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水利工程建设合同管理 华北水利水电学院陈书香 第一章合同管理法律基础 合同法概述一 合同法的概念 合同法 是调整合同法律关系的法律规范的总称 合同法 于1999年3月15日九届人大二次会议通过 1999年10月1日起施行 二 合同法的调整范围 合同法 调整的是平等主体之间的权利义务关系 属于民事关系 政府对经济的管理活动 属于行政管理关系 不是民事关系 不适用合同法 企业 单位内部的管理关系 不是平等主体之间的关系 也不适用合同法 有关婚姻 收养 监护身份关系的协议 不适用合同法 适用其他法律的规定 包括民法通则 婚姻法 收养法等 三 合同法的基本原则1 平等原则2 自愿原则3 公平原则4 诚信原则5 合法原则 合同法律关系一 合同法律关系的概念合同法律关系是指合同法律规范所调整的 在民事流转过程中所产生的权利义务关系 一 合同法律关系的三个要素 1 合同法律关系主体 2 合同法律关系客体 3 合同法律关系内容 二 合同法律关系的主体合同法律关系主体 是参加合同法律关系 享有相应权利 承担相应义务的当事人 合同法律关系的主体可以是自然人 法人或其他组织 1 自然人自然人 是指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人 作为合同法律关系主体的自然人必须具备相应的民事权利能力和民事行为能力 民事权利能力是民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格 自然人的民事权利能力始于出生 终于死亡 民事行为能力是民事主体通过自己的行为取得民事权利和履行民事义务的资格 自然人的民事行为能力分为完全民事行为能力 限制民事行为能力和无民事行为能力三种 根据民法通则的规定 18岁以上的公民是成年人 具有完全民事行为能力 可以独立进行民事活动 16周岁以上不满18周岁的公民 以自己的劳动收入为主要生活来源的 视为完全民事行为能力 2 法人我国 民法通则 将法人分为两类 一类是企业法人 一类是机关 事业单位和社会团体法人 法人应当具备以下条件 依法成立 有必要的财产和经费 有自己的名称 组织机构和场所 能够独立承担民事责任 3 其他组织是指依法成立 有一定的组织机构和财产 但不具备法人资格的组织 包括法人的分支机构 不具备法人资格的联营体 合伙企业 个人独资企业 个体工商户 农村承包经营户等 三 合同法律关系的客体合同法律关系的客体 即合同的标的 是指合同当事人双方或者多方享有的合同权利和承担的合同义务所共同指向的对象 合同法律关系的客体主要包括物 行为 智力成果等 四 合同法律关系的内容合同法律关系的内容是指合同约定和法律规定的权利和义务 1 权利权利是指合同法律关系主体在法定范围内 按照合同的约定有权按照自己的意志作出某种行为 2 义务义务是指合同法律关系主体必须按法律规定或约定承担应负的责任 二 代理关系 一 代理的概念代理是代理人在代理权限范围内 以被代理人的名义实施的 其民事责任由被代理人承担的民事法律行为 二 代理的种类根据我国 民法通则 规定 以代理权产生的依据不同 将代理分为三种 委托代理法定代理指定代理在建设工程中涉及的代理主要是委托代理 三 代理的法律特征1 代理人必须在代理权限范围内实施代理行为 2 代理人以被代理人的名义实施代理行为 3 代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志 4 被代理人对代理人的代理行为承担民事责任 四 无权代理无权代理是指行为人没有代理权而以他人名义进行民事 经济活动 无权代理包括以下几种情况 1 没有代理权而为代理行为 2 超越代理权限为代理行为 3 代理权终止为代理行为 合同的公证和鉴证一 合同的公证合同的公证 是指国家的公证机关根据当事人双方的申请 依法对合同的真实性与合法性进行审查并予以确认的一种法律制度 属于司法行政行为 二 合同的鉴证合同的鉴证 是指合同管理机关根据当事人双方的申请对其所签订的合同进行审查 以证明其真实性和合法性 并督促当事人认真履行的法律制度 属于行政管理行为 三 合同公证与鉴证的区别合同的公证与鉴证 均实行自愿的原则 其公证与鉴证的内容和范围相同 其目的都是为了证明合同的合法性和真实性 1 合同的公证和鉴证的性质不同合同的公证属于司法行政行为 合同的鉴证属于行政管理行为 2 合同公证与鉴证的效力不同经过公证的合同 其法律效力高于鉴证的合同3 合同公证与鉴证的效力范围不同公证作为司法行政行为 按国际惯例 在我国境内和境外都有法律效力 鉴证其效力只限于我国国内 第二章民事合同法律制度 一 合同的概念合同一词有广义和狭义之分 广义的合同 泛指一切确立权利义务关系的协议 狭义的合同则仅指民法上的合同 又称民事合同 我们这里所讲的就是指民法上的合同 二 合同的形式1 口头形式 合同当事人只用语言为意思表示而订立合同 而不用文字表达协议内容的合同形式 2 书面形式书面形式是指合同书 信件以及数据电文 包括电报 电传 传真 电子数据交换和电子邮件 等可以有形地表现所载内容的形式 法律 行政法规规定采用书面形式的 应当采用书面形式 当事人约定采用书面形式的 应当采用书面形式 3 公证形式 当事人约定或者依照法律规定 以国家公证机关对合同内容加以审查公证的方式订立合同 经过公证的合同具有最可靠的证据力 4 鉴证形式 当事人约定或者依照法律规定 以国家合同管理机关对合同内容的真实性和合法性进行审查的方式订立合同 鉴证的作用在于加强合同的证明 提高合同的可靠性 5 批准形式 指法律规定某些类别的合同须采取经国家有关主管机关审查批准 6 登记形式 当事人约定或者依照法律规定 采取将合同提交国家登记主管机关登记的方式订立合同 7 合同确认书 