员工福利待遇_外资待遇标准研究报告

我们来了 国经首届作业汇报大赛 主办方 协办方 20101024101 20101024111 作业名称 外资待遇标准研究 作者姓名 张晓飞 相华 王晓姣 刘倩 郑凯月 朱雅 李丽丽 宋涛 毕政 兰薇 按照学号排序 石岩老师 全体同学 1 阐述主要的4种外资待遇标准 2 常见的3种标准的比较和评价 3 中国外资待遇制度的回顾和展望 4 总结 本次作业汇报的脉络 外国投资者待遇的标准的地位和重要性 1 外国投资者待遇的标准问题 涉及国际投资中有关外交保护权 国有化及国家责任等一系列问题 是国际投资关系中的先决条件问题 所以 各国外资立法及有关投资的国际条约都始终围绕外资待遇问题 换言之 可以说外国投资待遇标准问题是所有外资立法的核心内容 2 在利用外资的过程中 各国逐渐认识到 营造一个透明的 稳定的和可预见的法律环境是十分必要的 其中 明确外国投资者的法律地位 清楚界定其权利义务更是重中之重 就投资者而言 在东道国受到的待遇对其具有直接影响 有时甚至关系到投资的成败 而投资者母国的利益无疑与此密切相关 所以 外资待遇标准不仅事关外国投资者的权利义务 而且也与投资东道国和投资者母国的利益密切相关 故而成为各方关注的焦点 构成国际投资关系中的先决条件问题 3 迄今为止 关于外资待遇标准 国际法上尚无统一 具体的规定 一般是基于国内法和国际投资条约的规定 特别是双边投资条约中的规定 在双边投资条约和某些区域性投资条约中 已经逐渐发展出相对成熟的外资待遇标准 形成了一个较为完整的体系 公平公正待遇 最惠国待遇 国民待遇 国际最低待遇标准 现在主要的四种待遇标准 见右图 迄今为止 关于外资待遇标准虽然在国际法上尚无统一 具体的规定 但是在双边投资条约和某些区域性投资条约中 已经逐渐发展出相对成熟的外资待遇标准 1 公平公正待遇2 最惠国待遇3 国民待遇4 国际最低待遇标准 1 公平公正待遇 1 公平公正待遇的概念 国际上大多数投资条约都规定了公平公正待遇条款 但是 对公平和公正待遇标准却没有给予明确的 统一的定义 现在有3种定义可供参考 现在人们通常认为它是一个 绝对的 无条件的 待遇标准 与国民待遇和最惠国待遇等 相对 标准不同 公平公正待遇的确切含义不是参照其他待遇来确定的 而是参照所适用的具体情况来确定的 在投资条约中 由于缔约谈判的历史与背景不同 条约的具体措词不同 公平公正待遇在条约中的意义也不尽相同 对公平公正待遇下的3种定义 1 公平公正待遇是习惯国际法最低待遇标准的一部分 这主要得到美国 加拿大的条约实践 北美自由贸易协定 NAFTA 的有关案例 某些国际组织文件以及某些学者意见的支持 对公平公正待遇下的3种定义 2 公平公正待遇是包括所有渊源在内的国际法的一部分 即公平公正待遇的含义不限于习惯国际法 还应考虑一般法律原则 现代条约以及其他公约的义务 1984年OECD的一项研究和北美自由贸易协会NAFTA的两个案例 Metalclad案和S1D1Myers案 表述了此观点 对公平公正待遇下的3种定义 3 公平公正待遇是一个独立的条约标准 少数案例仲裁庭持此意见 著名学者曼恩也认为该待遇是独立的 1 公平公正待遇条款 1 多数双边投资协定中规定有这一待遇标准 2 中德协定第2条规定 缔约任何一方应促进缔约另一方的投资者在其境内投资 依照其法律规定接受此种投资 并在任何情况下给予公平 合理的待遇 3 美国投资协定范本则规定 投资在任何时候须给予公平和公正待遇 须享有充分的保护和安全 决不得给予低于国际法要求的待遇 4 可见 美国式投资协定的规定更为严格 因为它要求符合国际法的标准 1 公平公正待遇优点 1 从双边投资协定的实践来看 虽然各协定有关公平 公正待遇的规定措辞有所不同 如公平与公正 公平与合理 但协定设定这一待遇的目的 