浅析公司越权对外担保的效力.doc

最新【精品】范文 参考文献 专业论文浅析公司越权对外担保的效力浅析公司越权对外担保的效力 摘 要 2005年公司法的出台解禁了公司的对外担保，实为一大进步，但也带来了新的问题。公司法对于公司的对外担保事项规定之模糊导致了实践中公司越权对外担保的效力难以认定。本文以分析公司对外担保行为为起点，考虑公司章程的效力范围以及担第三人的审查义务，区分公司的内部决议于行为和对外担保行为，力图通过对不同情形下公司越权对外担保的效力问题进行探讨来厘清公司法第16条特别是第1款给理论界和实务界带来的争议和混乱。 关键词 公司越权对外担保 第三人审查义务 担保决议 担保合同 担保效力 作者简介：李君娥，中南财经政法大学法学院2011级本科生。 中图分类号：D922.29 文献 标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）05-083-02 一、问题的提出 2005年公司法的出台解禁了1993年公司法对于公司对外担保的限制，明确准许公司为他人、股东或者实际控制人提供担保，是一大进步，但也带来了新的问题。根据公司法第16条第1款之规定，公司为他人提供担保应当依据公司章程的规定由董事会或者股东（大）会决议，并且不能超过公司章程规定的限额。那么，公司章程明确禁止公司对外担保而公司对外提供担保，公司章程未规定担保事项而公司对外提供担保，公司违反法律或者章程中对于担保事项的规定而对外提供担保即本文所讨论的公司越权对外担保，其效力该如何认定？公司法对此并未做出明确的规定。立法的模糊性导致了各级法院的裁判立场游离不定，大量类似案例无法得到统一的裁判，严重影响了各级法院裁判的合理性和公信力 。学界对此也众说纷坛，争论不休。对此，笔者将以公司对外担保行为之分析为起点，解析公司越权对外担的效力问题。 二、对公司对外担保行为之分析 分析公司对外担保的行为，在认定公司越权对外担保的效力问题上，应当首先明确如下问题： （一）公司章程的效力范围 公司章程之于公司相当于宪法之于国家，其对公司及其内部成员的约束力是不言而喻的。公司法第11条规定了公司章程的对内效力，但是否应理解为公司章程仅对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力呢？答案是否定的。笔者虽不赞同公司章程具有完全的对世效力，但是公司章程依法登记后，与公司交易的第三人可以查阅到章程的相关内容，在知悉章程的情况下应当尊重章程之规定。因此公司章程对第三人是可以产生一定的效力的，只不过这种效力受到限制。当第三人知道或者应当知道对方公司章程的内容时，公司章程对其有效；而对于善意第三方，不能过分强调其审慎义务，以免过于苛责。 （二）第三人的审查义务 为了维护交易安全与稳定，第三人在与公司订立担保合同时应当履行相应的审查义务，否则不能主张自己善意。但是如果对于第三人过于严苛，则会打击其交易积极性，因此第三人的审查义务应当界定在合理的范围内。对于公司法、合同法等的明示领域，第三人应当谨慎审查。根据公司法第16条第1款之规定，第三人在于公司订立保证合同时应当审查公司章程的担保事项，审查决议机关是否符合章程的规定，这是法律明示的义务。但笔者认为，若要求第三人对内部决议是否真实、合同当事人是否是越权代理等进行审查，则超出了合理的范围。 （三）区分内部决议与对外担保合同 在认定公司对外担保的效力问题上，应当正确区分公司内部的担保决议和对外担保合同的效力，不能将它们混为一谈。内部决议旨在形成法人单方的意思，而对外担保合同是为了形成法人与第三方的合意。根据公司法第22条之规定，对于违反法律或者公司章程的对外担保决议，股东可以请求法院撤销，但是决议被撤销后，公司与第三人所签订的担保合同并不随之无效，公司不得以违反章程的担保决议无效为由主张担保合同无效。 对于内部决议的效力认定应当依据法律和公司章程的规定，而对于公司对外担保合同的效力则应当依据合同法的生效要件来认定，且二者的效力没有直接的牵连关系。 三、对公司对外担保效力之分析 笔者以公司章程以及公司法对于公司对外担保事项的规定为线索，以区分公司的内部决议于行为和对外担保行为为思路，结合公司章程效力范围以及担第三人的审查义务，力图通过分析以下四种情形下公司对外担保的效力来厘清公司法第16条特别是第1款给理论界和实务界带来的争议和混乱。 （一）公司章程明确禁止公司对外担保 若公司章程中明确禁止公司对外担保，并且第三人知道或者应当知道章程的此项规定时，公司的对外担保应当无效。理由是：第一，虽然公司法明确准许了公司对外提供担保，但是公司是一个高度自治的组织，公司章程禁止公司对外提供担保符合公司法的立法原则，此规定有效；第二，公司章程之于公司相当于宪法之于国家，因此公司违反章程的效力禁止性规定而对外提供担保的决议是无效的 ；第三，第三人对于担保事项负有合理的审查义务，在公司章程明确禁止公司对外担保时，对于章程此规定的审查并未超过“合理”义务的范围，一般情形下应推定第三人知道或者应当知道章程此项禁止性规定，此时不能构成善意第三人，担保合同无效。 