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论我国城市房屋拆迁制度的不足与完善摘要：城市房屋拆迁是政府的一项工作职能。城市房屋拆迁关键字：城市房屋拆迁 性质 不足 完善引 言第一章 概述1.1城市房屋拆迁的概念及特征1.1.1 概念城市房屋拆迁是指，依法许可，拆迁人对城市规划区内国有土地上的房屋所有者或使用者给予补偿安置的前提下予以迁出，对房屋及附属物进行拆除的法律行为。1.1.2 特征第一，平等性。拆迁所涉及到的拆迁人和被拆迁人是平等的主体，在法律上享有平等地位，享有权利并承担义务。第二，行政性。拆迁执行主体是行使行政职权或是经法律授权许可的行政机关，因此拆迁本身具有行政性。同时，调整拆迁行为的法律法规应在行政法范畴。第三，合法性。拆迁是相关法律认可的行为，拆迁所涉及到的相关问题应由法律调整，拆迁行为本质上是国家为了公共利益而实施的法律行为。第四，补偿性。拆迁能够进行的前提是拆迁机关对被拆迁人给予了相应的补偿，这种补偿是足够抵偿被拆迁人的损失的。1.2 城市房屋拆迁的法律性质第一，拆迁是平等主体之间就财产权益的发生、变更、消灭而产生的民事法律行为，因拆迁而引发的纠纷由民事法律规范进行调整；第二，拆迁是国家基于公共利益目的而进行的一系列具体行政行为，拆迁人是行使行政职权或经法规授权的行政主体，拆迁权在本质上属于公权力，应适用行政法调整与拆迁有关的法律法规体系；第三，将与房屋拆迁有关的一系列行为实行“两分法”，即在拆迁安置完成前建设单位或个人以自己的名义进行的拆迁行为，实质上是实施法律法规授权的职权行为，建设单位或个人独立承担由此产生的法律责任，在拆迁行为中成为授权性行政主体；拆迁完成以后，建设单位或个人就成为完全的民事主体，负责进行以盈利为目的的开发建设。1.3 我国城市房屋拆迁的现状（可以以案例说明，也可直接理论论述相关实务中存在的突出问题）第二章 我国城市房屋拆迁法律的缺陷与不足2.1 我国城市房屋拆迁的立法现状分析国务院于2011 年1 月21 日出台了国有土地上房屋征收与补偿条例，该条例与城市房屋拆迁管理条例（以下简称条例）相比有明显进步，这表现在：实施强制搬迁前，房屋征收部分应当按照补偿规定，对被征收人先予货币补偿或者提供产权调换房屋、周转用房；政府征收房屋补偿金不得低于类似房地产交易市场价格；实施搬迁禁止断水、断电、断气；房屋征收应广泛听取并公开公众意见；非因公共利益需要拆迁应自愿、公平等。尽管如此，该条例仍有不足之处，为此，笔者拟在指出条例不足的基础上，提出解决我国房屋拆迁立法问题的思路。 （简单回顾下立法历程，重点围绕2011年的国有土地上房屋征收与补偿条例）国有土地上房屋征收与补偿条例第2 条规定是公平原则。城市房屋征收补偿范围是指因城市房屋征收而致损失中应予以补偿的项目,即补偿被征收人的哪些损失。在补偿范围方面,国有土地上房屋征收与补偿条例和城市房屋拆迁管理条例相比有所进步,补偿的范围更多。国有土地上房屋征收与补偿条例第24 条对此作出了规定,其第2 款规定 组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理; 遗憾的是, 一旦处理后确认为违法建筑的, 房屋征收部门仍然不予补偿。笔者认为这种规定不妥, 在征收中违章建筑也应获得补偿。因为被征收人对违章建筑享有所有权, 这点与合法建筑一样;征收行为同样是给所有权造成了损害, 作为违章建筑所有权人的被征收人和作为合法建筑所有权人的被征收人一样, 都失去自己房屋的所有权,都应该获得相应的补偿。即估价时点,国有土地上房屋征收与补偿条例第19 条规定为：房屋征收决定公告之日。关于价值标准,国有土地上房屋征收与补偿条例采市场价格标准, 这点殊值赞同; 但是, 对房屋用途的认定, 其没有明确涉及, 但是笔者对此表示担心。因为目前的主流观点是: 用途是指房屋权属证书上标明的用途; 权属证书上未标明用途的, 以产权档案中记载的用途为准或以规划部门批准的建设用途为准。 