当事人采用信件 数据电文等形式订立合同 一方当事人可以在合同成立之前要求以书面形式加以确认的合同形式 三 合同的主要内容合同法第12条规定 合同的内容由当事人约定 一般包括以下条款 当事人的名称或者姓名和住所 标的 数量 质量 价款或者报酬 履行的期限 地点和方式 违约责任 解决争议的方法 合同的订立一 合同的订立当事人订立合同一般采取要约 承诺方式 合同的成立需要经过要约和承诺两个阶段 一 要约 要约的概念要约是希望和他人订立合同的意思表示 提出要约的一方为要约人 接受要约的一方为被要约人 在建设工程合同的订立过程中 投标人向招标人递交投标书的行为是要约 2 要约应当具备的条件 1 内容具体确定 2 表明经受要约人承诺 要约人即受该意思表示约束 要约必须是特定人的意思表示 必须是以缔结合同为目的 要约必须是相对人发出的行为 必须由相对人承诺 要约必须具备合同的一般条款 3 要约的生效要约到达受要约人时生效 合同法规定 采用数据电文形式订立合同 收件人指定特定系统接收数据电文的 该数据电文进入该特定系统的时间 视为到达时间 未指定特定系统的 该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间 视为到达时间 4 要约的撤回合同法规定 要约可以撤回 要约撤回 是指在要约生效前 要约人使其不发生法律效力的意思表示 5 要约的撤销要约的撤销 是指在要约生效后 要约人使其丧失法律效力的意思表示 撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达要约人 但有下列情形之一的 要约不得撤销 要约人确定了承诺期限或者以其它形式明示要约不可撤销 受要约人有理由认为要约是不可撤销的 并已经为履行合同作了准备工作 6 要约的失效要约失效 即要约丧失其法律效力 有下列四种情形之一的 要约失效 1 拒绝要约的通知到达要约人 2 要约人依法撤销要约 3 承诺期限届满 受要约人未作出承诺 4 受要约人对要约的内容作出实质性变更 注意 以下几种情况构成新要约 当受要约人已拒绝 但又在要约有效期内同意的 承诺期限届满后 受要约人又表示接受的 受要约人对要约的内容作出实质性变更的 二 要约邀请要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示 要约邀请不是合同成立过程中的必经过程 在法律上无须承担责任 如招标公告 招股说明书 价目表的寄送等 即是要约邀请 三 承诺1 承诺的概念承诺 是受要约人同意要约的意思表示 在建设工程合同的订立过程中 招标人发出中标通知书的行为是承诺 2 承诺具备的条件 1 承诺必须由受要约人作出 非受要约人向要约人作出的接受要约的意思表示是一种要约而非承诺 2 承诺只能向要约人作出 例 甲 乙 丙三方在场 甲向乙提出要约 乙未答复 丙提出完全同意 则丙的行为是新要约 3 承诺的内容应当和要约的内容一致 受要约人对要约的内容作出实质性变更的 视为新要约 有关合同标的 数量 质量 价款和报酬 履行期限和履行地点和方式 违约责任和解决争议方法等的变更 是对要约内容的实质性变更 4 承诺应当在要约有效期限内作出承诺必须以明示的方式 在要约规定的期限内作出 3 承诺的期限承诺应当在要约确定的期限内达到要约人 要约没有确定承诺期限的 承诺应当依照下列规定到达 1 要约以对话方式作出的 应当即时作出承诺 但当事人另有约定的除外 2 要约以非对话方式作出的 承诺应当在合理期限内达到 要约以信件或者电报作出的 承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算 信件未载明日期的 自投寄该信件的邮戳日期开始计算 要约以电话 传真等快速通信方式作出的 承诺期限自要约达到受要约人时开始计算 受要约人超过承诺期限发出承诺的 除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外 为新要约 4 承诺生效时间承诺通知到达要约人时生效 承诺生效时 合同成立 5 承诺的撤回撤回承诺是阻止承诺发生法律效力的一种意思表示 承诺可以撤回 由于承诺通知一经收到 合同即告成立 撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺同时到达要约人 6 承诺时变更要约内容承诺的内容应当与要约的内容一致 当受要约人对要约的内容作出实质性变更的 为新要约 有关合同标的 数量 质量 价款或者报酬 履行期限 履行地点和方式 违约责任和解决争议方法等的变更 是对要约内容的实质性变更 承诺对要约的内容作出非实质性变更的 除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外 该承诺有效 合同的内容以承诺的内容为准 二 合同的成立合同的成立是指合同当事人对合同的标的 数量等内容协商一致 合同成立的一般条件 1 订约主体存在双方或多方当事人 2 双方当事人订立合同必须是 依法 进行的 3 当事人必须就合同的主要条款协商一致 4 合同的成立应具备要约和承诺阶段 一 合同成立的时间1 如果法律法规 当事人对合同的形式 程序没有特殊的要求 则承诺生效时合同成立 2 当事人采用合同书形式订立合同的 自双方当事人签字或者盖章时合同成立 采用合同书形式订立合同 在签字或者盖章之前 当事人一方已经履行主要义务 对方接受的 该合同成立 法律 行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同 当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务 对方接受的 该合同成立 二 合同成立的地点 1 承诺的地点为合同成立的地点 2 采用数据电文形式订立合同的 