国际私法要点摘抄.docx

国际私法要点摘抄（记背）第1章 绪论1、 涉外民事关系：是在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实诸因素中至少有一个外国因素的民事关系。如：1、作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人，有时是外国国家或国际组织。2、作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。3、作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生的法律事实发生于外国。2、在处理涉外民事关系时产生法律适用上冲突的原因：（1）现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系；（2）所涉各国民法上的规定不同；（3）司法权的独立；（4）国家为了发展对外民商事关系，必须承认内外国法律的平等，亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。3、 法律冲突解决的历史发展阶段：（1）依本国的冲突规范解决法律冲突。（2）依统一冲突规范解决法律冲突。（3）依统一实体法解决法律冲突。4、 现在理论上比较一致的观点是认为国际私法至少应包括冲突规范、外国人民事法律地位规范、调整涉外民商关系的统一实体规范和国际民事诉讼程序规范。国际私法规范的种类：（1）外国人民事法律地位规范，即规定在内国的外国自然人和法人在什么范围内享有民事权利、承担民事义务的法律规范。这种规范的效力是产生涉外民事关系的法律冲突的前提条件。（2） 冲突规范，即在调整涉外民事关系时，指定应该适用哪一国家的法律作为准据法的各种规范的总称。在今天，各国的国际私法仍以冲突规范为最基本、最主要的组成部分。（3） 统一实体规范，也称统一私法规范，指国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范。（4） 国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。在中国有一种观点认为国际私法还应包括国内民法中那些直接为调整涉外民事关系而制定的实体规范（或称“直接适用的法”）。5、 国际私法：是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。6、 国际私法的基本原则主要应是主权原则、平等互利原则、国际协调与合作原则和保护弱方当事人合法权益的原则。第二章国际私法的历史1、 在欧洲，通过国内立法来系统地制定成文的冲突法，曾受到18世纪荷兰学派“国际礼让说”和萨维尼“法律关系本座说”的重大影响。最早在国内法中规定冲突规则的，在欧洲可数1756年巴伐利亚法典和1794年普鲁士法典。但对以后的国际私法立法发生更大影响的还是1804年的法国民法典。2、 19世纪末，出现了以单行法规来专门规定冲突法的立法方式。具有代表性的有1896年德国民法施行法和1898年日本法例。以单行法规出现的有1918年中国的法律适用条例、中国台湾省1953年涉外民事法律适用法、1939年泰国国际私法等。目前，通过单行法规形式来规定冲突法更成了普遍的发展趋势。3、 与海牙国际私法会议相并行的还有泛美会议和美洲国家组织国际私法会议。联合国中致力于国际私法统一工作的是它的“国际法委员会”罗马“国际统一私法协会”曾于1964年在海牙的外交会议上通过了国际货物买卖统一法公约和国际货物买卖合同成立统一法公约、1983年在日内瓦外交会议上通过了国际货物销售代理公约、1988年渥太华外交会议上通过了国际保理公约、1994年通过了国际商事合同通则等统一实体法公约。联合国国际贸易法委员会成立于1966年，中国是其成员国之一。其最有影响的成就主要有1980年联合国国际货物销售合同公约、1988年联合国国际汇票和本票公约和1996年联合国国际贸易法委员会电子商务示范法等。4、 （1）意大利法则区别说。法则区别说产生于13世纪的意大利，它的产生标志着国际私法理论的诞生。意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯，他被称为是“国际私法之父”。他认为，凡是物法必须且只能在制定者管辖领域内适用；凡是人法，则是可以随人之所至而适用于域外的。（2）杜摩兰的法则区别说。杜摩兰提出在契约关系中应适用当事人自主选择的那一习惯的主张。后来，人们把这种思想理论化并称之为“意思自治”原则。（3）达让特莱的法则区别说。达让特莱主张把法则区分为物法、人法和混合法。（4）国际礼让说。根据主权观念，荷兰法则区别说的代表人物胡伯把荷兰礼让学派的思想加以系统化，提出了他的著名的三原则：（1）任何主权者的法律必须在其境内行使，并且约束其臣民，而在境外则无效；（2）凡居住在其境内的，包括常住的与临时居住的人，都可视为该主权者的臣民；（3）如果每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它们在内国境内保持其效力，只要这样做不致损害自己及其臣民的权力或利益。（5）法律关系本座说。萨维尼法律关系本座说的提出，使他被喻为“近代国际私法之父”。他提出了如身份关系的本座法应是当事人的住所地法；物权关系的本座法应是物之所在地法；债的本座法在一般情况下应是履行地法；继承的本座法应是死者死亡时的住所地法；家庭关系的本座法则当以丈夫与父亲的住所地法为主。