劳动力供应者与劳动力使用者的纠纷研究-毕业论文

山西财经大学毕业论文（设计）引言窃以为，劳动的重要性并不在于“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务 中华人民共和国宪法第四十二条第一款”这样一种在中国最高位阶法律规范中占有一席之地的宣示性表述，而在于它是现代社会分工在现实生活中的具体化，是现代社会成型与变革的重要动力与路径。社会是以共同的物质生产活动的为基础而相互联系的人们生活的共同体，是人们相互作用的产物。1朱景文法理学M第二版北京：中国人民大学出版社，201265.1劳动正是人们之间相互作用的重要表现形式之一。在现代社会形成之前，劳动对于个人而言，无所谓“权利”，也无所谓“义务”，它只是个人维系其生命存在的一种手段。因此，相对于自由权、人格权、平等权等自然权利色彩浓厚的权利而言，劳动权更具有社会权的色彩。申言之，之所以现代社会下的劳动被称为一项权力或是义务，乃是因为它对于现代意义下的个人生存和社会发展的重要性是不言自明的。一国之内的本国公民享有政府保障其生存和发展的权利，而其自身也对所生存的这个社会共同体的发展负有一定的义务。简言之，劳动权是指有劳动能力的公民有获得劳动并按照劳动的数量和质量获得劳动报酬的权利。2周叶中宪法M第三版北京：高等教育出版社，2011265.2有权利存在的地方就有纠纷，劳动权既属于一项权利，当然也未能幸免。其中，劳动力供应者与劳动力使用者的纠纷是我们关注的焦点。一、我国当前劳动争议现状及其特点（一）宏观数据下的劳动争议现状根据国家统计局公布的中国统计年鉴统计：2004年，全国劳动争议案件受理数量为260471件，至2012年，案件受理数量为641202件，增长率为146.14%；劳动者当事人数从2004年的764981人增长到2012年的882487人，增长率为15.36%；结案数从2004年的258678件增长到2012年的643292件，结案率由93.19%增长至94.97%。图110200000400000600000800000100000012000001400000200420052006200720082009201020112012上年度未结案数（件）受案数（件）劳动者当事人数（人）结案数（件）数据来源：中国统计年鉴20042012年各卷在案件处理方式方面，仲裁调解案件数量由2004年的83400件增长至2012年的302552件，增长率为262.77%；仲裁裁决案件由2004年的110708件增长至268530件，增长率为142.56%；其它解决方式（主要为诉讼）由2004年的64550件增长至2012年的72210件，增长率为11.87%；案件处理结果方面，用人单位胜诉案件由2004年的35679件增长至2012年的79187件，胜诉比例由12.85%降低至11.7%；劳动者胜诉案件由2004年的123268件增长至2012年的213453件，胜诉比例由44.41%降低至31.51% 双方部分胜诉案件比例由33.88%增长至51.78%。图12劳动者申诉案件数0100000200000300000400000500000600000700000200420052006200720082009201020112012劳动者申诉案件数（件）数据来源：中国统计年鉴20042012年各卷图13劳动争议案件处理方式050000100000150000200000250000300000350000200420052006200720082009201020112012仲裁调解（件）仲裁裁决（件）其他方式（件）数据来源：中国统计年鉴20042012年各卷图14劳动争议案件处理结果050000100000150000200000250000300000200420052006200720082009201020112012用人单位胜诉（件）劳动者胜诉（件）数据来源：中国统计年鉴20042012年各卷上述数字规模及变动趋势无疑在向我们揭示一个社会问题市场经济的高速发展衍生出一定的负面影响，劳动争议的愈发突出就是其中之一。（二）我国劳动争议现状的特点当前的劳动争议表现出如下四个特征。1.