可以说是大致相同的 即 将这一待遇作为原则性的规定 统领其他具体的待遇标准 如国民待遇 最惠国待遇等 并弥补具体待遇标准之不足 2 它充分利用其模糊的含义 抽象的内容 灵活地应付双边投资协定条款没有规定的情况 填补有关条约和国内立法的空白 使外国投资者在东道国的投资和与投资有关的活动能始终享受非歧视性的待遇 而得到充分的保护 1 公平公正待遇缺点 1 但是 要求投资待遇符合国际法标准 如美国式投资协定的规定 是不合理的 2 这不仅是因为该待遇标准名目繁多 内容不定 含糊不清 3 更为重要的是 该待遇标准代表的是帝国主义列强的强权 霸道思想 在近代历史的国际实践中 该标准常常被用于维护西方发达国家的公民在弱小的发展中国家的特权地位 支持外国人对东道国国民经济命脉的控制 支持外国人逃避东道国的合法管辖 成为外国对东道国进行武力干涉的合法借口 4 实际上 所谓的国际标准根本就不是一种公正的标准 相反 它是一种歧视性的 不平等的标准 5 因为据此标准 根据当地法律给予外国人以与本国人平等的待遇还不一定被认为最后履行了国际义务 还须符合国际司法标准 如果不符 就要负国际责任 这实际是无视所在国的国家主权 2 最惠国待遇 2 最惠国待遇的概念 1978年8月 联合国国际法委员会把 最惠国待遇 定义为 给惠国给予受惠国或者与该受惠国有确定关系的人或物的优惠 不低于该给惠国给予第三国或者与该第三国有同样关系的人或物的待遇 2 最惠国待遇标准的种类 1 其一 从权利义务上可以分为单方的和互惠的最惠国待遇 ps 二鸦前英国援引最惠国条款 修约 2 单方的最惠国待遇主要存在于近代史上西方列强强加给亚非国家的不平等条约中所规定的单方最惠国条款中 它是指缔约一方单方面给予缔约另一方最惠国待遇 而没有对等地享受对方所给予的最惠国待遇的权利 ps 二鸦前英国援引最惠国条款 修约 3 在当今的国际投资法实践中 缔约双方互相给予对方最惠国待遇 互为受惠国与给惠国 已经为国际社会所公认与接受 这种片面最惠国待遇已经不存在了 2 最惠国待遇标准的种类 1 其二 从优惠的条件上可以分为附条件的和无条件的最惠国待遇 2 附条件的最惠国待遇是指承担有最惠国待遇条约义务的东道国将给予其他外国投资者的待遇给予与其订立有最惠国条款缔约国投资者必须满足一定条件的成就 否则就不能够自动地给予 3 而无条件的最惠国待遇则是指负有给予缔约国投资者最惠国待遇待遇的东道国必须无条件地 自动地将其给予其他外国投资者的优惠待遇给予该外国投资者 4 目前各国在实践中普遍接受了无条件的最惠国待遇 普遍认为这才是最惠国条款的本质功能 2 最惠国待遇的功能 1 最惠国待遇制度的基本功能是它的 多边自动传导效应 功能 FreeRider 也有学者称之为 搭便车 功能 2 这项功能把东道国给予任何第三国投资者的优惠待遇无条件地给予与其订立有最惠国条款国家的投资者 3 也有学者将这种功能生动地比喻为 转致 或 速记 short hand 意思是说 在第一个条约里以相互许诺方式来替代以后凡遇第三方条约时再订立新条约 免去了很多麻烦 2 最惠国待遇的功能 1 外国投资者寻求东道国给予足够的保证 以避免它们在其市场处于竞争劣势 最惠国待遇标准在一定程度上排除了东道国政府根据投资者国籍的不同而给予差别待遇 2 如果东道国政府根据它目前和将来的投资政策给予其他外国投资者更加优惠的待遇 她就负有国际法上的义务去保证那些先前与其订立有最惠国条款的投资母国的投资者享受同等的待遇 3 在目前国民待遇尚未得到发展中国家的广泛接受的情况下 最惠国待遇标准显得尤其重要 4 它以在东道国的其他外国投资者为参照对象 表明东道国政府承诺保证缔约方投资者在其国土内的投资能够享受与其他外国投资者平等的待遇 2 最惠国待遇的功能 1 而且最惠国待遇的这种功能为订立有最惠国条款的投资协定提供未来机动的空间 