萨维尼的历史功绩主要表现在以下三个方面：首先，尽管他当时还没有提出“最密切联系”这一观念，但他开创了一条法律选择的新路子。其次，这种学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化的发展也是有着重大影响。再次，他使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义-国家主义的影响下解放出来，重新回复到普遍主义-国际主义的轨道上。（6）英国的既得权说。对英国国际私法作出最大贡献的是戴西。他的国际私法思想概括为六项原则，主要有：（1）英国法院只能对可作出有效判决的事和自愿服从其管辖的人行使管辖权。（2）凡依他国法律已有效取得的任何权利，一般均应为英国法院所承认和执行；而非有效取得的权利，英国法院则不应承认和执行。（3）但如承认和执行这种依外国法取得的权利如与英国的成文法规定、公共政策和道德原则以及国家主权相抵触，则可作为例外而不予承认和执行（第二原则）。（4）判定某种既得权利的性质，只应依产生此种权利的该外国的法律（第五原则）。（5）依照意思自治原则，当事人已协议选择的法律具有决定他们之间法律关系的效力（第六原则）。依据这种理论，法官只负有适用内国法的任务，它既不能直接承认或适用外国法，也不能直接执行外国判决。（7）本地法”说。“本地法”说由美国法学教授库克在冲突法的逻辑学与法律基础中提出。他认为内国法院适用或承认与执行的，不但不是外国的法律，也不是外国法创设的权利，而只是一个由它自己的法律所创设的权利，亦即一个内国的权利，一个本地的权利。因为这样的外国法规则已经被法院并入自己的法律并当作自己的法律加以适用了。5、 论我国国际私法长期落后的主要原因（1）、我国虽然早在唐代就有了成文的冲突规范，但后来资本主义经济未能充分发展起来，涉外民事关系很不发达；（2）、鸦片战争后我国又沦为半封建，半殖民地社会，主权尚不完整，因而尽管有1918年的法律适用条例之颁布，但并无多大实际意思；（3）、中华人民共和国成立之后，又先后因帝国主义的封锁和闭关锁国思想的影响，涉外民事关系仍得不到发展；（4）、改革开放以后，我国坚定不移地实行开放政策，本世纪之初，又成为世界贸易组织的成员方，对外经济民事关系不断发展，我国国际私法理论研究和立法司法实践才有了强大的推动力。第3章 冲突规范与法律选择1、冲突规范是指定某一涉外民事关系应适用哪一国家或地区的法律的规范。经冲突规范指定，被用来具体确定涉外民事关系当事人的权利与义务关系的特定实体法，称为调整该涉外民事关系的准据法。2、 冲突规范具有如下特点：（1）、冲突规范不同于一般实体法规范。一般的实体规范直接规定当事人的权利义务，而冲突规范却是间接规范。（2）、冲突规范不同于一般程序法规范。（3）、冲突规范不同于一般的法律规范的结构。它不包括一般法律规范逻辑结构中的“制裁”或“法律后果”部分。冲突规范在结构上只包括两个部分，即“范围”和“准据法”。3、 冲突规范的类型：（1）、单边冲突规范：它是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。（2）、双边冲突规范：它并不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法，而只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点，至于准据法是内国法还是外国法，取决于连结点在内国还是某外国。（3）、重叠适用准据法的冲突规范：是指对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用两个或两个以上连结点所指向国家的法律的冲突规范。（4）、选择适用准据法的冲突规范：也包含两个或两个上以上的连结点，但只需选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系。4、单边冲突规范与双边冲突规范的区别是：双边冲突规范解决的是普遍性的问题，而单边冲突规范只规定特殊问题应以什么法律为准据法。二者的联系是：任何一个双边冲突规范在适用的过程中都可以分解为两条相对应的独立的单边冲突规范，而单边冲突规范通过有关机关的解释，也可以推导出与之相对应的另一个单边冲突规范，并可将两者结合成一个双边冲突规范。缺陷：冲突规范是间接调整涉外民事关系的法律规范，因而缺乏确定性和可预见性。5、在除单边冲突规范以外的三种冲突规范中，准据法的指定是通过“准据法表述公式” （又称“系属公式”或“冲突原则” ）来实现的。常见的准据法表述公式有：（一）属人法。（二）物之所在地法。（三）行为地法。行为地法是指法律行为发生地（或行为的损害结果发生地）所属法域的法律。又分为：1、合同缔结地法。通常用于解决合同方式、合同内容的有效性等方面的法律冲突问题。2、合同履行地法。3、侵权行为地法。4、婚姻缔结地法。通常用于解决婚姻关系方面的法律冲突，特别是婚姻形式要件方面的法律冲突问题。5、立遗嘱地法。（四）法院地法。过去多用于解决涉外诉讼程序方面的法律冲突问题。（五）旗国法。常用于解决船舶在运输过程中发生涉外民商事纠纷时的法律冲突问题。（六）当事人合意选择的法律。是一种“主观性连结点”。又称为“意思自治原则”，是当今大多数国家确定涉外合同准据法的首要原则。（七）与案件或当事人有最密切联系的国家的法律。6、 连结点，又称为连结根据或连结因素，是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一种事实因素。其法律意义表现在：（1）从形式上看，连结点是冲突规范中将范围中所指法律关系与某一法律联系起来的一种纽带或媒介。