劳动争议案件数量逐年攀升这一社会现象背后的深层次因素在于：（1）商品经济取代小农经济，社会分工促使劳动力整体规模逐年扩大；（2）伴随着市场经济的进一步发展和市场经济改革的深层次推进，社会分工更为细致，劳动力的流动性进一步加强，较高频率的流动必然滋生更多潜在的利益摩擦；（3）劳动者对企业的依赖感逐渐淡化，劳动关系双方的权利意识和维权意识不断强化。2.2008年是我国劳动争议现状的一个历史节点从以上所列折线图中，我们不难发现，2008年的各项数据都呈现较大幅度的上升走势。这一历史节点的出现有其特殊的法制背景。2008年5月1日，中华人民共和国劳动争议调解仲裁法（以下简称调解仲裁法）正式施行，虽不排除滥诉的存在，但不可否认的是，调解仲裁法的施行使得现实中劳动争议案件的解决有了更为科学、合理的制度依据，对劳动争议案件的妥善解决和当事人利益的维护有着举足轻重的作用，因而各项数据在这一年都呈“井喷”态势也就不足为奇了。3.案件解决方式中的仲裁裁决比例一直处于高位位置从20042010年间，通过仲裁裁决方式解决劳动争议案件的数量在各处理方式中一直占据着主导地位，这样的现状与我国仲裁前置的程序安排不无关系。尔后，在“大调解”理念的影响下，仲裁调解案件数量在各方式中占据了最高的比例。4.劳动者申诉比例占绝大比重，且其胜诉比例一直较高这样的两个高位比例现象，一方面反映了随着相关法律规范的相继颁布实施，劳动者的维权在制度的保障下得到了强化并付诸于了实践；另一方面也反映出当下的劳动环境下，劳动者权益受损的现象尚且比较普遍。二、劳动争议及其处理机制概述(一)劳动争议的概念及其特点作为劳动争议处理机制的作用对象，劳动争议是劳动关系当事人之间因劳动的权利与义务而发生的争执，是劳动关系不协调的反映。3关怀劳动法M第二版北京：中国人民大学出版社，2005277.3虽然劳动争议的范畴表现在人身权和财产权范围内，但劳动法的社会法特性使得这一类争议与一般的民事争议相比，存在着其特殊之处：（1）争议主体特定。根据民事诉讼法的有关规定，民事案件的主体包括公民、法人和其他组织，而相对于普通民事案件主体而言，劳动争议案件主体所包含的主体则有所限定，即限于用人单位与劳动者之间。虽然此处的“用人单位”未必就是法人，但排除了其作为纯粹自然人的情况；（2）争议范围特定。劳动争议有广义与狭义之分：广义的劳动争议是指以劳动关系为中心所发生的一切争议，狭义的劳动争议是指劳动者与用人单位之间以劳动权利和义务为中心所发生的纠纷。4林嘉劳动法和社会保障法M第二版北京：中国人民大学出版社，2011234.4一般意义上的劳动争议仅指狭义概念上的劳动争议，即因确认劳动关系发生的争议；因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；法律、法规规定的其他劳动争议； 中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第二条（3）争议解决路径有所限制。根据劳动争议调解仲裁法的有关规定，发生劳动争议之后，当事人可以自愿选择协商或者调解，也可不经协商或者调节，径直选择劳动争议仲裁，对仲裁不服的再提起劳动争议诉讼。此为一般救济渠道，有特殊规定的除外。（二）劳动争议处理体制的概念及其特点劳动争议处理机制又称劳动争议处理体系，是指由劳动争议处理的各种机构和方式在劳动争议处理过程中的各自关系所构成的有机整体，劳动争议的处理机制彰显的是劳动争议发生后的解决途径、解决机构和处理方法。5董昱晶. 我国劳动争议诉讼制度的评析及完善D重庆：西南大学研究生院硕士学位论文，2011：2.5目前，我国对于劳动争议的处理，基本上形成了以着重调解原则，合法、公正、及时原则，“三方原则”等为指引，协商和解、调解、劳动劳动争议仲裁、劳动争议诉讼四大渠道相互配合，相互衔接的争议解决机制。该机制的特点有：（1）争议解决路径多样化。“机制”一词内在特性之一即为构成要素的多样性，劳动争议解决机制亦不例外。协商和解、调解、劳动争议仲裁和劳动争议诉讼有区别但又协同作用地存在，对满足多元化的社会主体的利益需求无疑是大有裨益的；（2）私力救济与公立救济兼容。该机制中既有协商和解与调节这样私力救济的对策，也有公力救济的劳动争议诉讼，更有兼容私力救济与公力救济的劳动争议仲裁。这样一种公私兼容的机制构造既实现了市民社会的自治，也为市民社会自治可能的不足设置了防护网。三、我国劳动争议诉讼制度评述正如前文所言，劳动是社会分工的一种表现，而愈发精细的社会分工正在使我们接触到更多的陌生人社会环境。