民间借款合同公证中的问题课件

民间借款合同公证中应注意的问题 郑州市黄河公证处李强 一 民间借贷的概述二 民间借款合同的特点三 民间借款合同公证的受理条件四 如何对民间借款合同进行审核五 如何制作民间借款合同的告知书和谈话笔录六 抵押及质押的登记效力及登记机构七 实务中几种常见问题的分析八 民间借贷和非法集资的界定九 关于出具执行证书前核实方式的设想 一 民间借贷的概述 一 民间借贷的规模 二 民间借贷的形式 三 公证介入的必然性 民间借贷的定义 民间借贷是相对于金融借贷来说的 是自发形成的一种民间借款形式 它指是非金融机构主体之间 即自然人之间 自然人与法人之间 自然人与其他组织之间 不经国家行政机构的批准 依照约定进行资金借贷的一种民事行为 2011年上半年我国社会融资规模为7 76万亿元 而同期银行新增人民币贷款为4 17万亿元 民间借贷已接近全社会融资总量的 半壁江山 经河南省工信厅登记备案的担保机构数量 2007年 100多家 2008年 318家2009年 600多家 2010年 1159家目前全国总共有担保机构5000多家 北京 上海 广州三地共有担保公司1300多家 在河南的1159家担保机构中 其中80 的担保公司的总部都设在了郑州 根据中国人民银行温州市中心支行刚刚进行了一次民间借贷问卷调查 发现温州市有89 的家庭和59 67 的企业参与了民间借贷 民间借贷的模式 一是以江浙为代表的地下钱庄模式 二是以青岛为代表的中介模式 三是以河南郑州为代表的担保模式 郑州担保机构的特点 第一 一对一安排出资人和借款人配置资金 第二 担保公司不摸钱 出资人直接付钱给借款人 第三 操作公开透明 各方当事人见面 各类手续均合法办理 第四 担保代偿 如果借款人到期不还本付息 担保公司将无条件为出资人代偿 即履行担保责任 二 民间借款合同的特点 合同条款的任意性 民间借贷作为一种民事法律行为 充分体现了意思自治原则 意思自治原则也就是私法自治原则 指的是民事主体在法律允许的范围内自由地按照自己的意思 自主地设立 变更 终止民事权利义务关系的基本原则 简单的说就是一句话 法无禁止即为许可 三 民间借款合同公证的受理条件 一 赋予民间借款合同具有强制执行效力公证的受理条件1 民间借款合同申请人应当符合法律法规规定的主体要求2 民间借贷合同的内容不得违反法律或法规的强制性规定3 作为合同客体的货币币种应当符合法律规定4 符合 最高人民法院 司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知 的有关规定 1 民间借款合同申请人应当符合法律法规规定的主体要求 出借人主体只能为自然人 借款人可以是自然人 法人或其他组织 4 符合 最高人民法院 司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知 的有关规定 1 债权文书具有给付货币 物品 有价证券的内容 2 债权债务关系明确 债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义 3 债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时 债务人愿意接受依法强制执行的承诺 二 能否赋予民间借贷合同中的抵押合同强制执行效力 1 抵押合同是不是以给付一定货币 物品或有价证券为内容呢 2 联合通知 中要求赋予强制执行效力的另一个重要的条件是有明确的债权债务 如何认定为明确 1 抵押合同是不是以给付一定货币 物品或有价证券为内容呢 抵押合同应属于债权合同 抵押合同的债权人 抵押权人 享有请求债务人 抵押人 办理抵押登记 使债权人取得抵押权的请求权 抵押合同给付的应当是一种行为 是抵押人交付抵押物或办理抵押登记的行为 