而现实生活中, 许多人拆迁前长期将自己的居住房屋作为生产经营之用, 在补偿时他们则坚持以实际用途为准。所以, 争议就此产生。2.2 我国城市房屋拆迁法律存在的主要问题2.2.1、公共利益的界定不明确。这具体表现为：1. 没有对商业拆迁做出规定。城市拆迁可分为公益拆迁和商业拆迁。所谓公益拆迁，就是指国家基于公共利益的需要将国有土地使用权收回的法律行为。基于房地一体的原则，其效力自然及于土地上的房屋及其他定着物。公益拆迁的法律关系主体是政府与被拆迁人。而商业拆迁是指被拆迁人与开发商之间自愿让渡房屋所有权与土地使用权的一种民事法律行为。商业拆迁的法律关系主体是房地产开发商和被拆迁人，双方基于平等的法律地位自愿达成房屋拆迁协议。但是由于公共利益界定上的不确定性导致了实践中政府借口公共利益干预商业拆迁从而侵犯被拆迁人合法权益的纠纷时有发生。也正是基于此，人们才对物权法寄予厚望，但遗憾的是物权法的出台并没有解决这一问题。物权法规定：为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。可见，物权法仅规定了以公共利益为目的的征收行为，没有规定商业拆迁。我们知道，实践中大量的拆迁纠纷都是由商业拆迁引起的，所以，对商业拆迁不作规定是不能解决问题的。而且，物权法作为调整平等主体之间财产关系的基本法，对商业拆迁不作任何规定，与其法律地位和性质也不相符合。条例与物权法一致，明确了适用的范围是为了公共利益而发生的征收与补偿，即公益拆迁。但是由于条例采取列举的方式规定由政府组织实施的保障性安居工程建设和由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中改造、基础设施落后地段进行旧城区的改建属于公共利益，这就会导致公共利益的扩大化与政府干预商业拆迁行为的发生。2. 调整对象不统一。依据物权法规定，征收的对象可以是集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。很明显，物权法扩大了房屋征收的对象，就土地而言，可以是国有土地也可以是集体土地。这表明，征收导致的拆迁可以发生在国有土地上，也可以发生在农村集体土地上。可见，物权法的实施改变了我国许多地方因城市发展而拆迁与城市国有土地相邻的“城中村”房屋无法可依的被动局面。但遗憾的是条例仍然只调整发生在国有土地上的房屋拆迁，没有将集体土地上的房屋纳入其中。这导致物权法规定的“应当保障被征收人的居住条件”很难落到实处。2据统计，发生在集体土地上的征收拆迁问题占到所有拆迁问题的80%以上，2.2.2、征地补偿制度不够完善这表现为：1.条例有关城市房屋征收补偿的规定不利于对被拆迁人利益的保护。首先，条例没有依法保护被征收人的私有财产权。条例第16 条规定，房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿。我们知道，征收范围的确定并没有改变被征收人对房屋的所有权。此时，他们作为房屋的所有权人依然享有所有权的四项权能，即占有、使用、收益及处分的权能。所以，条例的规定实际上是对被征收人私有财产权的不当限制。其次，征收补偿的范围过于狭窄。依据条例规定，在拆迁补偿时只补偿直接损失，对被拆除房屋占有范围内的土地使用权、预期收益以及无形利益却不予补偿。事实上，被拆迁人的间接损失通常比直接损失更大，对他们的生活影响更加明显。许多被拆迁人在被拆迁以后会面临许多生活问题，如子女入学、就医、就业等等。如果对这些间接损失不予补偿，很容易引发社会矛盾。2011 年的新拆迁条例是规范国有土地上房屋征收与补偿的条例，目前集体土地上的房屋征收补偿条例尚属空白，有待新法出台弥补法律漏洞，区分安排好国有土地和集体土地上关于拆迁安排的具体规定。2.拆迁补偿标准太低或者不统一在实践中，地方上的拆迁补偿标准非常随意，并不统一，地域间、城乡间补偿差异很大，有些地方补偿标准甚至由当地政府决定。