陌生人社会环境下，人们对于法治的依赖性较为强烈，恰如费孝通先生所言：“现代都市社会中讲个人权利，权利是不能侵犯的。国家保护这些权利，所以定下了许多法律。一个法官并不考虑道德问题，伦理观念，他并不在教化人。刑罚的用意已经不复以儆效尤，而是在保护个人的权利和社会的安全。尤其在民法范围里，他并不是在分辨是非，而是在厘定权利。”6费孝通乡土中国M.北京：人民出版社，200835.6（一）劳动争议诉讼的制度价值劳动争议诉讼，是指各级人民法院对各种劳动争议案件进行审理并作出相应的判决和裁定的司法活动。根据当前我国的劳动争议解决机制的建构，诉讼无疑是当事人最终的权利救济手段，这样的一种递进式的救济手段设置也符合司法最终解决的现代社会纠纷解决的基本原则。将诉讼作为劳动权利救济的最终手段，具有其自身特殊价值：（1）诉讼后置符合现代法治国家司法终极救济的普遍理念，司法的本质即为救济；（2）理论上，诉讼程序以其中立性、权威性优势，可以使劳动争议获得彻底、公正的解决；（3）一定程度上有利于缓解人民法院案件审理工作的压力。近年来，就业人口不断激增，而与之相应的劳动纠纷的数量也在不断上升。如果允许劳动纠纷当事人直接采取司法救济手段，那必然给人民法院，尤其是早已负担过重的基层法院增加更重的工作压力。因此，将诉讼后置，在其前面设置劳动仲裁程序似乎也是有必要的，有利于减轻人民法院的工作压力，保证审判工作的质量。（二）劳动争议诉讼的制度瑕疵目前，我国司法实践中对于劳动争议的处理并无单行的程序法规则，只是在遵循普通民事争议审理程序基本框架下略做了些许补充。但由于劳动争议案件的特殊性，案件审理过程中的民事诉讼程序法的适用产生了一些制度上的障碍，甚至是现实的负面效果：（1）裁审衔接问题一直饱受理论界与实务界的诟病，“单轨制”的劳动争议解决程序的合理性愈发受到质疑；（2）仲裁申请时效过短，劳动争议案件当事人的利益救济的时效保障不足；（3）“三方原则”在劳动争议仲裁环节就停留在制度规定层面，在劳动争议诉讼环节连制度依据都呈缺位状态；（4）未能对劳动争议诉讼中举证责任归属作出系统性的制度安排，且依照一般的民事诉讼举证责任规定又不能很好地体现国家侧重于保护处于弱势地位的劳动者利益的纠纷处理价值倾向；（5）劳动争议诉讼相关司法解释的制度设计与民事诉讼的基本原则相冲突。或许这样一些细小的制度瑕疵对于每年庞大的劳动争议案件数量而言并没有太大的影响，但具体到每一个劳动争议案件的当事人，尤其是劳动者，这样细小的制度瑕疵就不再微不足道，很可能就阻碍了他的权利救济道路。因此，我们虽不能保证每一个劳动争议案件都得到公正的解决，但至少可以不断地去完善我们的制度设计，实现案件适用的法律规范的公正性。四、域外劳动争议诉讼法制概述以及对我国的启示资料主要来源：范跃如劳动争议诉讼审判机构研究，载/show_tit.aspx?id=125，访问时间2014-05-08（一）美、德、英三国劳动争议诉讼法制概况1.美国。在美国，私力或公私结合的救济方式在劳动争议处理方面占有举足轻重的地位，绝大多数案件都可以通过当事人和解、调解或者仲裁方式得以解决。故而在劳动争议通过司法途径予以救济的类型限于权利争议的限定下，最终流向司法程序的案件数量很少。除法院依照民事诉讼程序处理劳动争议案件外，美国的劳动局也享有一定的纠纷处理权限。劳动局在处理劳动争议时并不适用民事所讼程序，而是依照国家劳动关系法规定的诉讼程序进行。劳动局对于案件作出处理之后需将案件的有关材料和判决书报送被告隶属的巡回法院予以确认，只有获得法院认可的判决内容才有强制执行力。当事人若对劳动局的判决不服，可以向其所属的联邦法院提出上诉。2.德国。诉讼制劳动争议解决方式是德国劳动争议制度的最大特色，绝大多数劳动争议都是通过诉讼渠道解决的。劳动争议诉讼制在德国有着悠久的历史，最早可以追溯到十九世纪初。到上世纪中期，专职审理劳动争议案件的劳动法院从普通法院体系中分离处理，组成一个独立的司法机构体系。而后，德国在1952年制定并颁布实施了劳动法院法，该法集组织法与程序法两大特点于一身。相较于普通法院审理一般的民事案件而言，劳动法院审理劳动争议案件时的审判组织人员构成方面有其特殊性，它采取职业法官与名誉法官相结合的形式。在案件审理过程中，名誉法官行使与职业法官同等的权力。名誉法官来自雇主和雇员各方，各占一半，由雇主协会和工会提名，然后由有关部门任命。3.英国。