台湾地区民法学者王泽鉴先生认为 有关担保物权之 约定 与担保物权之 设定 在概念上应严予区别 担保物权的约定为债权契约即负担行为 担保物权的设定为物权契约即处分行为 在设定担保物权的 约定 形成后 第三人即设定人就依约负担交付担保物或办理登记的义务 债权人也相应地享有对第三人的登记 交付 请求权 2 联合通知 中要求赋予强制执行效力的另一个重要的条件是有明确的债权债务 如何认定为明确 明确的债权债务大多都是单方的给付义务 是符合形式条件就成立的给付义务 四 如何对民间借款合同进行审核 一 注意审查合同主体资格 二 审查合同中应当具备的条款 三 注意审查借款金额和用途 四 借款期限 五 着重审查利率和逾期利率 六 审查违约责任的约定 七 合同生效条款审查 八 担保条款的合法性审查 九 对债务人愿意接受强制执行承诺的审核 一 注意审查合同主体资格 1 自然人身份的审查我们只认可的是二代身份证 军官证 对当事人身份有疑问时 要注意进行多方面的印证 比如说 审查当事人的驾照 工作证 或者护照等通过其它补充的证明来补充 2 对法人的资格审查法人的权利能力和行为能力的产生和消灭具有同时性 都是从法人成立时产生 到法人终止时消灭 第一审查营业执照第二审查公司章程第三审查授权委托书 在办理公证过程中 是否必须要求借款人配偶签署相关材料 取得借款人配偶的同意是原则 经债权人同意是例外 应注重 1 借款双方当事人声明或承诺该借款为个人借贷 2 若借款人提交了夫妻间关于债务问题的约定协议 在取得出借人的认可后 即无需征询借款人配偶的意思 二 审查合同中应当具备的条款 一般必备条款 借款金额 借款期限 借款用途 利率 放款及还款时间 违约责任 合同生效和法律适用 三 注意审查借款金额和用途 出借人明知借款人借款是为了进行非法活动 其借贷关系不受法律保护自然人出借金额远大于就常识而言可以认可的资产的范围 公证员力求做到尽责和关注 四 是否审查出借人资金来源 第一 法律法规中均没有明确规定 公证机构必须要审查出借方资金来源的合法性 也就是说这并不是公证机构的法定义务 第二 民间借款行为是一种私法行为 第三 由于我国信用体系的缺乏 事实上 当事人无法提供 即使是当事人提供了相关证明材料 我们公证机构无法审查核实证明材料的真实性和合法性 五 借款利率的审查 1 利率约定要明确 否则视为无息借款 2 民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍 3 银行同类贷款利率 是指人民银行的基准利率 不是商业银行的利率 高利贷的类型1 利息往往在借款时预先扣除 但合同约定低利率 2 直接将利息约定到本金中来 以本金的方式偿还 3 出借后 立即要求将利息返还 当事人往往是签订两套合同 一套给公证处 办理公证使用 另一套私下操作 什么是公证的真实原则 有人认为 公证的真实包括法律上的真实和事实上的真实 法律上的真实 主要是指程序上的真实 或者叫程序正义 法律上的真实 应当是我们办理该公证事项的最低底线 而达到 事实上的真实 则应为公证员利用审查 核实手段而努力实现的方向 逾期利率第一 应建议出借人及时向公证处申请出具执行证书 第二 在签订借款合同时 应要求借贷双方在合同中对借款利率的计算标准和计算方式给予合理约定 六 审查违约责任的约定 1 注意违约金过高问题 2 注意双方违约责任的平衡3 在合同中既约定违约金 又约定罚金的情况 法律理念 在民事领域 在合同履行过程中 为了让交易安全正常地运行 一方不可能因为对方的过错而受益 只能是受到补偿 即不能鼓励一方期待对方会违约 八 担保条款的审核 1 公司是为股东或实际控制人提供担保 重点审查 是否提供股东会或股东大会决议 被担保的股东或实际控制人所控制的股东是否参加表决 