对缔约过失责任几个问题的一点思考.docx

对缔约过失责任几个问题的一点思考摘要：缔约过失责任的理论基础有“侵权行为说”、“法律行为说”、“法律直接规定说”和“诚实信用说”四中主张，但“法律直接规定说”和“诚实信用说”其实质是一致的，缔约过失责任的性质应该是基于诚实信用原则的法律规定说。缔约责任的赔偿范围不仅包括直接损失，还包括间接损失，但具体问题要具体分析，要根据个案的实际情况来决定赔偿的范围。缔约过失责任的承担方式在我国的民法和合同法的规定中其实已经突破了赔偿损失这一责任形式，还包括合同无效、合同解除、变更或撤消、拒绝履行、减少价款等责任形式，同样它也突破了传统的民商法规定的范围，这在职业病防治法和保险法中亦有同样的规定。关键词：缔约过失责任 信赖利益 诚实信用 损害赔偿 责任承担对缔约责任的性质、赔偿范围和责任承担方式学界从许多角度对这一问题提出了很多独到的见解缓和观点，从说纷纭，见仁见智，笔者认为他们的看法各有其合理之处，但对于有的见解也不敢苟同，拟从这三个方面谈谈自己的看法。1缔约过失责任的性质关于缔约过失责任的性质，民法理论中有“侵权行为说”、“法律行为说”、“法律直接规定说”和“诚实信用说”四中主张。（一）侵权行为说。认为有关损害赔偿的请求权是限于合同和侵权行为的两种请求权，如果不属于合同的请求权，就属于侵权行为请求权。此观点在以前德国和法国颇为流行。有人援引德国民法典第1382条关于“任何人不仅对其行为所引起的损失，而且对因其过失或疏忽所造成的损害应负赔偿责任”的规定认为缔约过失责任是一种侵权责任。但也有人认为缔约过失行为违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务，并且符合侵权行为的一般构成要件，因此是一种侵权行为。所以除法定情形外，因缔约过失致他人损害是一种侵权行为，属于侵权行为法调整的范畴，应当按照侵权行为法的规定追究行为人的责任。但笔者认为这种说法有以偏概全的弊端，如果从缔约者在缔约过程中需履行保护义务这一角度看，的确有些符合“权利人不可侵害的义务”，但对于违反缔约过程中双方当事人基于信赖利益应履行的其他义务，如协力、照顾、诚实等就很难找到侵权的理论根据了。所以，缔约过失所侵害的对象是信赖利益，侵权行为说有失偏颇。（二）法律行为说。认为缔约过失责任的理论基础在于当事人之间存在的法律行为。该说又分为目的契约说和默示契约说。目的契约说认为：“缔约上过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约。”；默示契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人从事缔约行为之际默示缔结了责任契约。即认为：“信赖利益的损失乃是违反了担保义务而产生的，因此，请求权在性质上属于契约的请求权。”笔者认为该观点是不正确的。首先，合同没有成立，违约责任无从适用。其次，如果主合同无效，从合同也不能完全独立而生效。所以法律行为说以尚为成立或不成立的合同作为缔约过失责任的基础，实际上是把缔约过失责任归入违约责任的体系，混淆了两种不同的民事责任。（三）诚实信用说。认为缔约过失责任的基础在于诚实信用原则.基于诚实信用原则,当事人在从事缔约行为过程中已经形成了一种特殊的信赖关系，尽管此时合同未成立或生效，但仍在当事人之间产生了互相协作、照顾、保护、告之忠实等义务，缔约协商的当事人应尽交易上的注意义务，维护相对人的利益。（四）法律规定说。信赖利益赔偿请求权既不是法律行为请求权，也不是侵权行为请求权，而是基于法律的直接规定而产生的特殊请求权。笔者认为，从缔约过失责任的构成要件中可以看出，缔约过失责任产生于缔结合同过程中，一方违反诚实信用原则所应负有先合同义务，违反先合同义务方有过错，另一方信赖利益有损失，过错与损失之间具有因果关系。所以缔约过失本质上是一种独立的违法行为，而非违约行为，也非侵权行为，缔约过失责任属于民事责任责任中的一个独立类型。缔约过失行为所违反的就是一种法律直接规定的、对一般人普遍适用的义务，因此违反该义务时就应该承担相应的法律责任。从缔约过失责任的概念可知，缔约过失责任是发生在缔结契约过程中的一方当事人违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益之损失应承担的民事责任。诚实信用原则是这一责任的理论之源，合同法也有明文之规定，所以有关缔约过失的“法律直接规定说”和“诚实信用说”并无实质差别，在本质上是一致的，因而缔约过失违反的是一种法定的对一般人都普遍适用的义务。