2 在一定程度上克服了双边投资协定由于当事方较少 谈判涉及面较小 问题集中等所造成的局限性 3 使缔约国投资者在未来自动地 无条件地获得使东道国给予任何第三国投资者的优惠待遇 从而避免进行新一轮的谈判 降低了谈判成本 大大提高了国际投资立法效率 3 国民待遇 3 国民待遇的概念 国民待遇是要求东道国给予外国投资者的投资和与投资有关的活动以不低于或等同于内国投资者的投资和与投资有关于国民的活动的待遇 3 国民待遇的历史发展 1 国民待遇原则 最早可以追溯至古罗马时期其私法所提出的 自由民形式上平等原则 而正式将国民待遇原则从商业习惯转变为成文法的是法国1804年的民法典 2 之后 国民待遇原则逐渐得到了普遍的适用 其范围再不仅局限于国际民事交往领域 3 随着全球化步伐的加快 国民待遇原则正在国际贸易 知识产权等领域中发挥着举足轻重的作用 而在国际投资领域 尤其是外国直接投资 国民待遇原则作为给予外国投资者及其投资的待遇的一个重要的标准而不断被扩大适用 正日益受到关注 外国人在法国享有与其本国根据条约给予法国人的同样的民事权利 法国民法典 WTO中的国民待遇原则VS最惠国待遇原则 在WTO框架下 除了极少数法定例外 最惠国待遇原则的适用是无条件的 而国民待遇原则的适用 对进口产品和外国人持有的知识产权的保护是无条件的 但对于已经承诺对其他WTO成员开放的各个服务行业来说 其适用取决于谈判达成的具体条件 在服务贸易领域 任何成员都没有给予其他成员普遍国民待遇的义务 只有在其他成员的服务或者服务提供者满足本国服务具体承诺表中施加的限制条件后 才享有国民待遇 国民待遇与最惠国待遇相结合 1 为了能对本国海外投资者提供充分的保护 在双边投资协定的实践中 出现了将国民待遇与最惠国待遇相结合的趋势 2 即在双边投资协定中 资本输出国往往要求签订包括这两个待遇制度的条款 以便两种待遇中无论哪种待遇更优惠 本国投资者均可享有较优惠的待遇 使本国投资者及其投资在东道国能得到充分的保护 3 例如 美国的双边投资协定样板条文第2条规定 缔约各方在准许和对待对方国民或公司的投资或与其有关的活动上应在同等情况下给予不低于本国国民或公司 或者第三国的国民或公司的投资或与其有关的活动的待遇 而不论何者最优惠 4 国际最低待遇标准 4 国际最低待遇标准概念 国际最低待遇标准 是西方国家在19世纪后期提出来的 是指为所有文明国家所普通接受 构成世界国际法一部分的公正标准或国际最低标准 4 国际最低待遇标准的缺点 一则 抽象的 国际最低待遇标准 内容笼统 含义模糊 究竟何指 没有定数 对该项待遇标准 就连西方学者本身也是众说纷纭 莫衷一是 无疑 采用如此抽象的标准 为国际仲裁庭滥用自由裁量权 进行 法官造法 大开方便之门 二则 从形成的历史来看 抽象的 国际最低待遇标准 始现于19世纪 20世纪初由西方学者加以概念化 当时的殖民地和附属国以及后来的发展中国家 完全被排斥在这种 国际法 准则的形成之外 同时 该项待遇标准出现后的适用实践 亦构成殖民主义国家利用国际法干涉他国内政的一个真实写照 4 国际最低待遇标准 我国的应对 事实上在过去的数十年里从发展中国家的立场出发 我国国际经济法学界的主流意见是拒绝承认作为殖民时代产物的国际最低待遇标准 然而从充分实现国家利益的角度看 我国没有必要在此问题上坚持一成不变的立场 我国完全有必要适当提高外资待遇标准 理由有三1 随着我国社会主义市场经济体系和法律体系的不断完善为外资提供较高标准的待遇并不困难 2 随着资本输出总量的持续增加海外中资需要更高的待遇标准以构建更为完善的资本保护法律体系 3 缘起于国际最低待遇标准的公平公正待遇标准在仲裁实践中被仲裁庭频繁扩大解释的现象及其导致的风险值得我国警惕 在国际最低待遇标准的习惯国际法逐步生成的国际背景下 