该项表决是否由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过 公司担保金额是否超过公司章程规定的限额 2 房产二次抵押办理该类公证过程中 要尽到审慎义务 要告知抵押权人下列内容 1 该抵押物现已抵押给XXX 所担保的债权 期限等 2 本次抵押要办理登记才能设立抵押权 3 后设立的抵押权不能对抗先设立的抵押权 4 告知抵押权人认真审核该抵押物的剩余价值 对于以上告知要求抵押权人要以承诺书的形式出具 并要求抵押权人要明确表示 对于以上告知已完全明白 并愿意接受本次抵押和承担由此引起的后果 九 对债务人愿意接受强制执行承诺的审核 合同各方当事人约定 同意对本借款合同办理强制执行公证 本合同经公证后即为具有强制执行效力的债权文书 借款人承诺 如不能照合同约定履行义务 届时放弃抗辩权并愿意接受人民法院强制执行 如果涉及分次还款或分次付息 只要任何一期没有按照合同约定履行义务的 均视为借款人违约 借款人都愿意放弃诉权接受人民法院强制执行 五 如何制作民间借款合同的告知书和谈话笔录 告知书谈话笔录制作 二次确认 在开始和结尾都有提示性告知 郑重提请你认真阅读本告知书所载内容并在阅读后予以签字确认 如有不清楚的地方 请在签字确认前提问 本公证员将为您解答 直到你清楚为止 您在本告知书上签字确认 本公证员及本处将认为您已经知道并正确理解了 告知书 及 特别告知 的内容 两大部分 第一部分一般告知 共10条 是公证法赋予当事人的权利义务的告知 第二部分特别告知 共24条 分3部分 1 法律法规对民间借贷的一些基础性规定 2 各种担保方式的定义及法律效力 3 关于强制执行中的法律意义及后果 告知书 公证申请人及其委托代理人 我叫李强 是河南省郑州市黄河公证处的执业公证员 受我处的指派具体负责受理并承办您所申请办理的公证事项 现根据 中华人民共和国公证法 和司法部 公证程序规则 的相关规定 郑重提请你认真阅读本告知书所载内容并在阅读后予以签字确认 如有不清楚的地方 请在签字确认前提问 本公证员将为您解答 直到你清楚为止 您在本告知书上签字确认 本公证员及本处将认为您已经知道并正确理解了 告知书 及 特别告知 的内容 一般告知 1 对公证申请表及谈话笔录 有进行核对和修改的权利 2 当事人 公证事项的利害关系人认为公证书有错误的 有提出复查请求的权利 3 当事人 公证事项的利害关系人对公证书内容有争议的 有就争议的内容向有管辖权的人民法院提起民事诉讼的权利 4 如实填写公证申请表格内容 如实回答公证员的提问 陈述事实真相 提供真实合法的证明材料 若做出虚假陈述或提供虚假证明材料将承担相应的民事责任及刑事责任 5 积极配合公证员对您提供的证明材料的核实 按照公证员的要求 及时补充相关证明材料 6 您有申请公证员回避的权利 7 对于因为公证机构或公证员过错所造成的损失 您有权要求公证机构赔偿 8 遵守公证法和相关法律法规的规定 不得干扰公证机构正常的工作秩序 不能弄虚作假 提供伪证 骗取公证书 否则 将依法承担相应法律责任 9 及时按标准缴纳公证费的义务 10 以正当目的合理使用公证书 特别告知 1 基础性的告知 1 作为借款人应严格按合同约定合法使用借款 如果以合法形式掩盖非法目的或为隐匿财产 逃避债务 故意与对方串通假借贷的或其他用于非法目的的 此借贷关系将不受法律保护 2 如果明知违法而向借款人出借获取高利 此借贷关系不受法律保护 3 借贷利率最高不得超过银行同期贷款利率的四倍 否则不受法律保护 4 借款的利息不得预先在本金中扣除 利息预先在本金中扣除的 应当按照实际借款数额返还借款并计算利息 5 自然人之间的借款合同 自贷款人提供借款时生效 6 借款人可能还同时有其他债权人 出借人应该明白相应的风险 特别告知 2 