这是因为，首先，法律规定不可能是空中楼阁，法律规定必有其理论基础，在这里，对于缔约过失责任，法律做出规定的理论基础就是素有霸王条款之称的诚实信用原则。其次，诚实信用原则是民事法律的一项基本原则，不仅适用于缔约过程之中，也适用于履约过程之中，贯穿于执法、守法、司法的各个方面的基本准则，尤其在法院适用法律的过程中，特别是在法律无明确规定的情况下，这一原则对于法官判法有重要的指导意义。如果把仅有诚实信用原则而无法律的直接规定，那么缔约过失责任的法律适用的理论基础就过于宽泛，变得扑朔迷离，不利于保护缔约过失责任相对方的利益。因此在法律无规定情况下，仅有一个诚实信用的法律原则也是不利于追究作为独立责任形式的缔约过失责任，从而保护相对人的利益。所以缔约过失责任就是法律基于诚实信用原则而直接规定的因违反诚实信用原则所应承担的法律责任。法律规定说是对诚实信用说的法律确认，也就是说，诚实信用原则在法律上的表现即为法律规定说。所以笔者认为单单的诚实信用说和法律规定说是有偏颇的，法律之规定必须有其理论根基，仅有一个可通用的诚实信用原则而无法律之规定，法律之适用也感到间接乏力，所以，此两种学说应统一为“基于诚实信用原则的法律规定说”较为准确。2缔约过失责任赔偿的范围我国合同法42条仅规定缔约过失责任应承担损害赔偿责任，但对赔偿责任的具体范围却没有明确。鉴于缔约过失责任是一种独立的责任形式，不同于侵权责任和违约责任，其赔偿的确定不能简单的比照后二者，因此必须从缔约过失责任的性质和侵害的权益来确定其赔偿范围。一般认为，缔约过失责任的赔偿范围限于信赖利益。信赖利益的损失既包括缔约过失行为致对方财产的直接损失，也包括受害方财产应该增加而未增加的间接损失，这一损害赔偿的范围应具体包含以下五各方面：1.订立合同说支出的费用，包括交通费、通讯费、考察费、餐饮住宿费等；2.准备履行和履行合同所支出的费用，如仓储费、运费、保险费等；3主张合同无效或可撤消时支出的诉讼费用或其他费用；4.上述费用的利息损失；5.丧失与他人签约机会等情形下的间接损失等。有人认为缔约过失的信赖损失不仅包括直接损失还包括包括间接损失，间接损失既上述第“5”点所说的丧失与他人签约机会的损失。其理由是：建立缔约过失责任的目的之一就在于弥补受害人的损失，如果确因一方违反先合同义务造成他方丧失缔约机会而受损害，不予赔偿则有失公平，也不利于维护正常的交易持续。也有人认为缔约过失的信赖损失只包括直接损失而不包括间接损失，直接损失是因信赖合同的成立和生效所支出的各种费用，既上述“1-4”点所说因缔约过失行为而导致信赖人所支付的各种费用和其他损失等直接损失。信赖利益必须是一种合理的能够确定的损失，而机会所形成的利益很难确定。认为，信赖利益（又称消极利益或消极契约利益），是指因信赖无效的法律行为为有效所受的损失，这与因债务不履行而发生的积极利益或积极的合同利益是本质不同的 ，容易使信赖利益与履行利益或期待利益相混淆而失去信赖利益的本色，界限应该是分明的，这两种责任性质和体系都应该是泾渭分明的，如果把缔约过失责任的赔偿范围扩大到间接损失，比如，当事人订立合同的机会损失，其利益难以合理确定，扩大了缔约过失责任人的责任范围，举证较难，也会诱发当事人与第三人恶意串通，索赔巨额机会的损失费用，有失公允。但笔者支持第一种看法，首先，如果在缔约过失责任的确定中，不包括因恶意磋商而造成一方当事人的机会损失的话，那缔约过失责任的承担方式就不全面，放纵了恶意当事人滥用假借订立合同，恶意磋商行为给另一方当事人造成的机会损失（特别是在机会难得或唯一的情况之下），同样是不公平的，有失法律的公平价值。其次，至于会存在信赖利益和期待利益使两种责任体系相混淆的说法就更无法律依据了。豪无疑问，两钟责任体系是泾渭分明的，以及产生的理论基础是显易见的，只是赔偿范围范围而已，如果硬以赔偿范围来划分两种责任体系的观点是形而上学，也不利于保护受害方的利益的。还有人认为，由于信赖利益的损失有时难以确定，因此应对赔偿范围应作适当的限制，提出缔约过失责任的承担以实际履行之后的可得利益，即履行利益为限。一些国家的立法也确定了这一原则，如德国民法典第179条。有的甚至援引合同法113条把间接损失的责任范围简单规定为以实际履行之后的可得利益，即以履行利益为限。笔者认为这种说法亦不太妥帖。比如，缔约当事人在缔约过程种必须尽保护义务而言，某甲到餐馆吃饭，在上楼梯处因路滑摔倒而受伤。某乙到车站乘车，在装放行李的过程中，被另外一辆车上掉下的货物砸伤。这两个因缔约过失而发生的当事人一方未尽保护义务产生的民事赔偿显然不能以合同的实际履行责任限额来确定该缔约过失责任的赔偿限额。