这在法治化日益得到广大民众认可的今天显然会成为冲突的根源之一。对于和拆迁方或与领导有关系的被拆迁人，补偿标准就给得很高; 对于没关系的人，就随便给点钱了事。有些政府部门工作人员和村干部在征地拆迁中与开发商勾结，贪污、挪用征收拆迁补偿款，变相降低被拆迁户的补偿数额。另外，拆迁政策不公开，甚至因人而异，上有政策、下有对策，对政策的执行缺乏必要的司法监督、行政监督和社会监督。回迁要求很可能无法实现，被拆迁人购买同地段的房屋可能代价高于拆迁补偿几倍，加剧了拆迁人的住房负担。2.2.3、拆迁程序不够完善1.拆迁进程过急，未能协调好各方利益征地拆迁工作由基层政府属地负责，上级政府往往施加高压，限期完成。地方党政领导对中央城镇化政策存在认识误区，为了实现政绩，急功近利，人为过快地推进，致使强拆和冲突难以避免。拆迁过程中行为粗暴，行政优先，不顾被拆迁人利益的现象时有发生，损害党和政府在人民心目中的形象，危害党群关系。新拆迁条例未明确规定强制拆迁程序，导致司法实践上程序混乱，而且强制拆迁属于非诉程序，更需要对程序上加以控制，保障被拆迁人的听证权和陈述权，实现看得见的程序正义。 2.政府将拆迁“外包”容易引起拆迁方与被拆迁人之间的暴力冲突强制拆迁蕴含着利益不平衡的矛盾，可能引发群体事件。而将拆迁外包给拆迁公司虽节约了成本，但有些拆迁公司无视被拆迁人利益，致使矛盾升级。拆迁公司跟被拆迁人谈比较容易实现目的，出于利益考虑，拆迁公司很可能压低征拆补偿成本，而政府也能借以推卸责任，出现了事故和责任就抓几个行凶的社会无业人员。百姓不愿意征地拆迁，有一方面原因是对于“厌恶型公共设施”如垃圾焚烧发电厂、变电站等所有人都需要但谁也不想建在自己家门口的公共建设项目，还有化工厂、核电站等公众具有恐惧心理的经济发展项目。了解了不愿拆迁的心理动因，就应杜绝暴力强拆事件，遵循法定程序，从合法性与合理性出发来公平公正地协调各方利益。3.司法机关受地方政府干预，办案缺乏独立性有些地方司法机关对暴力强拆行为的起诉不受理，公安机关对强拆行为不立案、不出警。一些法院内部抬高“立案门槛”，法官对立案材料的审查突破了“形式审查”的要求，用各种理由拒收起诉材料。司法机关的办案经费等来源于政府财政部门，因此地方政府干预司法审判过程很难避免，贪污受贿现象也可能发生，无法保证审判的独立和公正。司法机关在无法独立、公正裁决的情形下，往往会策略性地选择沉默。2.2.4、征地补偿纠纷司法救济途径不畅。公民维权意识的提高和维权成功者的示范效应增加了拆迁成本。物权法的颁布实施，给拆迁人提供了维权的法律依据。公民维权意识的提高，也有可能加剧维权行为与暴力拆迁之间的激烈冲突。而面对违法强拆，被拆迁人采取上访、暴力对抗的方式一旦成功，被媒报道后便会形成示范效应，这也是拆迁纠纷不断出现的重要原因。乃至一谈到拆迁，便会在人们头脑中出现政府暴力断水、断电以及强制推倒房屋的场景，严重损害政府形象和公信力被拆迁人的合法权益受到侵害时的司法救济途径不畅。条例第26 条对被拆迁人权益遭到侵害时的司法救济途径作出了规定，即被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。这表明，当前解决房屋拆迁纠纷的司法救济方式只有行政复议与行政诉讼两种渠道。但是我们知道，行政诉讼不适用调解原则及司法变更权有限原则的性质使得法院不可能及时、彻底地解决房屋拆迁补偿的纠纷。其次，由于征收补偿是当地政府做出的，法院在审判中易受当地政府的影响，难以做出公正的判决从而维护被征收人的合法权益。最后，在诉讼阶段，征收补偿决定是否要继续执行没有明确。如果执行了就可以继续拆迁房屋，那可能会给被拆迁人造成难以挽回的损失。由此可见，行政诉讼的不充分性，使得被拆迁人的司法救济途径明显不畅，难以保证司法的公正与效率。