收件人的主营业地为合同成立的地点 没有主营业地的 其经常居住地为合同成立的地点 3 采用合同书形式订立合同的 双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点 4 当事人另有约定的 按照其约定 三 格式条款格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定 并在订立合同时未与对方协商的条款 对格式条款的理解发生争议的 应当按照通常理解予以解释 对格式条款有两种以上解释的 应当作出不利于提供格式条款一方的解释 格式条款和非格式条款不一致的 应当采用非格式条款 四 缔约过失责任 一 缔约过失责任的概念在合同缔结过程中当事人一方或双方因自己的过失而致合同不成立 无效或被撤销 应对信赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此信赖而发生的损失 现实生活中确实存在由于过失给当事人造成损失 但合同尚未成立的情况 缔约过失责任的规定能够解决这种情况的责任承担问题 二 缔约过失责任的构成1 缔约一方受有损失缔约过失责任主要是赔偿责任 损害事实是构成民事赔偿责任的首要条件 如果没有损害事实存在 也就不存在损害赔偿责任 缔约过失责任的损失是一种信赖利益的损失 即缔约人信赖合同有效成立 但因法定事由发生 致使合同不成立 无效或被撤销等造成的损失 2 缔约当事人有过错承担缔约过失责任一方应当有过错 包括故意行为和过失行为导致的后果责任 这种过错主要表现为违反先合同义务 所谓 先合同义务 是指自缔约人双方为签订合同而互相接触磋商开始但合同尚未成立 逐渐产生的注意义务 或称附随义务 包括协助 通知 照顾 保护 保密等义务 它自要约生效开始产生 3 缔约当事人的过错行为与该损失之间有因果关系即该损失是由违反先合同义务引起的 4 合同尚未成立这是缔约过失责任有别于违约责任的重要原因 合同一旦成立 当事人应当承担的是违约责任或者合同无效的法律责任 三 承担缔约过失责任的情形1 假借订立合同 恶意进行磋商恶意磋商 是指一方没有订立合同的诚意 假借订立合同与对方磋商而导致另一方遭受损失的行为 如甲施工企业知悉自己的竞争对手在协商与乙企业联合投标 为了与对手竞争 遂与乙企业谈判联合投标事宜 在谈判中故意拖延时间 使竞争对手失去与乙企业联合的机会 之后宣布谈判终止 致使乙企业遭受重大损失 2 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况是指对涉及合同成立与否的事实予以隐瞒或者提供与事实不符的情况而引诱对方订立合同的行为 如代理人隐瞒无权代理这一事实而与相对人进行磋商 施工企业不具有相应的资质等级而谎称具有 没有得到进 出 口许可而谎称获得 故意隐瞒标的物的瑕疵等等 3 有其他违背诚实信用原则的行为主要指当事人一方对附随义务的违反 即违反了通知 保护 说明等义务 4 违反缔约中的保密义务当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密 无论合同是否成立 均不得泄露或者不正当使用 泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的 应当承担损失赔偿责任 例如 发包人在建设工程招标投标中或者合同谈判中知悉对方的商业秘密 如果泄密或者不正当使用 给承包人造成损失的 应当承担损害赔偿责任 合同的效力一 合同的生效 一 合同生效的概念合同生效是指业已成立的合同具有法律约束力 合同法 第44条规定 依法成立的合同 自成立时生效 法律 行政法规规定应当办理批准 登记等手续生效的 依照其规定 本条是关于合同生效的规定 本条规定的内容可以分解为两项 一是合同生效的条件 二是合同生效的时间 二 合同的生效时间依法成立的合同 自成立时生效 具体讲 口头合同自受要约人承诺时生效 书面合同自当事人双方签字或者盖章时生效 法律规定应当采用书面形式的合同当事人虽然未采用书面形式但已经履行全部或者主要义务的 可以视为合同有效 法律 行政法规规定应当办理批准 登记等手续生效的 依照其规定 三 附条件合同的生效时间附条件的合同是指合同当事人约定一定的条件 将条件的成就与否作为该合同生效或者解除的依据 附条件的合同 包括附生效条件的合同和附解除条件的合同两类 附生效条件的合同 自条件成就时生效 附解除条件的合同 自条件成就时失效 当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的 视为条件已成就 不正当地促成条件成就的 视为条件不成就 附条件合同的成立与生效不是同一时间 合同成立后虽然并未开始履行 但任何一方不得撤销要约和承诺 否则应承担缔约过失责任 赔偿对方因此而受到的损失 例 某供水公司投资一供水水源项目 为了避免售水的市场风险 在项目建设初期 与甲用户依照法定程序以价格0 35元 m3依法签订了供水合同 考虑到该供水工程建设难度较大 合同约定 若供水工程建成 则供水公司应按照合同约定价格给甲用户供水 若供水工程项目取消 则所签合同不发生任何效力 在项目建设过程中 随着供水市场水资源紧缺 同时 又不涉及到供水线路改造 该供水公司又以0 5元 m3的价格将水全部售于乙用户 签订合同时 乙用户并不知道供水公司已与甲用户签订了供水合同 供水公司供水工程完工后 甲用户要求供水 供水公司的解释是 在供水工程完工前 与甲用户所签供水合同并未生效 因此 供水公司不受此约束 将水以更高的价格售于乙用户是合情合理的 供水公司的说法是错误的 该合同属于附生效条件的合同情形 尽管在供水工程完工前 与甲用户所签供水合同并未生效 但是 合同已经依法成立 合同法 规定 依法成立的合同具有法律约束力 当事人不得擅自变更与解除 四 附期限合同的生效时间当事人对合同的效力可以约定附期限 