（2）从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与某一法律之间存在着内在的、实质的或合理的联系或隶属关系。连结点的选择是国际私法立法的一个中心任务。7、 法律选择的方法有如下几种：一、依法律的性质决定法律的选择。来源于巴托鲁斯的法则区别说。二、依法律关系的性质决定法律的选择。来源于萨维尼首创的理论。许多学者认为当今法律关系重心说、最密切联系说等学说都是萨维尼“本座”说的新发展。三、依最密切联系原则决定法律的选择。这种方法应该说是吸收了萨维尼理论中的精华，克服了其理论中的不合理成分的。四、依“利益分析”或“利益导向”决定法律的选择。最早是由美国学者柯里提出的。五、依案件应取得的结果决定法律的选择。六、依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择。七、依当事人的自主意思决定法律的选择。是由16世纪法国学者杜摩兰率先提倡的，是主要适用于合同领域的一个法律选择方法。8、 冲突规范之间的冲突大体表现为以下三种情况：（1）两国的冲突规范的“范围”所使用的概念虽然相同，但指引准据法的连结点却不相同。对这种冲突，学说上称之为冲突规范之间的“公开冲突”。（2）两国的冲突规范，不但“范围”所指相同，而且用以指定准据法的连结点也相同，但是该两国对连结点的认定或解释却不相同。有的学者认为这仅属连结点的解释冲突，而不是识别冲突。（3）两国的冲突规范的“范围”和“连结点”完全相同，而且对连结点的解释也完全相同，可是对“范围”所涉及的事实情况在法律上的“定性”或“归类”不同。这被称为冲突规范的“隐存冲突”。9、 识别是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。它包括密切相关的两个方面：一是依据一定的法律正确地解释某一法律概念；二是依据该法律概念正确地判定特定事实的法律性质。10、 识别冲突产生的原因：（1）不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲突规范。（2）不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。（3）不同国家的法律往往将具有相同的内容的法律问题分配到不同的法律部门。（4）由于社会制度或历史文化传统的不同，不同的国家有时具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的情况。11、 为了不致让法官进行“不诚实的识别”，学者们提出了不同的主张：（1）、法院地法说。（2）、准据法说。（3）、分析法学与比较法说。（4）、个案识别说。（5）、功能识别说。德国学者纽豪斯提出。第4章 冲突规范运用中的一般性问题1、反致是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突法规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。转致。是指对于某一涉外民事关系，依甲国（法院国）的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决。2、 特鲁福特案特鲁福特是瑞士人，在法国有住所，在英国有动产。他有一独生子。特鲁福特死在法国，死前留有遗嘱，将其全部遗产包括英国境内的财产给其教子。特鲁福特的独生子就在英国的财产在英国的法院起诉，要求继承这笔遗产。英国冲突法规定，动产的继承依被继承人的住所地法，因而指向法国法；而法国的冲突规范规定，动产的继承依被继承人的本国法，因而指向了瑞士法。按照瑞士的继承法的规定，被继承人的子女享有全部遗产的十分之九的应继份。最后，英国法院适用瑞士的法律判决此案，使特鲁福特的独生子的要求得到满足。3、 反致的第三种形态叫间接反致。是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用（包括冲突法在内的）丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据法，最后甲国法院适用本国的实体法来判决案件的情况。4、法国的福果案：福果是一个非婚生子，具有巴伐利亚国籍，5岁时随母移居到法国，至1869年死亡。无子女，死亡时也未立遗嘱，他留有动产在法国。此案对法国来说，是一涉外法定继承案件。根据法国国际私法规定，“继承依被继承人的本国法”，本案应适用巴伐利亚法。而根据巴伐利亚的继承法的规定，非婚生子女的旁系亲属可以继承非婚生子女的遗产。但巴伐利亚的冲突法规定，“动产的继承依死者住所地法”。这样，反过来把适用的法律指向了法国法。法国继承的实体法规定，非婚生子的旁系亲属无继承权。1887年，法国最高法院在审理该案时，接受了巴伐利亚国际私法对法国法的反致，按法国实体法处理作出判决，其遗产认定为无人继承财产，判归法国国库。4、 导致反致产生的原因或条件主要有两个：一是因各国对本国冲突规范指引的外国法的范围理解不同，一些国家认为被指定的外国法包括该外国的冲突法。二是由于对同一涉外民事关系规定了不同的连结点。但光有这两个条件还不够，还得在具体案件中有相互指定的致送关系发生。因为彼此均不发生致送关系，亦即不发生相互指定的情况。反对反致的理由：1、采用反致显然违背了本国冲突法的宗旨，反致与国际私法的真正性质相抵触。2、采用反致有损内国的立法权。3、采用反致于实际不便。4、采用反致会导致恶性循环。