英国的劳动司法体系自下而上共分为五级：产业法庭（The Industrial Tribunal）；劳工上诉法庭（Employment Appeal Tribunal）；上诉法院（The Court of Appeal）；上议院(The House of Lords)；欧洲法院（The European Court）。产业法庭是处理个人权利争议的专业法庭，最早设立于1964年，主要审理不当解雇劳动者方面的争议。产业法庭审理的案件没有判例效力，也没有强制执行力。每个案件的审理均由3名人员组成审判庭。一名为产业法庭法官，另两名为雇员方和雇主方的代表，其中，产业法庭的法官为审判庭的主席。如果当事人对产业法庭的判决不服,可在6周内向劳工上诉法庭上诉。 劳工上诉法庭则由大法官指定的高等法院法官、上诉法院法官和女王指定的法官组成，另外还有精通劳动关系的专家及雇主和雇员双方的代表。（二）域外劳动争议诉讼法制对我国的启示上述三个国家的劳动争议诉讼制度各有特色，但也存在着很多共同之处，其共同的制度优势在于：（1）强化了劳动争议当事人的自力救济和社会救济意识，促进了市民社会的成形与发展；（2）设立了特别法院或法庭，提升了司法实践的专业性；（3）制订了与劳动争议相对应的特别程序法，增强了制度依据的科学性。在如今的法律移植与本土化的热潮之下，我们也应积极投入其中，汲取域外行之有效的法制经验，服务于我国当前社会的管理。因此，结合上述三国的制度现状及其优势，对于我国劳动争议诉讼法制，我们应在这样两个方面做出努力：首先，劳动争议诉讼审理应朝着专业化方向发展，制定劳动争议诉讼特别程序法，设立专门的劳动法院或劳动法庭；其次，在审判组织的人员构成方面应严格落实“三方原则”，以提高判决结果的说服力。五、劳动争议诉讼之制度重构（一）劳动争议仲裁与劳动争议诉讼衔接的调整劳动争议的解决方式不是单一的，四种救济路径之间的衔接，尤其是劳动仲裁与劳动诉讼之间的衔接更是长期以来都占据着劳动法理论界与实务界的关注焦点。本文中，笔者将重点对其作出论述。1.劳动争议仲裁前置存在的弊端目前，我国在劳动争议处理方面，除特殊情况外，劳动仲裁均为劳动诉讼的前置程序，未经劳动争议仲裁机构处理的案件人民法院不予受理。这样的一种强制性程序性设计的问题在于：（1）案件处理周期过长。依照劳动争议调解仲裁法的有关规定，劳动仲裁庭裁决劳动争议案件的一般期限是四十五日，特殊情况下经劳动争议仲裁委员会主任的批准，可以延长不超过十五日。若案件当事人不服仲裁裁决，再向人民法院提起诉讼，按照未经延长的一审六个月的审限和二审三个月的审限计算，即九个月的时间。因此，一件劳动争议案件走完仲裁和诉讼程序就很可能得耗时一年之久，这对于案件当事人而言无疑是一次较大的时间与精力的消耗；（2）仲裁资源浪费。首先，从劳动仲裁自身来看，最突出的问题体现在两点：一是办案能力不强。由于立法对劳动争议仲裁委员会的性质缺乏明确规定，劳动争议仲裁委员会实际上是一个虚设机构，人手不足、经费短缺现象普遍存在。二是仲裁特色的缺失。仲裁的生命力本来在于灵活、快捷、高效和成本低。但我国的仲裁是行政化与司法化集于一身，办案机构行政化，办案过程司法化。7王全兴，黎建飞，孙德强等专家纵谈劳动争议处理体制改革（下）J中国劳动，2006(7)：45.7其次，从劳动仲裁进入诉讼程序来看，由于劳动仲裁不具有终局性和个人追求自身利益最大化的普遍价值偏好，除一裁终局的案件外，绝大多数案件会进入诉讼程序，经过一审、二审之后当事人才作罢。由于案件进入诉讼程序后又被重新处理，而在事实认定和法律适用方面与仲裁没有多大关联，仲裁过程中所消耗的资源在法院审判时被全部付诸东流；（3）有限制当事人的诉权之嫌。把仲裁作为诉前的必经程序，排除了劳动争议当事人对审判的自由选择，这就与仲裁作为非行政、非诉讼的社会公断行为应当以当事人自愿为原则的精神不符，则增加了当事人解决争议的成本。8王全兴劳动法学M北京：高等教育出版社，2004412.82.理论界关于劳动争议仲裁与诉讼“双轨制”的争议针对当前劳动争议处理的单轨制体制的弊端，多数学者提出了双轨体制的构想，即“裁、审分轨，各自终局”的体制。对于裁审的选择，学者们给出了不同的判别标准：（1）由当事人自由选择。对于未能或者是当事人不愿协商或者调解案件，可以由当事人在申请仲裁和提起诉讼之间自由选择：申请仲裁的不得再提起诉讼，且仲裁裁决为终局裁决；已提起诉讼的就不得再申请仲裁；（2）以劳动争议的特点来对应裁、审。