第三章 相关国家城市房屋拆迁立法研究3.1美国3.2日本3.3 德国（具体选取哪些国家或地区可以根据实际资料决定，上述只是举个例子，但至少要有三个以上其他国家或地区相关制度的介绍分析与借鉴启示，借鉴启示可以分散在各国制度介绍中点出，也可以以“3.4小结”或“3.4借鉴与启示”的形式单节集中总结）第四章 我国城市房屋拆迁法律制度的完善思考4.1严格规范公共利益 4.1.1明确公共利益的界定，平衡公共利益和个人利益。首先要明确区分公益拆迁和商业性拆迁的不同性质。公益拆迁属于具有公法性质的行政行为，而商业性拆迁中的拆迁人与被拆迁人之间是民事法律关系，是私法性质，遵循意思自治原则。公益拆迁适用公法性质的法律，如国有土地上房屋征收与补偿条例; 商业性拆迁适用私法性质的法律，如民法通则、物权法和合同法等。由于公益拆迁在价格和强制拆迁上的优势，导致实践中很多地方政府打着公益拆迁的幌子来强拆，实质上却是经营性的非公益拆迁，从而造成很坏的社会影响。只有公益拆迁才可实施强制拆迁，而且只有法院才能依法实施强制拆迁。对于新拆迁条例兜底条款存在的可能扩大公共利益之嫌，建议采用反面排除法逐项列举不属于公益拆迁的情形，这样才能让商业性拆迁无所遁形。国务院在立法时虽排除了征收“旧而不危”房屋的改善型需求，却仍给地方政府扩大公共利益的范围留有余地。土地管理法第58 条存在的漏洞是地方政府逾越法定程序擅自收回土地使用权并实施违法拆迁的重要依据。有鉴于此，立法上要明确公共利益的概念范畴，保护公民私权，把地方政府的权力关进制度的笼子里，这是依法行政和推进政治体制改革的根本要求。4.2、完善拆迁补偿制度4.2.1、完善城市房屋拆迁补偿规定。首先，未来立法应取消对被拆迁人私有财产权的不当限制。根据宪法规定，公民合法的私有财产权不受侵犯。所以，现行法律对拆迁范围确定以后被拆迁人对自己合法享有的房屋所有权的限制应该取消。当然，为了防止被拆迁人因为拆迁而多要补偿，应规定给予被拆迁人补偿的范围以拆迁范围确定时土地上的不动产现状为依据。修订土地管理法等与拆迁相关的法律，并制定集体土地上的房屋征收补偿条例。为了保持法律的一致性，要根据实际情况和现实要求不断完善与拆迁相关的法律法规，保证法律的衔接和协调一致。土地管理法的有些规定不科学，如补偿标准过低等。土地管理法规定，征收耕地的土地补偿费是该耕地被征收前三年平均年产值的6 10 倍，不超过30 倍。与大中城市郊区土地一亩地动辄几百万的补偿相比，给农民的补偿费用过低。因此，应修订土地管理法，如属商业建设用地，可通过市场确定地价，政府可征收土地交易税来平衡政府和农户的利益。其次，应扩大拆迁补偿的范围。许多国家对房屋拆迁补偿的范围比较广泛，以保障被拆迁人不降低原来的生活水平和更好的发展为原则来确定补偿的具体范围，对被拆迁人遭受的直接损失与间接损失给予全面补偿，使被拆迁人的权益得到很好的保护。我们应借鉴国外的立法经验，扩大拆迁补偿的范围。不仅要补偿直接损失，还要补偿土地使用权和无形利益等间接损失。同时，立法还应该明确补偿的方式和标准。如补偿的方式除了现有的货币补偿和房屋产权置换外，还应从保障就业、就医和子女入学等方面给予更人性化的资助。再次，把土地使用权和被拆迁房屋的预期收益纳入补偿范围。国有土地使用权虽属不完全物权，但却是独立的财产权，且可流通可交易，而房屋拆迁的利益指向在地，不在房。被拆迁地一般区位较好，城市土地级差收益明显。如果排除土地使用权的拆迁补助不符合民法公平原则。无论是住宅用房还是商业用房，也无论是自住还是租赁给他人，拆迁都会成为对被拆迁人预期收益的剥夺，因此为了符合公平、公正和体现人文关怀，就应该把拆迁房屋预期收益的补偿一并考虑进去3. 建立房屋征收拆迁的监督和纠错责任制度。对于拆迁行政许可不符合公共利益需要的审批项目，应区分不同情形，保障行政许可相对人的信赖利益，对于必须撤销许可的，则要给予被许可人相应的补偿。拆迁管理部门在核发拆迁许可证时，要对补偿安置资金到位情况严加审核。要加强对拆迁补偿安置资金的监督管理，防止挪用、侵占补偿资金的情形，以免造成拆迁后期安置过程中资金短缺，危害社会稳定。