附生效期限的合同 自期限届至时生效 附终止期限的合同 自期限届满时失效 五 限制民事行为能力人订立合同的效力限制民事行为能力人订立的合同 经法定代理人追认后 该合同有效 但纯获得益的合同或者与其年龄 智力 精神健康状况相适应而订立的合同 不必经法定代理人追认 六 无代理权人订立的合同的效力行为人没有代理权 超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同 未经被代理人追认对被代理人不发生效力 由行为人承担责任 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认 被代理人未作表示的 视为拒绝追认 合同未经追认之前 善意相对人有撤销的权利 撤销应当以通知的方式作出 此外 应注意合同法还规定 行为人没有代理权 超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同 相对人有理由相信行为人有代理权的 该代理行为有效 七 法人或者其他组织的法定代表人 负责人超越权限订立的合同效力 法人或者其他组织的法定代表人 负责人超越权限订立的合同 除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外 该代表行为有效 例 甲某为某施工企业法定代表人 在企业合法经营范围内就一项施工任务与某水电站项目的发包人签订了承包合同 事后 该施工企业通知该项目发包人 根据公司章程规定 甲某无权独立对外签订施工合同 故甲某与贵方所签合同没有效力 对我公司没有约束力 但事实上 在此之前 该项目发包人不知道而且不可能知道施工企业的这项规定 该施工企业的说法不正确 合同法 规定 法人或其他组织的法定代表人 负责人超越权限订立合同 除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外 该代表行为有效 因此 所签合同有效 二 无效合同和被撤销的合同 一 无效合同的概念无效合同是指当事人违反了法律规定的条件而订立的合同 国家不承认其效力 不给予法律保护的合同 无效合同从订立之时起就没有法律效力 二 合同无效的情形1 一方以欺诈 胁迫的手段订立合同 损害国家利益的合同 2 恶意串通 损害国家 集体或者第三人利益的合同3 以合法形式掩盖非法目的的合同4 损害社会公共利益的合同5 违反法律 行政法规的强制性规定的合同 三 合同的撤销合同的撤销是指因意思表示不真实 通过撤销权人行使撤销权 使已经生效的合同归于消灭 在以下情况下 当事人一方可请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同 1 合同是因重大误解而订立的 2 合同的订立显失公平 3 一方以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危 使对方在违背真实意思的情况下订立合同 当然 当事人请求变更的 人民法院或者仲裁机构不得撤销 当具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权 或者具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权 此时撤销权消灭 四 无效合同和被撤销合同的法律后果1 无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力 合同部分无效不影响其他部分效力的 其他部分依然有效 2 合同无效 被撤销或者终止的 不影响解决争议条款的效力3 财产返还和赔偿损失4 收归国有和返还集体 第三人 合同的履行一 合同履行的一般原则1 实际履行原则2 全面履行原则3 诚实信用原则 二 没有约定或者约定不明确的合同履行 1 质量要求不明确的 按照国家标准 行业标准履行 没有国家标准 行业标准的 按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行 2 价款或者报酬不明确的 按照订立合同时履行地的市场价格履行 依法应当执行政府定价或者政府指导价的 按照规定履行 3 履行地点不明确 给付货币的 在接受货币一方所在地履行 交付不动产的 在不动产所在地履行 其他标的 在履行义务方所在地履行 4 履行期限不明确的 债务人可以随时履行 债权人也可以随时要求履行 但应当给对方必要的准备时间 5 履行方式不明确的 按照有利于实现合同目的的方式履行 6 履行费用的负担不明确的 由履行义务一方负担 合同法 第63条规定 执行政府定价或者政府指导价的 在合同约定的交付期限内政府价格调整时 按照交付时的价格计价 逾期交付标的物的 遇价格上涨时 按照原价格执行 价格下降时 按照新价格执行 逾期提取标的物或者逾期付款的 遇价格上涨时 按照新价格执行 价格下降时 按照原价格执行 三 合同履行中的抗辩权 拒绝权 代位权和撤销权 一 抗辩权的概念抗辩权是指在双务合同的履行中 双方都应当履行自己的债务 一方不履行或者有可能不履行时 另一方可以据此拒绝对方的履行要求 1 同时履行抗辩权在没有约定先后履行顺序的双务合同中 应当同时履行 同时履行抗辩权包括 一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求 一方在对方履行债务不符合约定时 有权拒绝其相应的履行要求 如施工合同中期付款时 对承包人施工质量不合格部分 发包人有权拒绝付该部分的工程款 如果发包人拖欠工程款 则承包人可以放缓施工进度 甚至停止施工 产生的后果 由违约方承担 2 后履行抗辩权后履行抗辩权包括两种情况 1 当事人互负债务 有先后履行顺序的 应当先履行的一方未履行时 后履行的一方有权拒绝对方请求本方的履行要求 2 