赞成反致的理由：1、采用反致可以维护外国法律的完整性。2、接受反致无损于本国主权，反而可扩大内国法的适用。3、采用反致在一定程度上有利于实现国际私法所追求的判决结果一致的目标。4、采用反致可得到更合理的判决结果。目前，采纳反致制度的国家仍然不多。大多国家都是有条件、有限制地接受反致。国际条约中也有一些采纳了反致制度，如1902年海牙婚姻法律冲突公约允许反致，1989年海牙死者遗产继承法律适用公约接受转致。中国最高人民法院在原关于贯彻中华人民共和国涉外经济合同法若干问题的解答中曾明确规定在合同领域不采纳反致制度。5、 先决问题，又称附带问题，是指法院在解决当事人之间的争讼问题时，得以首先解决另一个问题为条件。该争讼的问题称为“本问题”或“主要问题”，需要首先予以解决的问题称为“先决问题”。最早由德国学者梅希奥和汪格尔在1932年至1934年间提出。先决问题的构成要件：1、主要问题依法院地国的冲突规则，应适用外国法作为准据法；2、该问题本身具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并有自己的冲突规则可以适用；3、依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地国适用于该问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，得出完全相反的结论，并使主要问题的判决结果不同。以上三个条件缺一不可。6、 一国内部跨法域民商法律冲突的解决：1、用区际冲突法来解决。（1）制定全国统一的区际冲突法。（2）各法域分别制定各自的区际冲突法。（3）类推适用国际私法解决区际法律冲突。（4）对区际冲突和国际冲突不加区分，适用相同的规则。2、用统一实体法来解决。（1）制定全国统一的实体法。（2）制定仅适用于部分法域的统一实体法来解决它们之间的法律冲突。（3）制定特定领域的统一实体法的示范法，供所属各法域采用。3、根据香港、澳门基本法，中央没有制定全国统一的民商事实体法和全国统一的区际冲突法的权限，故目前类推适用各自的国际私法或由各法域制定自己的区际冲突法来解决区际法律冲突是一种简单可行的办法。中国内地、香港地区、澳门地区均是类推适用自己的国际私法解决区际法律冲突。7、 法律规避又称法律欺诈等，是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。法律规避行为有四个构成要件：1、从主观上讲，当事人规避某种法律是有目的、故意的；2、从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定；3、从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所或物之所在地等；4、从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。中国立法对法律规避问题未作明文规定。但最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）194条规定：当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。8、 外国法的查明方法：1、由当事人举证证明。2、法官依职权查明，无须当事人举证。3、法官依职权查明外国法不能查明时的法律适用：1、直接适用内国法。这是大多数国家采取的做法。如中国。2、推定外国法与内国法相同，故而适用内国法的规定。英国和美国的法院采用这种做法。但美国只在不能证明的外国法为普通法系国家的法律时才作这种推定。3、驳回当事人的诉讼请求或抗辩。美国法在不能查明的外国法为非普通法系国家的法律时，采取这种做法。4、适用与本应适用的外国法相似的法律。德国和日本曾有采取此种做法的判例。5、适用一般法理。日本的学说和判例有采用此说的。6、辅助连结说。此说为日本少数学者所主张。9、中国有关外国法查明的规定：当依据中国冲突规范的指定，应当适用的法律为外国法时，人民法院有责任查明外国法的内容，当事人也有举证的责任。对于应当适用的外国法律，可以通过下列途径查明：1、由当事人提供；2、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；3、由我国驻该国使领馆提供；4、由该国驻我国使馆提供；5、由中外法律专家提供。通过以上途径不能查明的，适用中华人民共和国法律。10、外国法的错误适用的种类有两类：一是适用冲突规范的错误，即根据冲突规范本应适用某一外国法，却错误地适用了另一国的法律。二是适用外国法本身的错误，即虽然依内国冲突规范正确地选择了某一外国法为准据法，但对该外国法内容的解释发生错误，并据此作出了错误的判决。（1）、不允许当事人上诉是国家主要有：法国、德国、瑞士、西班牙、希腊、比利时和荷兰等。（2）、允许当事人上诉。如奥地利、葡萄牙、芬兰、波兰、意大利、美洲国家和原苏联和东欧国家等。11、公共秩序，指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时，因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，以及在应请求承认与执行外国判决或仲裁裁决时如予以承认和执行的结果也会出现这种抵触，从而可以拒绝或排除适用该外国法和拒绝加以承认和执行的一种保留制度。又称为“公共秩序保留”。“公共秩序”是一种普遍采用的称谓，但在英美法中亦称作“公共政策”。公共秩序是限制外国法适用的一种制度。