当然，如果公司章程的此项规定含混不清或者存在其他第三人不知道或者不应当知道公司章程明确禁止公司对外担保的情形时，担保合同则不能直接被认定为无效。 （二）公司章程未规定公司对外担保事项 公司章程对公司对外担保事项未作规定时，认定公司对外提供担保的效力应当作如下分析：首先，根据公司法第16条之规定，公司享有对外提供担保的权利，即使章程未明确许可，公司对外提供担保因为符合公司法的立法原则而被允许；然后，我国大多数学者认为，在章程对担保事项记载缺位时，由于我国公司法人治理结构奉行“股东会中心主义”，股东（大）会是公司的最高权力机关，因此担保行为的决策权应为股东大会，当然，在公司正常经营活动范围内的对外担保，董事会也有决策权， 那么，此时问题则集中在董事会超出司正常经营范围对外提供担保的效力应当如何认定。董事会此时的越权对外担保行为等同于合同法上的无权代理的行为。根据合同法第50条之规定，除非第三人知道或者应当知道董事会此时的行为属于越权代表行为，担保 （三）公司违反公司章程之规定对外担保 当公司章程允许公司对外提供担保且明确规定了公司对外担保的决议机关和担保限额时，公司违反章程之规定对外提供担保的效力如何？笔者分如下两种情况来分析： 1.非章程规定的决议机关对外担保 公司法第16条第1款赋予了公司章程选择公司对外担保的决策机构之权利，当然也仅限于董事会或者股东（大）会。公司章程一旦做出选择，非经正当程序进行更改，则应当遵守其规定，由相应的机关作出担保决议。有学者认为，如果章程规定的决议机关为董事会而实际由股东（大）会作出担保决议的，视为股东（大）会对于公司章程的修改，决议有效。对此笔者并不赞同，修改公司章程有特定的决议程序和规则，且以一次担保决议机关的改变推定股东（大）会变更公司章程的合意是不合逻辑的。因此，非章程决议机关的对外担保，包括章程规定应由股东（大）会决议而实际由董事会决议以及章程规定应由董事会决议而实际由股东（大）会决议的对外担保情形。此时应当正确区分内部决议和对外担保合同的效力，如上所述，违反章程的内部决议无效不能直接引起对外担保合同的无效。如果双方意思表示真实且第三人尽到了合理的审查义务，则应认定担保合同有效。但第三人故意或者有重大过失时，根据合同法第52条之规定，担保合同无效。 2.超出章程规定的数额对外担保 根据公司法第16条第1款之规定，公司章程规定了担保的限额时，公司对外担保不得超过规定的限额。有学者认为，在章程规定内的担保有效，超出部分一律无效，笔者对此并不赞同。认定超出章程规定之限额的对外担保合同效力仍应考虑章程的效力范围以及第三人的审查义务。在第三人查阅了公司章程，知道或者应当知道其单次或者累计接受的担保数额超出章程规定的限额时，超出部分的担保应当认定为无效；而当第三人已尽合理的审查义务仍无法知道其单次或累计接受的担保数额超出公司章程规定的限额，或者其接受的担保并未违反章程之规定而是公司为两个以上的债权人提供担保的总额超出章程之规定时，则应当认定公司与第三人的担保合同整体有效。 （四）违反公司法之规定的对外担保 1.董事、经理越权对外提供担保 董事、经理未经董事会或者股东（大）会的决议擅自对外提供担保的行为是无权代理行为，根据合同法第50条之规定，除非第三人知道或者应当知道董事、经理代表公司订立担保合同，否则其越权担保行为有效，这是出于对善意第三人的保护。虽然董事、经理越权担保违反的并非公司法的效力性强制规定 ，不能直接导致合同无效，但公司法已明示公司对外担保的决议机关为董事会或者股东（大）会，应当推定第三人知道此规定，第三人在董事、经理未出示担保决议的情况下与之订立担保合同，不能构成善意第三人，此时担保合同应认定为无效。当然，在董事、经理出示虚假决议与第三人订立担保合同时，第三人对决议的真实性并无审查的义务，此时可以构成表见代理，应当认定担保合同有效。 2.公司违反公司法效力性强制规定对外担保 公司法第16条第2、3款是对公司为股东或者实际控制人提供担保的特别规定，“必须”、“不得”等字样表明此项规定属于效力性强制规定，因此公司为股东或者实际控制人提供担保未经股东（大）会决议的或者违反了第三款规定的程序的，根据合同法第52条和合同法解释（二）第14条之规定，担保合同应当认定为无效。当然对此问题学界也未达成统一认识，由于这并非本文讨论重点，在此不再详述。 注释： 曾大鹏.公司越权对外担保的效力研究基于法律解释方法之检讨.华东政法大学学报.2013（5）. 刘玲伶.章程对公司对外担保的效力影响.安徽大学法律评论.2008（1）.第4页. 罗曼.公司违反章程对外担保的效力.郑州大学硕士学位论文.2013年4月1日. 崔建