有关担保的告知 7 保证是指保证人和债务人约定 当债务人不履行债务时 保证人按照约定履行债务或承担责任的行为 方式有连带保证和一般保证 一般保证是当事人在保证合同中约定 债务人不能履行债务时 由保证人承担保证责任 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期间届满没有履行债务的 债权人可以要求债务人履行债务 也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任 对保证方式没有约定或者约定不明确的 按照连带责任保证承担保证责任 8 抵押是指债务人或者第三人不转移对 担保法 第三十四条所列财产的占有权 而将该财产抵押作为债权的担保 当债务人不履行债务时 债权人有权依法以抵押财产折价或以拍卖 变卖抵押财产的价款优先受偿 9 质押是指债务人或第三人将其动产移交债权人占有 将该动产作为债权的担保 当债务人不履行债务时 债权人有权依法就该动产卖得价金优先受偿 10 担保的范围包括主债权及其利息 违约金 损害赔偿金 保管担保财产和实现担保物权的费用 当事人另有约定的 按照约定 11 抵押物有共有人的 该抵押行为必须经共有人同意 特别告知 2 有关担保的告知 12 同一财产向两个以上债权人抵押的 拍卖 变卖抵押财产所得价款按照下列规定清偿 已登记的先于未登记的 均已登记的 按先后顺序 顺序相同的 按债权比例清偿 未登记的 按债权比例清偿 13 抵押人 出质人保证其提供的抵押物 质押财产无其它限制性权限 14 签订合同后应尽快到相关的管理部门办理相关担保的登记手续 建筑物和其他土地附着物 建设用地使用权 以招标 拍卖 公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权抵押 抵押权自登记时设立 生产设备 交通运输工具抵押 未经登记不得对抗善意第三人 股权质押 质权自登记时设立 等等 15 抵押权人在债务履行期届满前 不得与抵押人约定债务人履行到期债务时抵押财产归债权人所有 16 质权人在债务履行期届满前 不得与出质人约定债务人履行到期债务时质押财产归债权人所有 17 第三人提供担保 未经其书面同意 债权人允许债务人转移全部或者部分债务的 担保人不再承担相应的担保责任 18 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形 债权人应当按照约定实现债权 没有约定或者约定不明确的 债务人自己提供物的担保的 债权人应当先就该物的担保实现债权 第三人提供物的担保的 债权人可以就该物的担保实现债权 也可以要求保证人承担保证责任 提供担保的第三人承担担保责任后 有权向债务人追偿 特别告知 3 有关强制执行的告知 19 债权人与债务人 包括担保人 申请办理赋予强制执行效力的公证书后 债权人就取得了一个执行依据 类似提前取得了法院的判决 在债务人不履行协议 或没有完全履行协议后 你方不必再向法院提起诉讼 可直接申请法院对债务人进行强制执行 20 根据 中华人民共和国民事诉讼法 规定 申请执行的期间为二年 申请执行时效的中止 中断 适用法律有关诉讼时效中止 中断的规定 前款规定的期间 从法律文书规定履行期间的最后一日起计算 法律文书规定分期履行的 从规定的每次履行期间的最后一日起计算 法律文书未规定履行期间的 从法律文书生效之日起计算 超过法定期限 你方的债权会得不到法律的保护 你方向我处申请 执行证书 时 应给公证处留出审查 出证的必需工作时间 最迟应在债务执行期限届满十五日前提出申请 21 债权人在向公证处申请出具执行证书时 应当提交自己已经完全履行合同的证据和债务人违约情况的说明 并配合公证处向债务人和担保人核实违约情况 22 在保障抵押人及其所扶养家属最低生活标准所必须的居住房屋后 