12、有关公共秩序制度的理论，大陆法国家学者的理论是：德国学者萨维尼在国际私法上是持普遍主义立场的。他指出，被指定的外国法的适用不是绝对的、无限制的，也有少数例外情况。他认为这些情况可归为两类，即一类属于国家的强行法，一类属于法院国不承认的外国法律制度。意大利政治学家及法学家孟西尼认为国际私法有三个基本原则，即国籍原则、公共秩序原则和意思自治原则。瑞士法学家布鲁歇明确提出了国内公共秩序法和国际公共秩序法的概念。适用公共秩序保留中的主观说和客观说。主观说认为，只要外国法本身之规定与法院地国的公共秩序相悖，即可排除外国法的适用。它不管外国法适用的结果是否会对法院地国的公共秩序造成实质性损害，只强调外国法本身的有害性或邪恶性。客观说（又称为结果说）认为不应仅凭外国法本身规定的内容与法院地国公共秩序相悖就排出该外国法的适用，应视外国法适用的实际结果是否违反法院地国的公共秩序。因为外国法的内容与法院地国公共秩序相抵触并不一定导致适用该外国法的结果也与内国的公共秩序相抵触。目前各国立法与国际公约普遍采用客观说。13、 各国有关公共秩序的立法方式主要有三种：1、间接限制的立法方式。2、直接限制的立法方式。3、合并限制的立法方式。14、 运用公共秩序制度应注意的问题：（一）公共秩序是一个弹性条款。（二）必须注意区分国内公共秩序和国际公共秩序。（三）援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触，也不应与外国公法的适用项混淆。一般认为，一国法院不适用外国刑法、行政法和税法等公法几乎是各国一致的立场。（四）只要公约中包含有公共秩序保留条款，缔约国就可以援引该条款排除外国法的适用。（五）如何对待外国的公共秩序。中国民法通则第8章第150条第一次全面规定了公共秩序保留制度。就立法方式而言，它采用的是直接限制外国法适用的立法方式。中国海商法第276条、民用航空法第190条和民事诉讼法第262、268条也规定了公共秩序保留制度。第5章 外国人的民事法律地位1、外国人的民事法律地位是指外国自然人或法人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。承认或赋予外国人与内国人平等的法律地位，是国际私法得以产生的一个重要前提。2、 （1）国民待遇又称平等待遇，是指所在国应给予外国人以内国公民享有的同等的民事权利地位。（2）最惠国待遇是指给惠国承担条约义务，将它已经给予或将来给予第三国（最惠国）的公民或法人的优惠同样给予缔约他方（受惠国）的自然人或法人。给惠国也称优惠授予国。（3）歧视待遇亦称差别待遇，是指一国把不给予本国或其他外国自然人或法人的限制性规定专门适用于特定国家的自然人和法人，或者把给予本国或其他外国自然人或法人的某些优惠或权利不给予特定国家的自然人或法人。（4）非歧视待遇亦称无差别待遇，是指国家之间通过缔结条约，规定缔约国一方不把低于内国或其他外国自然人和法人的权利地位适用于缔约国另一方的自然人和法人。这可以说是WTO的一个最基本制度。（5）互惠待遇是指一国赋予外国人某种优惠待遇时，要求他的公民能在外国人所属国享受同样的优惠。互惠既可通过国内法加以规定，也可以通过国际条约加以规定。WTO也坚持这一原则。3、最惠国待遇的适用范围：（1）国家之间的商品、支付和服务往来；（2）国家之间交通工具的通过；（3）彼此的公民和法人在对方定居、个人的法律地位和营业上的活动；（4）彼此的外交代表团、领事代表团、商务代表团的特权和豁免权；（5）著作权、专利权和商标权的保护；（6）判决和裁决的相互承认和执行。最惠国待遇的例外：（1）一国给予邻国的特权与优惠。（2）边境贸易和运输方面的特权与优惠。（3）有特殊的历史、政治、经济关系的国家间形成的特定地区的特权与优惠。（4）经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。4、目前，外国人在我国能够进行民事活动的范围是十分广泛的，他们依法享有人身权和财产权。主要有：（1）人身不可侵犯。中国法律保护外国人的人格尊严、姓名（或法人名称权）和名誉权等。（2）亲属权。外国人与我国公民以及外国人之间都可以在中国登记结婚或解除婚姻关系，而外国符合收养条件的，可以收养中国儿童。（3）继承权。我国保护外国人对位于我国的遗产的继承权。（4）劳动权。我国除少数种类的工作不允许外国人从事外，外国人可以在我国从事各种社会劳动。（5）智力成果权。我国法律规定，一定条件下对外国自然人或法人的专利权、商标权、著作权和发明、发现等智力成果权予以保护。（6）经营工商企业、开发自然资源和从事服务贸易的权利。（7）取得土地的长期租赁使用权。（8）司法保护权。我国法律规定，外国人在人民法院或仲裁机构参与诉讼或仲裁活动同中华人民共和国公民享有同等的权利和义务。第六章自然人1、国籍冲突的积极解决：1、一个人同时具有内国国籍又有外国国籍时，大都不问同时取得还是异时取得，国际上得通行做法是以内国国籍优先，以内国法为该人的本国法。2、在当事人具有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时，各国实践不一，主要有三种做法：（1）以最后取得的国籍优先。如果当事人同时取得两个以上国籍，则以住所所在地法为其本国法。（2）以当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先。（3）以与当事人有最密切联系的国籍优先。这一做法既为许多学者所倡导，也为许多国家的立法和实践所采纳。国籍消极冲突的解决：一般主张以当事人住所所在地国家的法律为其本国法；如当事人无住所或住所不能确定的，则以其居住地法为其本国法。