应当先履行的一方履行债务不符合规定的 后履行的一方也有权拒绝其相应的履行要求 如材料供应合同按照约定应由供货方先行交付订购的材料后 采购方再行付款结算 若合同履行过程中供货方交付的材料质量不符合约定的标准 采购方有权拒付货款 3 不安抗辩权 先履行抗辩权 合同中约定了履行顺序 应当先履行合同一方在合同订立后 未履行之前 有充分的证据证明应当后履行合同一方有未来不履行或者无力履行合同时 应当先履行合同一方在对方未履行或者提供担保前有权拒绝先为履行 应当先履行合同一方当事人有确切证据证明对方有下列情形之一的 可以中止履行 1 经营状况严重恶化2 转移财产 抽逃资金 以逃避债务3 丧失商业信誉4 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形 二 拒绝权拒绝权是债权人对债务人未履行合同的拒绝接受的权力 拒绝权包括提前履行拒绝权和部分履行拒绝权 提前履行是指务人在合同规定的履行期限到来之前就开始履行自己的义务 部分履行是指债务人没有按照合同约定履行全部义务而只履行了自己的一部分义务 提前或者部分履行会给债权人行使权利带来困难或者增加费用 债权人可以拒绝债务人提前或部分履行债务 由此增加的费用由债务人承担 但不损害债权人利益且债权人同意的情况除外 三 债权人的代位权代位权是指因债务人怠于行使其到期债权 对债权人造成损害 债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权 四 债权人的撤销权撤销权是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产 对债权人造成损害的 债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为的权利 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使 自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的 该撤销权消灭 合同的变更 转让和终止一 合同的变更合同的变更是指合同成立后 尚未履行或尚未完全履行之前 合同的内容发生改变 合同变更的法律效力 1 变更后的合同部分 原有的合同内容失去效力 当事人应按照变更后的合同内容履行 2 合同的变更只对合同未履行的部分有效 不对合同已经履行的内容发生效力 3 合同的变更不影响当事人请求损害赔偿的权利 二 合同的转让 一 合同转让概述合同转让是指合同当事人一方依法将其合同的权利和 或 义务全部或部分地转让给第三人 合同转让包括合同权利转让 合同义务的转让 合同权利和义务的一并转让 合同转让的主要特征 1 合同的转让以有效合同的存在为前提 2 合同的转让是合同主体改变 3 合同的转让不改变原合同的权利义务内容 4 合同的转让既涉及到转让人 合同一方当事人 与受让人 第三人 的关系 也涉及到原合同双方当事人的关系 二 合同权利的转让合同权利转让 是指合同债权人通过协议将其债权全部或部分地转让给第三人 债权人转让权利的 应当通知债务人 未经通知 该转让对债务人不发生效力 债权人转让权利的通知不得撤销 但经受让人同意的除外 三 合同义务的转让合同义务转让 又称合同义务的转移 是指债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人 债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的 应当经债权人同意 合同义务转让也是合同内容不变而合同主体的变更 四 合同权利义务的一并转让合同权利义务的一并转让 是指合同当事人一方将其权利义务一并转移给第三人 而第三人一并接受其转让的权利义务 三 合同的权利义务终止合同法规定有下列情形之一的 合同的权利义务终止 一 债务已经按照约定履行 二 合同解除 三 债务相互抵消 四 债务人依法将标的物提存 五 债权人免除债务 六 债权债务同归于一人 七 法律规定或者当事人约定终止的其他情形 违约责任一 违约责任的概念违约责任是指合同当事人一方不履行合同义务或其履行不符合合同约定时 对另一方当事人应承担民事责任 构成违约责任应具备的条件1 违约一方当事人必须有不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的行为 2 违约一方当事人主观上有过错 3 违约一方当事人的违约行为造成了损害事实 4 违约行为和损害结果之间存在着因果关系 二 承担违约责任的形式1 继续履行2 采取补救措施3 赔偿损失 三 违约金违约金是指当事人在合同中约定的或法律所规定的 一方违约时应支付给对方的一定数量的货币 四 定金债务人履行债务后 定金应当抵作价款或者收回 给付定金的一方不履行约定的债务的 无权要求返还定金 收受定金的一方不履行约定的债务的 应当双倍返还定金 三 承担违约责任的其他规定 一 因不可抗力不能履行合同的责任问题因不可抗力不能履行合同的 根据不可抗力的影响 部分或者全部免除责任 但法律另有规定的除外 当事人迟延履行后发生不可抗力的 不能免除责任 二 当事人双方都违反合同的责任问题合同当事人双方都有违约行为 应当各自承担相应责任 三 第三人原因的违约责任的问题当事人一方因第三人的原因造成违约的 应当向对方承担违约责任 当事人一方和第三人之间的纠纷 依照法律规定或者按照约定解决 四 加害给付责任问题因当事人一方的违约行为 侵害对方人身 财产权益的 受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任 加害给付是指因债务人的履行行为造成债权人的履行利益以外的权利损害的情况 加害给付责任是就因为债务人的加害给付 对债权人承担的赔偿责任 第三章水利工程施工招标投标管理 