劳动争议分为权利争议和利益争议 权利争议，又称实现既定权利的争议，是指因实现劳动法、集体合同和劳动合同所规定的权利和义务所发生的争议。利益争议，又称确定权利的争议，是指因主张有待确定的权利和义务所发生的争议。，权利争议交由法院处理，采取此类做法的国家有美国、德国、日本等；利益争议因为其没有法律和劳动合同的规定，一般通过调解和仲裁的方式予以解决。笔者认为，根据权利争议和利益争议的分类来决定仲裁和审判的选择并不符合我国现行立法和实务的实际。纵观劳动争议调解仲裁法第二条关于“劳动争议”的界定，我们可以得出这样一个结论：我国法制语境下的“劳动争议”只属于权利争议，争议的产生是以相关法律规范对当事人权利义务既定的规定或者是当事人之间在订立劳动合同时已达成一致的意思表示或者至少已有一方提出的有关于权利义务的约定为前提的，而利益争议并无现实法律规范或者契约的依据，它只是市场经济条件下劳动力作为一种商品可以自由出卖，出卖人与劳动力使用者之间讨价还价的的一场场博弈而已，因而不属于严格意义上的劳动争议。对于“或裁或审”的双轨体制，有学者就指出，“或裁或审”是有问题的：一是“或裁或审”会使劳动者或者双方当事人选择的时候形成分流，如果是各占50%的分流，这是最理想的；如果不是这样，很可能是大量到法院，少量到仲裁。二是同类的案件，同样或类似的事实，理由差不多，但是仲裁和审判的结果可能就不一样，这就导致法律适用的不平等。三是仲裁后不能进入诉讼，不符合司法最终解决的原则，也剥夺了当事人的诉权。9王全兴，黎建飞，孙德强等专家纵谈劳动争议处理体制改革（下）J中国劳动，2006（7）：46.93.劳动争议仲裁与诉讼“双轨制”在我国应得以确立笔者认为，“或裁或审”的双轨体制值得考虑。首先，仲裁或是诉讼是由当事人自愿选择的，符合民事权利救济的意思自治原则。诚然，因劳动关系的特殊性，国家对这一社会关系的调整加入了较多的强制性规范，使其具有了明显的社会法色彩，但设置较多强制性规范的出发点和落脚点均在于保护劳动者利益，若在权利救济程序上限制劳动者的自由选择，则可能有损劳动者的利益，这是与强制性规范设置的初衷相背离的；其次，应然性的仲裁与诉讼在本质上是一致的，前者是市民社会自发组成的组织进行的自治活动，后者是市民社会成员组建成政治国家的司法机构进行的司法活动，二者秉持着相同的社会理念，应具有相同的社会效果。之所以强调“应然性”的仲裁，乃是因为我国劳动仲裁机构的发展是一个完全由政府主导甚至独导的过程。这种劳动行政主管部门独导独演的机构建制过程决定了劳动仲裁机构不论采用什么形式，本质上不过是劳动行政部门的一个下属部门，而这种情况几乎先天地对如下问题负责：（1）仲裁机构的设立缺乏明显的规范性；（2）仲裁（机构）缺少中立性、准司法性等特质；（3）仲裁（机构）公信力不足等等；最后，针对上文中学者提出的“或裁或审”情况下会导致案件在仲裁机构和法院之间形成较大的分流差异的担忧，笔者认为，按照美国社会学家库利对社会关系作出的初级社会关系和次级社会关系初级社会关系也称首属社会关系，是人类最早形成、个人最早加入其中的社会关系。它包括血缘关系和地缘关系，是以直接的、面对面的带有情感的交往为基础的。因此，初级社会关系其关系比较亲密，人们也向往、依恋、珍视这种关系。次级社会关系是人们后来通过广泛参与社会生活而形成的不太亲密的社会关系。这一类关系不强调人际关系的亲密，而是强调分工、合作等工作关系。的划分理论，加之仲裁制度的不断完善，劳动争议案件会在仲裁机构和法院之间形成一个大致相等的流量。（二）劳动争议仲裁申请时效有待延长1.劳动争议仲裁申请时效的立法现状及其弊端仲裁有“准司法”之称，因而时效对于劳动仲裁当事人权利救济的影响也是不言而喻的。时效制度的一个重要内容就是：如果权利人享有权利但不积极行使权利，将产生权利消灭的法律后果。时效本身就体现了“法律保护勤劳者，不保护懒惰者”的的原则。10王利明，杨立新等.民法M第三版北京：中国人民大学出版社，2011148.10在劳动争议仲裁前置的程序限制下，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起算。同时，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第三条规定：“劳动争议仲裁委员会根据劳动法第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日 中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第二十七条已将“60日”调整为“一年”。