我国的规定：“有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法”。对于国籍消极冲突下如何确定本国法的问题，该意见第181条仅规定：“无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律。”2、自然人住所的积极冲突的解决原则：1、发生内国住所与外国住所间的冲突时，以内国住所优先，而不管它们取得的先后；2、发生外国住所之间的冲突时，如果它们是异时取得的，一般以最后取得的住所优先，如果是同时取得的，一般以设有居所或与当事人有最密切联系的那个国家的住所为住所。对于住所消极冲突的解决，一般以当事人的居所代替住所；如果无居所或居所不明，一般把当事人的现在住所地视为住所。我国有关住所冲突的解决原则：中国民法通则第15条规定，公民以他的户籍所在地的居住地为住所；经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。1988年最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第183条规定，当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。上述最高人民法院意见第5条规定：公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。宣告失踪或死亡的原因和条件，一般是依属人法（尤其是其中的国籍国法）解决，但对涉及法院国境内的财产及法律关系的死亡宣告则依法院地法解决，乃为许多国家所接受。3、 最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）又作了进一步的补充，规定：1、定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律；2、外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力；3、无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律。4、 禁治产是指禁止为财产方面的法律行为。而禁治产者即指被依法宣告禁止其为财产上的法律行为的人。这一制度，主要为保护已成年而因精神缺陷、心智不健全的自然人的利益而设立的。第七章 法人1、（1）目前对外国法人国籍的确定，采注册登记国说。对于已在外国根据其法律取得该外国国籍的法人，我国亦承认其已取得的国籍，而不问该外国适用何种标准来确定法人国籍。（2）对中国内国法人国籍的规定，采取法人成立地和准据法复合标准。故只有依照中国法律组成并在中国境内设立的法人才能取得中国内国法人的资格。2、国际私法上认许外国法人在内国活动，必须同时适用两个法律：一个是外国法人的属人法，另一个是内国的外国人法。3、外国法人的认许的程序：特别认许程序，即内国对外国法人通过特别登记或批准程序加以认许。概括认许程序（又称相互认许程序），即内国对属于某一特定外国国家的法人概括地加以认可。一般认许程序，即凡依外国法已有效成立的法人，不问其属于何国，只需根据内国法规定，办理必要的登记或注册手续，即可在内国活动的权利。分别认许程序，即对外国法人分门别类，或采特别认许，或采相互认许，或采一般认许。4、中国有关外国法人认许的规定：外商的活动主要有三种方式：（1）临时来华进行经贸活动；（2）在中国直接投资，主要形式有中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业等；（3）在中国进行连续的生产经营活动，以外国公司名义在中国设立分公司等分支机构。对于采取第一种方式的外国人，中国立法采取自动承认其在本国的主体资格的政策，在程序上属于一般认许。对于第二种方式，因为外商投资企业均为中国法人，故不存在认许问题。中国公司法第203条作出明确规定：外国公司属于外国法人，其在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。5、法人属人法，一般主张是决定法人权利能力和行为能力的准据法，即确定法人身份、构成和法律地位的法律。法人属人法主要采法人国籍国法说。中国目前对外国法人采注册登记地为定其国籍的标准，并以该国法律为其属人法。一般地说，法人属人法主要适用于以下事项（1）法人的成立和法人的性质。（2）法人的权利能力。（3）法人的内部体制和对外关系。（4）法人的解散。（5）法人的合并或分立对前法人债务的继承问题等。目前，承认外国法人资格的国际公约主要有1956年海牙承认外国公司、社团和财团法律人格的公约，1968年欧洲经济共同体订于布鲁塞尔的关于相互承认公司和法人团体的公约，1979年美洲国家间订立的关于商业公司的冲突法公约等。第八章 法律行为与代理1、关于合同的法律适用，现今多采用当事人意思自治原则，因而支配本人与代理人间权利义务关系的准据法，也当首先由当事人约定。在当事人未选择委托合同的准据法时，主要有以下几种做法和主张：1、适用代理关系成立地法。2、适用代理人为代理行为地法。3、适用代理人住所地法或营业地法。4、适用代理合同的重心地法或最密切联系地法。中华人民共和国合同法规定，代理合同的法律适用，首先依当事人的约定，当事人未作出约定的，则按照最密切联系原则确定应适用的法律。2、 关于代理人是否有权拘束本人所应适用的法律，各国常采不同的法律适用原则：1、适用本人住所地法或调整本人与代理人内部关系的法律。