一 合同数量的划分与分标发包人可以将整个工程项目发包给一个总承包人 也可以分别发包给几个承包人 但不能规避招标 发包人应综合考虑自己的管理能力 工程特点 工程承包市场情况等 科学合理地确定合同的数量 合理地划分标段 二 选择确定招标方式必须进行招标的项目 按 水利工程建设项目招标投标管理规定 第3条规定 符合下列具体范围并达到规模标准之一的水利工程建设项目必须进行招标 1 具体范围 1 关系社会公共利益 公共安全的防洪 排涝 灌溉 水力发电 引 供 水 滩涂治理 水土保持 水资源保护等水利工程建设项目 2 使用国有资金投资或者国家融资的水利工程建设项目 3 使用国际组织或者外国政府贷款 援助资金的水利工程建设项目 2 规模标准 1 施工单项合同估算价在200万元人民币以上的 2 重要设备 材料等货物的采购 单项合同估算价在100万元人民币以上的 3 勘察设计 监理等服务的采购 单项合同估算价在50万元人民币以上的 4 项目总投资额在3000万元人民币以上 但分标单项合同估算价低于本项第 1 2 3 目规定的标准的项目原则上都必须招标 一 公开招标以上依法必须招标的项目中 国家重点水利项目 地方重点水利项目及全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的项目应当公开招标 二 邀请招标邀请招标一般适合以下几种情况 1 专业性强 特别是在经验 技术装备 专门技术人员等方面有特殊要求的 2 工程不大 若采用公开招标使发包人在时间和资金上耗费不必要的精力 3 工期紧迫 涉及专利保护或需要保密的工程 4 公开招标后无人投标的情况 按 水利工程建设项目招标投标管理规定 规定 有下列情况之一的 经批准后可采用邀请招标 1 项目总投资额在3000万元人民币以上 但分标施工单项合同估算价在200万元人民币以下的项目 2 项目技术复杂 有特殊要求或涉及专利权保护 受自然资源或环境限制 新技术或技术规格事先难以确定的项目 3 应急度汛项目 4 其它特殊项目 采用邀请招标的 招标前发包人必须履行下列批准手续 1 国家重点水利项目经水利部初审后 报国家发展计划改革委员会批准 其他中央项目报水利部或其委托的流域管理机构批准 2 地方重点水利项目经省 自治区 直辖市人民政府水行政主管部门会同同级发展计划行政主管部门审核后 报本级人民政府批准 其它地方项目报省 自治区 直辖市人民政府水行政主管部门批准 三 可不进行招标的项目按 水利工程建设项目招标投标管理规定 规定 下列项目可不进行招标 但须经项目主管部门批准 1 涉及国家安全 国家秘密的项目 2 应急防汛 抗旱 抢险 救灾等项目 3 项目中经批准使用农民投工 投劳施工的部分 不包括该部分中勘察设计 监理和重要设备 材料采购 4 不具备招标条件的公益性水利工程建设项目的项目建议书和可行性研究报告 5 采用特定专利技术或特有技术的 6 其它特殊项目 三 选择合同类型 一 单价合同单价合同适用于招标时尚无详细图纸或设计内容尚不十分明确 工程量尚不准确的工程 因此 单价合同适用的范围比较广泛 特别是在水利水电工程建设中 一般均采用单价合同 单价合同中 承包人承担单价的风险 发包人承担工程量的风险 既体现了公平合理的原则 也符合风险管理原理 单价合同的主要优点 1 招标前 发包人无需对工程作出完整 详尽的设计 因而可以缩短招标时间 2 能鼓励承包人提高工作效率 节约工程成本 增加承包人的利润 3 支付时 只需按已经商定的单价乘以支付工程量即可得出支付费用 计算程序比较简单 二 总价合同总价合同适用于设计深度满足精确计算工程量的要求 图纸和规范中对工程作出了详尽的描述 工程范围明确 施工条件稳定 结构不甚复杂 规模不大 工期较短 且对最终产品要求很明确 而发包人也愿意以较大富裕度的价格发包的工程项目 总价合同 承包人要承担价格和工程量的双重风险 而发包人较为省事 风险较小 合同双方结算也较简单 但在招标时 承包人考虑到风险较大 一般报价也偏高 三 成本加酬金合同成本加酬金合同是以实际成本加上双方商定的酬金来确定合同总价 这种合同与总价合同截然相反 合同价格在签订合同时不能确定 工程费用实报实销 发包人承担着全部工程量和价格的风险 而承包人不承担风险 一般获利较小 但能确保获利 四 招标程序按照 水利工程建设项目招标投标管理规定 规定的程序进行 教材46页 五 招标应具备的条件 一 自行办理招标 招标人应具备的条件当招标人具备以下条件时 按有关规定和管理权限经核准可自行办理招标事宜 1 具有项目法人资格 或法人资格 2 具有与招标项目规模和复杂程度相适应的工程技术 概预算 财务和工程管理等方面专业技术力量 3 具有编制招标文件和组织评标的能力 4 具有从事同类工程建设项目招标的经验 5 设有专门的招标机构或者拥有3名以上专职招标业务人员 6 熟悉和掌握招标投标法律 法规 规章 二 水利工程施工招标应具备的条件 1 初步设计已经批准 2 建设资金来源已落实 年度投资计划已经安排 3 监理单位已确定 4 具有能满足招标要求的设计文件 已与设计单位签订适应施工进度要求的图纸交付合同或协议 5 有关建设项目永久征地 临时征地和移民搬迁的实施 安置工作已经落实或已有明确安排 第二节水利工程施工招标一 编制招标文件 一 水利工程施工招标文件的主要内容 工程综合说明 包括水文地质条件 建设项目内容 技术要求 质量标准 现场施工条件 建设工期等 投标邀请书 投标须知 投标书格式及其附件 工程量报价表及其附录 合同协议书格式及履约保函 合同条件 技术条款 图纸 技术资料和设计说明 评标办法 标准 二 编制标底标底一般不得突破国家批准的设计概算 也就是说 概算对于标底应具有控制作用 如果由于某些特殊原因 确实需要突破概 预 算总投资时 则需说明理由并报请上级主管部门批准 招标投标法 规定 招标人设有标底的 标底必须保密 