所以缔约过时责任和违约责任虽然是两种性质不同的责任，是不能混淆，责任的性质对责任的赔偿范围有直接的影响，但赔偿范围毕竟是能够独立的法学范畴，因此缔约过失责任的赔偿范围总体上讲应包括直接损失和间接损失。如王利明先生所说的，“信赖利益的损失指一方因信赖合同的成立和有效，但由于合同的不成立和无效的结果所蒙受的不利益。信赖利益的损失既包括因他方的缔约过失行为而致信赖人的财产的直接减少，如各种费用的支出；也包括信赖人的财产应增加而未增加的利益，信赖合同的有效而失去某种应该得的机会。当然这些利用必须是在可以客观预见的范围之内。”只不过在确定缔约过失责任的时候要具体问题具体分析，比如对于合同法42条第1款规定的缔约当事人假借订立合同恶意磋，使对方丧失签定合同的机会特别是当机会难得或者唯一的时候，追究其缔约过失责任时是应当包括对方的间接损失的；对于缔约当事人在缔约过程种必须尽保护义务而言，则应按当事人的过错程度的具体情况进行全部或部分赔偿。但间接损失作为一种丧失与第三人另订立合同的机会损失，其赔偿责任的确定应满足以下三个条件：1.与第三人缔约机会在缔约过程中真实存在，而且具有稀缺性。索赔方必须对此承担举证责任。2.该项损失未超出缔约过失人的预见范围。也就是说赔偿的上限不得超过缔约非过错方在订立合同时应当预见的因合同不成立或被撤消可能给对方造成的损失。3.不违反诚实信用和公平原则。现行合同法和相关法律对缔约过失责任的规定较概括，在实践中既缺乏法律依据，其规定可操作性也不强。所以，对因缔约过失而使相对方丧失订立合同的损失（直接损失和间接损即失机会损失）的赔偿范围应在合同法中逐步作出具体的规定，使其具有可操作性。总之，缔约过失责任既不同于违约责任，也有别于侵权责任。它应突破传统合同法违约承担民事责任的概念，弥补合同订立前损害对方利益赔偿范围无法可依的漏洞，对于有效和全面保护缔约人的合法权益，保障交易安全，维护诚实信用原则，维护市场经济秩序都应发挥相当重要的意义。3、缔约过失责任的承担方式大多数人认为信赖利益的损失的承担方式只有赔偿损失这一种形式，现行合同法也只此一种责任形式的规定，它包括订立合同所支出的费用，准备履行或履行合同所支出的费用，主张合同无效或可撤销时所诉讼费用，上述费用的利息损失等。但笔者认为缔约过失责任除传统的损害赔偿的责任承担方式外，还包括合同无效、合同解除、变更或撤消、拒绝履行、减少价款等责任形式。其实这在我国合同法中已经有所体现，如合同法第52条第1款规定“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的”该合同无效。第54条规定：“下列合同，当事人一方得请人民法院或仲裁机构变更或者撤消。（一）因重大误解订立的。（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同的，受损害方有权请人民法院或仲裁机构变更或者撤消。”这些都是在合同订立过程中因违反诚实信用原则而所应承担的缔约过失责任的具体形式。我国合同法42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”合同法的这一规定意思是满足“下列条件”就应该赔偿损失，但并不排除在缔约过程中因违反诚实信原则的其他情况下的其他责任形式之存在。所以根据我国合同法的规定我们可以认为，缔约过失责任的承担方式，除赔偿损失外，还应包括合同无效、合同解除、变更或撤消、拒绝履行、减少价款等责任形式。另一方面，缔约过失责任除了传统民法和合同法上的损害赔偿责任承担方式外，已经突破了传统的民法和合同法的基本规定，还包括其他法律、法规及部门规章对缔约过失责任制度的规定。随着现代社会经济生活发展，这在商法、保险法和职业病防治法等法中都有直接的规定，远远超出了合同法的规定。如我国职业病防治法第30条规定：“用人单位与劳动者订立劳动合同（含聘用合同，下同）时，应将工作过程中可能产生的职业病危害后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。劳动者在已订立劳动合同期间因工作岗位或工作内容变更，从事与所订立劳动合同中未告知的存在职业病危害的作业时，用人单位应当依照前款的规定，向劳动者履行如实告之的义务，并协商变更劳动合同相关条款。用人单位违反前两款规定的，劳动者有权拒绝从事存在职业病危害的作业，用人单位不得因此解除或终止与劳动者所订立的合同。”保险法第17条第2款规定：“投保人故意隐瞒事实，不履行如实告之义务的，或者因为过失未履行如实告之义务，足以影响保险人决