盲目排斥国际最低待遇这一概念 对于国家利益的维护并无实质性帮助 在国际竞争日渐白热化的今天 唯有从国家利益出发理性地选择符合实际的道路 我国的和平崛起方可实现 常见的3种标准的评价 1 历史上 最惠国待遇和国民待遇对国际投资有着直接和重要的影响 两者中又以后者更为重要 2 长期以来 最惠国待遇对于确定外国人法律地位一直具有重要意义 并且是从GATT到WTO的全球多边贸易体制的基石 在国际投资领域 它依然发挥着重要作用 国民待遇是最惠国待遇的延伸 与最惠国待遇不同的是 根据国民待遇的要求 东道国有义务保证其法律 法规及其执行对本国投资者和外国投资者一视同仁 3 国际投资者十分看重国民待遇 认为这有利于其与东道国投资者同等竞争 发达国家在与发展中国家谈签投资条约时一般都极力主张订人国民待遇条款 如果就此项条款达不成一致 一些国家甚至不惜放弃条约的谈判 国民待遇可以说是发达国家与发展中国家之间签订投资条约时引起争议最多的待遇标准 4 其原因在于 它们经济实力相差悬殊 尽管国民待遇是互惠的 但由于发展中国家还没有进入使本国企业能利用这一待遇的经济发展阶段 实际上仍会处于不平等地位 5 所以 发展中国家对在投资条约中订入国民待遇条款多持保留态度 而发达国家则是极力主张订入 并且强调还要符合国际最低标准 常见的3种标准的评价 1 公平与公正待遇是一种越来越受到重视的待遇标准 在近些年来发达国家与发展中国家所签的投资条约中多被纳入 2 究其原因 固然有发展中国家希望通过提供高标准的待遇以吸引外资的考虑 更为关键的是 公平与公正待遇标准深得投资者和资本输出国的偏爱 3 在它们看来 国民待遇和最惠国待遇是两项具有相对性质的待遇标准 本身没有明确而又具体的内容 待遇水平的高低取决于东道国法律和对外所签投资条约的内容 仅仅给予投资者及其投资以国民待遇和最惠国待遇无法达到充分保护投资的目的 4 因此 有必要在投资条约中设置一种具有 绝对 性质的待遇标准 而公平与公正待遇正是这样一种绝对待遇标准 它的内容不随东道国国内法律和政策的变化而改变 亦即不考虑东道国给予他人的待遇如何 因而是保护投资者利益的更有价值的工具 常见的3种标准的评价 1 在国际投资条约中 国民待遇 最惠国待遇 公平与公正待遇这三种标准有时出现在同一条款中 但更多情况下是规定在两个或三个条款中 2 北美自由贸易协定 的第1102条 第1103条和第1105条就分别规定了国民待遇 最惠国待遇和最低标准待遇 包括公平与公正待遇 充分的保护与安全 这些规则要求作为 北美自由贸易协定 缔约国的每一东道国给予来自其他缔约国的投资者及其投资以国民待遇 最惠国待遇和符合国际法的最低标准待遇 3 具体而言 作为 北美自由贸易协定 缔约国一方的东道国在对待该协定另一缔约国的投资者及其投资时 在相同情况下 其待遇不得低于它给予其本国国民及其投资的待遇 也不得低于它给予第三方投资者及其投资的待遇 当这两种待遇有所不同时 以其中对外资更为优惠者为准 中国外资待遇制度的回顾 1 改革开放以来 我国对外国投资者实行的是超国民待遇 国民待遇与 次国民待遇 相结合的混合待遇制度 2 这种混合待遇制度是我国特殊历史环境的产物 在改革开放初期 我国迫切需要外资而国内基础设施及融资的其它条件相当落后 外商在我国投资面临许多风险 因而不得不借助税收优惠政策来吸引外资 使外商投资者在我国享有超国民待遇 ps 内外企业所得税已经在2008年统一为25 的税率 3 另一方面 国内市场经济体制尚不健全 诸多行业还不具备全面对外开放的条件 为了维护国家主权与安全 保护民族工业发展 我国又不能不在许多方面对外商投资者加以严格限制 因民事权利对国家的主权与安全影响相对弱小 我国在有关的诸多领域则根据国际通例 对外商投资者实行国民待遇 4 应当承认 这种混合待遇制度在改革开放初期对于