2、适用主要合同准据法。3、适用代理人为代理行为地法。（最多采用）。3、 关于代理法律适用的海牙公约：代理法律适用公约是海牙国际私法会议于1978年通过的的国际公约第九章 财产权1、确定物之所在地，对于不动产和有体动产以及对无体动产而言，其所在地的确定大致有以下方法：（1）、对于不动产和有体动产而言，物之所在地应为它们物理上的所在地。（2）、对于无体动产（包括债权、流通票据与证券、商誉、工业产权等），总的原则是以该项财产能被有效追索或执行的地方为其所在地。（3）、至于车辆、船舶、民用飞机等常处于运动过程中的有体动产以及装载于上述各类运输工具中、因而也持续变换其所在地的货物所在地的确定，大体有以下不同做法：对于处在运动或运输过程之中的有体动产，如车辆、商船或民用飞机等，以其注册地（港）作为其所在地。但亦有以企业的主营业所所在地为其所在地的。2、中国关于物权法律适用的规定。在目前立法中明确规定的仅限于不动产物权以及船舶与航空器的所有权、抵押权等几个方面。中国民法通则及最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）只规定了对不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，应适用物之所在地法。此外，它还规定，土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备，均为不动产。1992年中华人民共和国海商法规定：船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。1995年中华人民共和国民用航空法规定：民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国的法律。民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。3、（1）国际破产，也称“跨国破产”，是指包含有国际因素或涉外因素的破产。（2）单一破产制是指某一债务人在一国被宣告破产后无需在另一国再被宣告破产，原破产宣告可影响债务人位于各地的财产，在破产程序中分布的命令以及做出的处分在各地均为有效。（3）单一破产制是较为理想的方式，它为债权人和债务人提供了为方便快捷的破产模式。但一国宣告的破产是否能得到其他有关国家的承认和执行却是问题。（4）复合破产制是指一国法院已对某一债务人在一国宣告破产的事实并不能排除另一国法院再对同一债务人宣告破产。主张一国的破产宣告的效力只能及于宣告国域内，对位于其他国家的财产应当由当事人在有关国家分别提出破产申请。因此，它和地域破产主义密不可分，从而否认了一国破产宣告的域外效力。（5）其优点是如原外国破产程序中有重大错误，采用复合破产制不但可以使内国法院有更正的可能；而且作为一项保护措施，当内国的债权人在外国的破产申请和破产程序中受到不公平待遇时，内国法院可重新开始破产程序。4、综观各国的立法及司法实践，在确定国际破产案件管辖权方面，一般考虑以下几种连结因素：1、主营业所所在地。现代各国多以债务人的主营业所所在地作为确定国际破产管辖权的首要考虑因素。因为：（1）债务人的债权债务多发生于其主营业所；（2）债务人的财产，帐册，文件等多在其主营业所保存；（3）债务人业务活动往往对其主营业所所在地的社会，经济关系有重要影响。2、住所地。一些国家倾向于以居所或惯常居所代替住所。3、财产所在地。是次于营业地和住所地的重要连结因素。仅适用于大陆法系的一些国家和极少数的英美法系国家。而且大陆法系国家只把财产所在地作为确定法院管辖权的补充原则。5、对国际破产案件各国一般由法律直接规定管辖（即法定管辖），排除当事人的协议管辖。国际破产的法律适用主要包括：（1）国际破产程序的法律适用。（2）国际破产管理的法律适用。（3）国际破产财团的法律适用。（4）国际破产债权的法律适用。6、（1）信托是指将自己的财产委托给信赖的第三者，使其按照自己的希望和要求对该财产进行管理和运用的法律制度。（2）信托可分为遗嘱信托和设定信托。遗嘱信托通常适用遗嘱成立和效力的准据法；而设定信托则适用合同准据法的确定方法，即首先适用财产授予人指定的法律为准据法；在财产授予人未指定适用的法律时，则适用与该信托有最密切联系的法律。（3）信托与代理的区别，前者是以财产的受托为中心而形成的法律关系，而代理仅涉及委托人代本人向第三者为意思表示或从第三者接受意思表示而形成约束本人的法律关系。前者乃委托人得将其财产所有权转移给受托人并由其代为管理和经营并将其收益转移给受益人。7、如果把它理解为一条单边冲突规范，它表明在中国的涉外信托关系一律适用中国法律。1985年7月1日在海牙国际私法会议的主持下订立了关于信托的法律适用及其承认的公约。公约规定，它适用于信托准据法的确定及信托的承认。第十章 知识产权一、（一）专利权的法律适用：1、专利授予国法说。2、行为地法律说。3、综合适用法律说。（二）、商标权的法律适用：1、适用商标注册地法律。这是大多数国家尤其是对商标实行注册在先原则的国家采取的法律适用原则。2、被请求保护国法说。3、行为地法说。用在有关商标权的侵权诉讼中。实行使用在先原则的国家大多采取此说。（三）、著作权的法律适用：1、适用被请求保护国法律。不少国家的立法以及保护文学艺术作品伯尔尼公约和世界版权公约均采用或倾向采用这一原则。2、适用作品首次发表地国法。3、综合适用两个或两个以上的法律。如对著作权的产生和存续问题适用作品首次发表并获得著作权国法，而对权利的行使问题则适用作品被请求保护国法。二、保护工业产权巴黎公约。