期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”根据上述劳动争议申请仲裁的时效规定和有关司法解释对于超过申请仲裁时效后提起诉讼的法律后果的规定我们可以发现：在仲裁前置的情况下，实际上劳动争议诉讼的时效只有一年，是普通民事案件诉讼时效的一半。当然，民事案件也有诉讼时效仅为一年的，包括身体受到伤害要求赔偿的；出售质量不合格的商品未声明的；延付或者拒付租金的；寄存财物被丢失或者损毁的。上述四类案件因其相关证据不易保存，故将其诉讼时效限定在一年之内，以督促当事人尽快对权利进行救济。这样的立法考量并不适用于劳动争议案件，劳动争议的当事人，尤其是劳动者，囿于权利意识、维权意识和维权手段知识的薄弱，以及出于其他一些因素的考虑，即使知道自己的权利被侵害，往往也是采取消极忍受，迁就避让的态度与做法。2.劳动争议仲裁申请时效应当予以延长笔者认为，过短的仲裁申请时效不利于劳动者的权利保护，应当予以修正，采用两年的时效制度，实现劳动争议申请仲裁的时效和诉讼时效的相统一。采用两年的时效制度并不与劳动争议仲裁的效率原则相悖，效率原则是劳动争议仲裁机构在处理劳动争议案件时应当遵循的原则，而仲裁申请时效指向的是劳动争议案件的当事人，二者作用主体不同。与此同时，在两年的时效制度下，若采取“或裁或审”的双轨体制，劳动争议案件当事人无论是采取劳动仲裁还是诉讼，时效是一样的，这样也利于在劳动争议案件在劳动仲裁和诉讼之间形成分流。（三）“三方原则”在劳动争议诉讼中的落实1.“三方原则”概述及其在域外劳动争议诉讼法制中落实情况对于劳动争议处理的体制，国际通行惯例是遵循“三方原则该原则根据国际劳工组织1976年144号三方协商促进国际劳工标准公约第二条第一项：“凡批准本公约的国际劳工组织会员国，承诺运用各种程序保证就下述第五条第1款规定的国际劳工组织活动的有关事宜，在政府、雇主和工人的代表之间进行有效协商”概括得出。”。它的作用原理在于：劳动行政部门代表立足于劳动法的社会法属性，力求在宏观上实现社会整体利益的平衡，而工会代表和企业方面代表则各自着眼于微观层面的自身的利益，追求着自身利益的最大化，三股利益追求力相互牵制，进而形成一种利益平衡状态。在许多国家，劳动争议诉讼是由专门的劳动法院审理，并在审判人员组成上落实了“三方原则”，其中以德国最具代表性。德国劳动法院负责审理劳动案件的法庭由职业法官和名誉法官（相当于中国的人民陪审员）组成。首席法官由专职法官担任，而名誉法官则由来自雇员和雇主方代表中的各一人来担任。专职法官和名誉法官结合的优势在于：（1）名誉法官直接来自于劳动双方，在审判过程中充分利用他们在劳动关系方面的经验，帮助法庭做出更加符合劳动关系实际的判决；（2）由于雇员与雇主的代表在法庭中的数量相等，使双方增加了对法庭的信任，更容易接受法院的判决；（3）名誉法官对于案件的审理也可以在一定程度上避免职业法官的独断，提高案件审理的质量。11关怀劳动法M第二版北京：中国人民大学出版社，2005290.11 2.“三方原则”在我国劳动争议诉讼中的制度缺位“三方原则”在我国的劳动争议仲裁机构的仲裁委员会人员组成方面虽然得到了制度层面的落实，即劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成。但在实际生活中，同级工会的代表和用人单位的代表则经常处于空缺的状态，常出现的是劳动行政部门代表一家独裁，这使得仲裁过多的呈现出行政色彩，影响了仲裁效果。12林嘉劳动法评论M北京：中国人民大学出版社，20057.12再推及到诉讼，由于我国并没有单行的劳动诉讼方面的程序法，劳动争议诉讼适用直接适用普通的民事案件审理程序规则，并辅之以相关的劳动争议诉讼司法解释，因而“三方原则”在诉讼环节的制度层面就是缺失的，至于司法实践层面则更无从谈起。3.“三方原则”在我国劳动争议诉讼法制中的制度设计针对这一原则在诉讼环节的缺失，有学者主张我国应单独设立劳动法院或是在现有的人民法院中设立劳动法庭，并在审判人员组成上落实“三方原则”，以凸显对劳动争议处理的科学性。笔者认为，在国家机构精简的大环境下，相较于增设新的机构或是在原有的机构中加设新的审判庭，直接调整劳动诉讼审判人员的组成不失为更加可取的路径。