并应在评标时参考标底 三 发布招标公告或投标邀请书 招标公告发布暂行办法 国家发改委2000年4号令 规定 发布依法必须招标项目的招标公告的媒介有 中国日报 中国经济导报 中国建设报 中国采购与招标网 其中 依法必须招标的国际招标项目的招标公告应在 中国日报 发布 指定报纸在发布招标公告的同时 应将招标公告如实抄送指定网络 水利工程项目招标 还应在 中国水利报 上发布 采用邀请招标方式的 招标人应当向3个以上有投标资格的法人或其他组织发出投标邀请书 四 进行资格预审 招标投标法 规定 依法必须进行招标的项目 其招标投标活动不受地区或者部门的限制 任何单位或个人不得违法限制或者排斥本地区 本系统以外的法人或者其他组织参加投标 招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人 不得对潜在投标人实行歧视待遇 五 发售招标文件 招标投标法 规定 招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的 应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前 以书面形式通知所有招标文件收受人 该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分 招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间 但是 依法必须进行招标的项目 自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止 最短不得少于二十日 六 组织现场踏勘和标前会议七 解答投标人的质疑投标人研究招标文件和现场考察后会以书面形式提出某些质疑问题 招标人应及时给予书面解答 招标人对任何一个投标人所提问题的回答 必须发送每一位投标人保证投标的公正和公平 但不必说明问题的来源 回答函件作为招标文件的组成部分 如果书面解答的问题与招标文件中的规定不一致 以函文的解答为准 八 接受投标书在投标截止前 投标人有权对其已递交的投标书通过信函进行修改或撤回 第三节开标 评标和中标一 开标时间投标截止的时间即开标时间 一 无效标书 1 投标文件密封不符合招标文件要求的 2 逾期送达的 3 投标人法定代表人或授权代表人未参加开标会议的 4 未按招标文件规定加盖单位公章和法定代表人 或其授权人 的签字 或印鉴 的 5 招标文件规定不得标明投标人名称 但投标文件上标明投标人名称或有任何可能透露投标人名称的标记的 6 未按招标文件要求编写或字迹模糊导致无法确认关键技术方案 关键工期 关键工程质量保证措施 投标价格的 7 未按规定交纳投标保证金的 8 超出招标文件规定 违反国家有关规定的 9 投标人提供虚假资料的 二 开标开标由招标人主持 邀请所有投标人参加 开标后任何投标者都不允许更改他的投标内容和报价 也不允许再增加优惠条件 但在发包方要求时可以作一般性说明和疑点澄清 二 评标 一 评标机构的组成评标由评标委员会负责 评标委员由招标人的代表和有关技术 经济等方面的专家组成 成员为5人以上单数 水利工程7人以上单数 其中技术 经济等方面的专家不得少于成员总数的2 3 这些专家应当从事相关领域工作满8年 并具有高级职称或具有同等专业水平 二 评标原则任何单位和个人不得非法干预 影响评标的过程和结果 评标报告由评标委员会全体成员签字 对评标结论持有异议的评标委员会成员可以书面方式阐述其不同意见和理由 评标委员会成员拒绝在评标报告上签字且不陈述其不同意见和理由的 视为同意评标结论 评标委员会应当对此作出书面说明并记录在案 三 确定中标人招标人根据评标委员会提出的评标报告和推荐的中标候选人直接或通过谈判后确定中标人 招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人 在确定中标人前 招标人不得与投标人就投标价格 投标方案等实质性内容进行谈判 三 中标与签订合同中标人确定后 招标人应于15日内向有关行监督部门提交评标报告 经核准同意后 招标人向中标人发出中标通知书 并同时将中标结果通知所有未中标的投标人 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30天内 在中标通知书规定的时间 地点 按照招标文件和中标人的投标文件签订书面合同 第四章水利工程施工合同 一 建设工程合同概述建设工程合同又称建设工程承包合同 包括勘察 设计 施工合同 二 建设工程合同的法律特征 一 合同的主体必须是法人或其他组织 二 合同的标的仅限于基本建设工程 三 具有一定的计划性和程序性 四 在签订和履行合同中接受国家多种形式的监督管理 五 建设工程合同应当采用书面形式 三 建设工程合同的分类 一 建设工程勘察设计合同 二 施工合同 施工合同是双务有偿合同 施工合同的特点 1 应当采用书面形式 2 列入国家计划内的重点建筑安装工程 必须按照国家规定的基本建设程序和国家批准的投资计划签订合同 如果双方不能达成一致意见 由双方上级主管部门处理 3 签订施工合同必须遵守国家法律 法规 并具备以下基本条件 承包工程的初步设计和总概算已经批准 承包工程的投资已列入国家计划 当事人双方均具有法人资格 当事人双方均有履行合同的能力 四 建设工程的总承包 转包与分包规定 一 建设工程的总承包 合同法 规定 发包人可以与总承包人订立建设工程合同 也可以分别与勘察人 设计人 承包人订立勘察 设计 施工承包合同 二 禁止建设工程肢解发包肢解发包就是将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人的行为 这种行为可导致建设工程管理上的混乱 不能保证建设工程的质量和安全 容易造成建设工期延长 增加建设成本 