各种工业产权公约中缔结最早、成员最广泛的一个综合性公约，也是当今国际社会保护工业产权的最基本、最重要的一个全球性多边国际公约。是中国1984年11月14日决定加入巴黎公约，公约自1985年3月19日起对中国生效，适用1967年斯德哥尔摩文本。我国在参加巴黎公约时的保留，即如果我国对巴黎公约的解释问题或适用问题上与其他国家发生争议，我国将不按照国际法院规约将争议提交国际法院判决。三、知识产权相关国际条约详见附件二第十一章合同之债法律适用的一般制度1、国际私法上的合同，多指营业所在不同国家的当事人间订立的以提供有形或无形财产或服务（包括劳务）为标的，并且必然涉及不同国家的法律或有关国际条约的适用的协议。“意思自治”原则是确定合同准据法的最基本原则。在合同关系中，把最具实质意义的决定合同的成立与效力的法律交由当事人自主协议约定，已成为当代国际私法的一个最显著特点。2、对合同形式的法律适用有以下几种主张：（1）适用合同缔结地法；（2）适用合同履行地法；（3）适用合同准据法；（4）选择适用合同缔结地法或合同准据法。目前或主张在第一种和第三种中任择一种加以适用，或主张只采合同准据法。中国把当事人意思自治原则作为合同法律适用的首要原则的规定（或特点）。1、当事人的法律选择必须是经双方协商一致和明示的，从而排除了默示选择的方式。2、当事人在订立合同时，或者在发生争议后，甚至在人民法院受理案件后开庭审理以前，当事人都可以协议选择合同所适用的法律。如果在开庭审理时，当事人仍不能协商一致作出法律选择，人民法院则按照最密切联系原则确定合同所应适用的法律。当事人选择的法律，只能是现行的实体法。3、中国法律对于在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，不允许选择适用外国法。4、当事人选择处理“合同争议”的法律，应作广义的理解，即凡双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同的履行、违约的责任以及合同的变更、中止、解除、终止等发生的争议，均包括在内。即除了合同形式和当事人缔约能力之外，当事人选择的或人民法院确定的法律，适用于其他所有合同之争议。5、对于涉外合同的形式要件，必须适用合同中方当事人的本国法。6、涉外合同当事人的缔约能力原则上应适用当事人的本国法，但行为地法认为有行为能力的也应认为有行为能力。当事人未选择法律时最密切联系原则的适用：最高人民法院在关于适用中华人民共和国涉外经济合同法若干问题的解答中规定：（1）国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。也可适用买方营业所所在地的法律。（2）银行贷款或者担保合同，适用(湖北自考网)贷款银行或者担保银行所在地的法律。（3）保险合同，适用保险人营业所所在地的法律。（4）加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地的法律。（5）技术转让合同，适用受让人营业所所在地的法律。（6）工程承包合同，适用工程所在地的法律。（7）科技咨询或者设计合同，适用委托人营业所所在地的法律。（8）劳务合同，适用劳务实施地的法律。（9）成套设备供应合同，适用设备安装运转地的法律。（10）代理合同，适用代理人营业所所在地的法律。（11）关于不动产租赁、买卖或者抵押的合同，适用不动产所在地的法律。（12）动产租赁合同，适用出租人营业所所在地的法律。（13）仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。在适用国际条约和国际惯例时应注意：第一，涉外合同适用中国法作准据法的有以下三种情况：（1）某些种类的合同必须适用中国法律（如三种外商投资企业合同）；（2）合同当事人合意选择了中国法；（3）根据“最密切联系原则”，法院认为中国是与合同有最密切联系的国家，因而应适用中国法。第二，这里所指的国际条约与国际惯例，均应理解为实体法条约或惯例。第三，民法通则、海商法、民用航空法都规定，在适用“国际惯例”时，“不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。第12章 国际货物买卖及与之有关的1、提单的意义。提单是国际海上货物运输中使用最广泛的单据，在法律上具有重要意义：（1）提单是承运人与托运人之间订立海上货物运输合同的凭证。提单本身不是合同，但对双方都有拘束力，所以它具有合同的性质和作用，并证明合同的存在。（2）提单是承运人收到所承运货物的收据。自提单签发之日起，承运人对货物的保管、运输承担法律责任，直至在目的港交货为止。对卖方来说，取得提单则是它已经履行合同中交货义务的证明。（3）提单是代表货物所有权的凭证。谁合法持有提单，即等于占有了该货物，并享有处分权。卖方可以凭提单向银行议付货款，收货人凭提单提取货物。提单属于有价证券，可以转让，也可以买卖或作为担保物。2、 调整提单的国际法，目前主要有三个国际公约，即1924年统一提单的若干法律规则的国际公约（又称1924年海牙规则）、1968年修改1924年8月25日在布鲁塞尔签订的统一提单的若干法律规则的国际公约的议定书（又称1968年维斯比规则）和1978年联合国海上货物运输公约（又称1978年汉堡规则）。海牙规则的突出特点是偏重于保护承运人的利益，有利于航运业发达的国家。为了彻底纠正海运关系中承运人与货主间权利义务失衡的状况，1978年在汉堡举行的联合国海上运输全权代表大会上通过了汉堡规则。其突出特点是加重了承运人的责任。3、 国际铁路货物联运协定简称国