对于合议庭的人员组成，除一名审判员外，依照人民陪审员的任职资格要求吸收一名工会代表和一名企业代表作为人民陪审员。这样的审判组织构成既实现了“三方原则”的利益平衡要求，也满足了纠纷解决的专业性要求。当然，这样的审判组织构成对于一审适用简易程序的案件和进入二审阶段的案件的适用还有待商榷，但我们大可先对一审实行合议制的审判组织构成作出调整，观察实效，待时机成熟后再进一步作出相应的改革。（四）举证制度有待进一步完善举证责任分配，又称为证明责任的分担、举证责任的分配，是指按照一定的标准，将事实真伪不明时承受不利的裁判后果的风险，预先在双方当事人之间进行分配，使各方当事人分别负担一些事实真伪不明的风险。13江伟，肖建国民事诉讼法M第五版北京：中国人民大学出版社2011181.13具体到劳动争议案件中的举证责任分配，无疑就是由谁来承担具体案件事实证明责任的问题。劳动争议诉讼举证责任分配应当倾斜保护劳动者，即让用人单位承担相对多的举证责任。这是劳动争议诉讼举证责任分配不同于一般民事诉讼的最为显著的特点。14曹鸣红. 论我国劳动争议诉讼的举证责任分配D江苏：苏州大学研究生院硕士学位论文，2010:7.141.我国现行劳动争议诉讼举证制度概述民事诉讼法第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”实践中将这一规定简称为“谁主张，谁举证”，它是民事诉讼中对于举证责任分配的一般性规定，除法律另有规定或者未明确规定的情况外，这一规则应当被诉讼活动当事人普遍遵守。“法律另有规定”即举证责任倒置，指基于法律规定，提出主张的一方当事人（一般是原告）就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人（一般是被告）就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。之所以实行这样一种反常态的举证责任分配制度，乃是考虑到特殊案件下纠纷当事人举证能力的悬殊、证据材料掌握的多寡、风险控制力的强弱等因素，避免出现举证能力上的弱者因举证不能而无法维护自身权利的实质不公局面。“法律未明确规定”，即指根据案件实际情况，不适宜采用“谁主张，谁举证”的一般性举证责任分配规则，但也没有相关的法律规范明确规定采取举证责任倒置的证明责任承担方式。此时的举证责任分配由当事法官依据公平和诚实信用的原则，综合当事人的举证能力来确定举证责任的归属。由于劳动关系具有隶属性的特点，劳动者与用人单位并不是完全平等的主体，故举证能力有很大的差别，具体体现如下：第一，劳动者在劳动关系中的弱者地位、隶属地位常常使其在劳动争议处理程序中继续处于弱势地位，而用人单位由于其在劳动关系中的管理者地位掌握着更多与争议事项有关的证据，如用工花名册、工资发放单等，因而在劳动关系中具有比劳动者强得多的举证能力；第二，在劳动争议处理程序中，劳动者作为一个个人，在通常情况下与掌握大量人力、财力和物力的用人单位相比是弱者，其在诉讼中的对抗能力显然比不上用人单位，如用人单位可以高薪聘请律师，但劳动者往往无钱聘请律师；第三，劳动争议处理程序中的劳动者常常由于劳动关系尚未解除而仍然处于用人单位的管理之下，这时劳动者在劳动争议处理程序中的行为仍然直接受制于用人单位，劳动者在维系其劳动关系的考量中，不可能与用人单位“奋力抗争”。15张世诚中华人民共和国劳动争议调解仲裁法解读M北京:中国法制出版社，200823.15因此，我国在对劳动争议诉讼举证责任分配规则进行构建时，应当立足于劳动关系主体力量对比不平衡、对相关证据实际控制力量不平等的实际状况，适度地向劳动者一方倾斜，以实现劳动关系双方利益平衡的法律调整目标。在最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的司法解释未颁布实施之前，我国的劳动争议诉讼案件的举证责任分配一直遵循着“谁主张，谁举证”的这一传统原则。有学者提出，该规定 民事诉讼法第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”不完备，因为它只是从诉讼角度规定了当事人在具体诉讼中的提供证据责任，容易使人忽略客观证明责任的客观存在，未能解决举证责任的实际分配问题。