三 禁止建设工程转包转包是指建设工程的承包人将其承包的建设工程倒手转让给他人 使他人实际上成为该建设工程新的承包人的行为 从合同法律关系上说 转包行为属于合同主体变更的行为 四 建设工程的分包 合同法 规定 总承包人或者勘察 设计 施工承包人经发包人同意 可以将自己承包的部分工作交由第三人完成 第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察 设计 施工承包人向发包人承担连带责任 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位 禁止分包单位将其承包的工程再分包 建设工程主体结构的施工必须由总承包人自行完成 关于工程发包 水利水电工程标准文件 规定 见教材66页 五 对建设工程合同当事人的有关法律规定 一 对工程进度 质量的检查 合同法 规定 发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下 可以随时对作业进度 质量进行检查 二 对隐蔽工程检查 合同法 规定 隐蔽工程在隐蔽以前 承包人应当通知发包人检查 发包人没有及时检查的 承包人可以顺延工程日期 并有权要求赔偿停工 窝工等损失 三 对承包人的违约责任的规定 合同法 规定 因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的 发包人有权请求施工人在合理的期限内无偿修理或者返工 改建 经过修理或者返工 改建后 造成逾期交付的 施工人应当承担违约责 四 对承包人的质量责任的规定 合同法 规定 因承包人的原因致使建设工程在合理的使用期限内造成人身和财产损害的 承包人应当承担损害赔偿责任 五 对发包人未履行约定义务的规定 合同法 规定 发包人未按约定的时间和要求提供原材料 设备 场地 资金 技术资料的 承包人可以顺延工程日期 并有权要求赔偿停工 窝工等损失 六 对发包人的原因致使工程停建 缓建的规定 合同法 规定 因发包人的原因致使工程中途停建 缓建的 发包人应当采取措施弥补或者减少损失 赔偿承包人因此造成的停工 窝工 倒运 机械设备的调迁 材料和构件积压等损失和实际费用 七 对发包人未支付价款的规定 合同法 规定 发包人未按约定支付价款的 承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款 发包人逾期不支付的 除按照建设工程的性质不宜折价 拍卖的以外 承包人可以与发包人协议将该工程折价 也可以申请人民法院将该工程依法拍卖 建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿 第二节水利工程施工合同文件 一 合同文件组成及优先顺序 1 合同协议书 2 中标通知书 3 投标函及投标函附录 4 专用合同条款 5 通用合同条款 6 技术标准和要求 7 图纸 8 已标价工程量清单 9 其他合同文件 二 合同文件解释原则1 按合同规定解释顺序2 诚实信用原则3 反义居先原则 格式条款的法律解释 4 明显证据优先原则5 书写文字优先原则6 后续文件优先原则 1 按合同规定解释顺序组成合同的各项文件应互相解释 互为说明 当合同文件出现含糊不清或不一致时 按专用合同条款内规定的解释合同文件的优先顺序解释 2 诚实信用原则诚信是 合同法 规定的订立和履行合同必须遵循的原则之一 国际工程合同解释原则 在任何法系和环境下 合同都应按其表述的规定准确而正当地予以履行 据此 对合同文件解释应做到 1 按明示意义解释 即按照合同书面文字解释 不能任意推测或附加说明 2 公平合理的解释 即对文件的解释不能导致明显不合理甚至荒谬的结果 也不能导致显失公平的结果 3 全面完整的解释 即对某一条款的解释要与合同中其他条款相容 不能出现矛盾 3 反义居先原则如果由于合同中有模棱两可 含糊不清之处 导致对合同的规定有两种不同的解释时 则按照不利于文件起草或提供方的原则进行解释 合同法 41条 对格式条款有两种以上解释的 应当作出不利于提供格式条款一方的解释 格式条款与非格式条款不一致的 应当采用非格式条款 4 明显证据优先原则1 具体规定优先于原则规定 2 直接规定优先于间接规定 3 细节的规定优先于笼统的规定 由此 形成国际惯例 细部结构图纸优先于总装图纸 图纸上数字标志的尺寸优先于其他方式 如用比例尺换算 数值的文字表达优先于用阿拉伯数字表达 单价优先于总价 定量的说明优先于其他方式的说明 规范优先于图纸 专用条款优先于通用条款等 5 书写文字优先原则书写条文优先于打字条文 打字条文优先于印刷条文 6 后续文件优先原则除合同另有规定外 按照时间顺序 后续新文件优先于原有文件 三 水利水电工程标准文件 水建管 2009 629号为加强水利水电工程施工招标管理 规范资格预审文件和招标文件编制工作 在国家发展和改革委员会等九部委联合编制的 标准施工招标资格预审文件 和 标准施工招标文件 基础上 结合水利水电工程特点和行业管理需要 水利部组织编制了 水利水电工程标准施工招标资格预审文件 2009年版 和 水利水电工程标准施工招标文件 2009年版 简称 水利水电工程标准文件 有关事项 1 凡列入国家或地方投资计划的大中型水利水电工程使用 水利水电工程标准文件 小型水利水电工程可参照使用 2 水利水电工程标准文件 发布后 2000年2月颁发的 水利水电工程施工合同和招标文件示范文本 同时废止 之前根据 水利水电工程施工合同和招标文件示范文本 完成招标工作的项目仍按原合同条款执行 3 水利水电工程标准施工招标资格预审文件 中的 申请人须知 资格审查办法 以及 水利水电工程标准施工招标文件 中的 投标人须知 评标办法 通用合同条款 应不加修改地引用 一 水利水电工程标准文件 的一般约定 词语涵义 认真看过吗 词语定义合同条款