣工，都会遇到工期索赔问题。也是我们将着重研究的问题。问题的关键在于工期应否顺延、竣工日期如何认定。司法解释规定，对竣工日期有争议的，通过验收的，以竣工验收之日为竣工日期，从而彻底与“完工”区分开来。司法解释对提交竣工报告也有要求。 5、工程款支付。也是施工合同的重中之重，没有哪个企业不重视回收工程款的。但是，司法解释出台后，传统的“连拖带压，软磨硬缠”的方式能否继续奏效，应当打上一个问号，这一点下面也要做详细分析。 6、诉讼程序。这一方面，只要注意一次性包死价格不得审计、发包人如果拖欠工程款，有可能