16 德汉斯普维庭现代证明责任问题M，吴越译北京：法律出版社，20065.16而后，随着最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（以下简称司法解释一）、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称证据规定）、调解仲裁法等法律规范的的相继颁布实施，单一的举证规则被打破。如司法解释一第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”这一规定在证据规定中的第六条得到了重申。调解仲裁法中的第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”这一调解仲裁程序中的举证规则除遵循了传统的民事诉讼程序中的一般性举证规则外，也规定了特殊的情况，并且是对司法解释一采取列举式的应当有单位承担举证责任的情况的一种突破。但问题在于，调解仲裁法是劳动争议调解和仲裁活动中应遵循的程序规则，人民法院在诉讼活动中是否能够参照适用尚不得而知。2.关于完善劳动争议诉讼举证制度的建议笔者认为，之所以在司法解释一中列举几类在诉讼中应当由用人单位承担相关的举证责任情况，或是在调解仲裁法中概括性地说明某些情况下应当由用人单位承担举证责任，并不在于因用人单位和劳动者之间因财产的多寡而显示出的强和弱，而是基于双方举证能力上的强弱所作的考虑，是一种矫正正义。但是采取列举式的表达方式难免挂一漏万，不能很好地适应现实的需求以及日后情势的变化，对劳动者利益的保护是不充分的。因此，人民法院在审理劳动争议案件时，若相关法律规范未明确规定应当由用人单位承担举证责任，且遵循“谁主张，谁举证“的一般性规则又有失公平的，审判组织不妨可以参照适用调解仲裁法的第六条的规定，并结合证据规定第七条 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”的规定，在不损害用人单位正当利益的前提下，适度地将举证责任归结到用人单位一方，以实现实质的正义。（五）劳动争议诉讼与诉讼程序法原则冲突的调和1.“不告不理”原则的坚持与当事人利益的维护处分原则，亦即通俗意义上的“不告不理”原则，是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内，自由地支配和处置自己依法享有的民事权利和诉讼权利的原则。民事诉讼法第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”这是处分原则在立法中的体现，是诉讼法对私权的充分尊重，也是法院中立性的必然要求。司法解释一第十七条规定：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”同时，根据最高人民法院对劳动部关于人民法院审理劳动争议几个问题的函的答复“劳动争议当事人对仲裁决定不服，向人民法院起诉的，人民法院仍应以争议的双方为诉讼当事人，不应将劳动争议仲裁委员会列为被告或者第三人。在判决书、裁定书、调解书中不应含有撤销或者维持仲裁决定的内容”的规定，法院也不能在对劳动争议案件处理的判决书、裁定书、调解书中，对当事人未提起诉讼的部分劳动争议仲裁裁决事项作出维持仲裁裁决的内容。简言之，对于案件当事人在劳动争议仲裁过程已获支持的诉求因诉讼的提起而不得作为向人民法院申请执行的依据。因此，当劳动争议案件当事人仅就劳动争议仲裁中部分未予支持的诉求提起诉讼时，人民法院就陷入了这样一个两难的境地：一方面，劳动争议仲裁结果因诉讼的提起而不发生法律效力，成了“一纸空文”，已获得的诉求名存实亡。若人民法院只针对当事人提出的诉讼请求作出判决，显然不利于当事人，尤其是劳动者利益的维护；另一方面，若人民法院对于仲裁前置的劳动争议案件进行全面审理，并在此基础上超出了当事人所提起诉讼请求范围的判决，则又与人民法院的中立性所决定的“不告不理”原则相冲突。审判实践中人民法院在当事人对劳动争议仲裁裁决的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当对劳动争议仲裁裁决的全部内容进行审理并依法作出判决。例如，江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南 2012中有规定：“即使当事人仅对部分仲裁裁决内容不服向人民法院提起诉讼的