建立举报制和责任制，形成全社会共同监督的局面，对拆迁工作中玩忽职守、滥用职权的行为，应加大处罚力度。42.2、统一拆迁补偿标准，杜绝随意现象。对拆迁补偿费用发放的全过程要公开透明，根据市场规律来调整补偿标准，这样就能清除“钉子户”存在的土壤。拆迁补偿协议的补偿标准要以保障被拆迁人最基本的生活保障为起点，政府要保证补偿数额至少不低于被拆迁人付出的代价，充分体现以人为本的关怀精神，不能让被拆迁人沦为社会的负担。被拆迁人获得的补偿金应该基本满足其在城市的其他地方购买另一套住宅，让被征收人维持原有的生活水平。要统一补偿标准，这样才能增强政府的公信力。推进土地制度变革，改变地方政府依赖土地财政的现状。由于中国实行分税制，中央和地方的事权与财权分配失衡，地税份额无法满足地方政府管理公共事务的支出，土地财政随之愈演愈烈。在土地财政的大背景下，对于政绩的考虑使强拆难以避免，因此要构建和谐拆迁环境就要推进土地制度改革，使地方政府今后不再依靠土地收入来支持地方发展。4.3 构建拆迁正当程序4.3.1、分离拆迁管理与拆迁裁决职能，适当扩大拆迁裁决的受案范围。严格审查拆迁行政许可申请，控制拆迁范围。行政许可对申请人具有授益性，而对被拆迁人具有损益性。具有授益性特征的行政许可要保护申请人的信赖利益，不能随意撤销，也就是不能让申请人承担政府违法的责任及成本。在行政许可中贯彻“谁许可、谁监督”，拆迁行政许可是可诉的具体行政行为，如若行政许可行为有瑕疵，那么利益相关人可向法院起诉，行政许可责任人要承担相应的法律责任。严格审查拆迁许可申请材料，审核其是否具备现实的具体建设项目批准文件和城市规划部门的批准书，对于仅有土地管理部门的批准文件而无规划部门批准书的则不予许可。防止征收范围过宽，把对公众利益的影响降到最低，遏制地方政府的征地拆迁冲动。4.3.2、分离拆迁管理与拆迁裁决职能。权力分立和制约是预防腐败和保证公正的有效手段，因此分离拆迁管理与拆迁裁决职能是拆迁工作顺利进行的前提。如裁决机构隶属房管部门，而房管部门的绩效考核与拆迁工作之间又存在密切的利益联系，那么就存在这样一种怪像: 当事人同时又是裁判官，这显然不符合法官中立的原则。而要分离职能，可以考虑在政府法制部门负责行政复议的人员中设专员负责拆迁裁决，这样做基本保证了行政裁决的独立性和中立性，法制部门的行政执法监督与拆迁绩效考核无利益关系，而且法制部门原有工作就涉及拆迁行政复议、拆迁许可的监督等内容，可保证裁决的专业性。4.3.3、扩大拆迁裁决的受案范围。法治化的行政裁决模式可以高效解决矛盾，减少城市发展的社会成本。拆迁裁决受案范围适度扩大可以解决目前被拆迁人投诉无门的困境，体现了法治政府的决心。拆迁许可纠纷、拒绝搬迁纠纷、强制拆迁纠纷和补偿安置纠纷等都可以纳入到拆迁裁决受案范围中。这也给了当事人救济程序选择权。为了救济程序的有效衔接，有必要对救济机制进行配套改革，建议在拆迁裁决之后，如若当事人不服裁决，可继续申请行政复议或提起行政诉讼。4.3.4、建立规范的司法强拆制度，严格遵循法定程序强制执行。既然强制拆迁在实践中不可避免，就需在顶层设计层面细分“公共利益”，把强制拆迁对被拆迁人造成的损害降到最低，从制度上规范强拆。目前，新拆迁条例已取消行政强制拆迁，规定只能向法院申请强制拆迁，这无疑是一个重大进步。政府必须在符合法定条件和遵循法定程序的前提下，才能申请司法强拆，平衡和保障相关各方的利益。确定当事人全程参与评估程序的原则。评估程序参与的广泛性和评估标准的合理性直接关系到评估结果的公正与否，因此必须改革目前的拆迁房屋价格评估机制。建议拆迁所有当事人共同选择评估机构、监督评估拆迁建筑物面积的测量、参与评估价格听证会，并及时公开评估结果。采取市场化的评估方法和评估标准，减少人为和暗箱操作的空间。如要确定“类似房地产的市场交易价格”时，建议取消现有的评估标准，即“市、县级政府或其授权部门定期公布的房地产市场价格”，而代之以“评估前一个月内当地房地产交易市场内地理位置和使用年限