人民法院可根据抵押权人的强制执行申请 对抵押的房产进行强制执行 23 按照最高法院的相关批复 一旦办理了强制执行公证 则在借款人违约时必须向法院申请强制执行 不能另行起诉 强制执行公证具有不可诉性 因此 请仔细考虑是否仍然坚持申请办理强制执行公证 24 公证机构可以采用当事人事先约定或法律规定的方式对债务人或担保人的债务履行行为进行核实 同时 承办公证员应当在告之中提示各方当事人事先确认 若公证机构按照当事人的约定的方式无法与债务人或担保人取得联系 或联系上了债务人 担保人 置之不理 不回复 或债务人 担保人 提出异议 但未能提出充分证据的 不影响公证机构按照法定程序出具执行证书 结尾确认 请认真阅读告知事项并在确认无异议后签名予以确认 如有不清楚的地方 请在签字前提问 本公证员将为您解答 直到您清楚为止 若您已经知道并正确理解了以上 告知书 及 特别告知 的内容 请签字确认 李iqiang0572 谈话笔录 所谓谈话笔录 就对谈话内容的记录 在办理公证过程中 它是特指公证员在办理公证过程中 为履行法定告知义务 探求当事人内心真意 核实公证事项真实性 规避自身执业风险 提供更好的法律服务而通过询问交谈等方式与当事人或其他利害关系人进行语言交流 并就交流内容所作的书面记录 二 谈话笔录的制作 提供专业服务 股权质押中的告知 因股权价值具有不稳定性 即公司股权的价值会受到公司的经营状况等因素的影响 若公司经营状况恶化或类似情形 质押的股权可能会贬值 进而会影响债权的实现 提示质权人审慎地判断其中的风险 以名家字画作质押的借款合同如何办理 1 借款人提供的担保物XX收藏的十二幅字画 字画的照片经各方当事人签名后附卷 对于该字画的真伪公证处无法进行辨别 当事人应聘请专业人士对该字画进行鉴别 并对字画的真伪承担风险责任 2 对于质押物的价值 也就是字画的价值具有波动性和不确定性 可能会出现质押物的价值低于借款金额的情况 对此 出借人应时刻关注和设法保护自己的合法权益 3 对于质押物保存方式的复杂性和保存过程中可能出现的风险性 各方当事人已全部了解清楚 并已达成一致意见 各方均同意该保存方式 4 对于公证处的关于该质押物风险性的告知 各方当事人已全部了解清楚并愿意承担由此引起的风险责任 提供专业服务 谈话笔录不仅仅是一种办证程序上的要求 它同样也是公证处法律服务水平和公证员个人法律素养的展现 一份理想的谈话笔录应该是对公证事项提供了详细的法律意义和法律后果的充分告知 是从多个角度提问 审查 和固定当事人的意思表示 在实体权利义务上是对双方进行提示并尽可能做到双方利益平衡和尽可能保证各方利益的最大化 只有将动态的谈话笔录和静态的公证文书充分结合起来 才能真正达到公证制度预防纠纷 避免诉讼的设计初衷 制作笔录时应注意要点 1 问题和告知事项均要根据合同的具体情况进行 要有针对性 2 实体性告知要紧扣法条 每一项告知都要有充分的法律依据 要尽量引用法律原文 对于当事人申请公证事项容易产生纠纷的问题一定要事先告知当事人 制作笔录时应注意要点 3 对当事人审查性问题的回答在作记录时不一定要全部抄录当事人原话 而可以由公证员概括当事人的意思 最后由当事人查阅后签字确认 4 在谈话笔录尾部 应该设计一些格式化的提示 制作笔录时应注意要点 5 关于签名 一般情况下要求当事人逐页签名按指印确认 如当事人因身体原因或系文盲而无法签名 也可以按手印加以确认 但 我们应当对该当事人制作指纹卡 取当事人的十指指纹存档并在指纹卡中要求其他当事人也签名给予确认 6 关于笔录是否要手写 我认为 从效率角度看 打印的谈话笔录明显较手写效率为高 在有打印条件的情况下 完全可以采取打印谈话笔录 由当事人阅读后签字确认的方式进行 六 抵押及质押的登记效力及登记机构 登记生效 登记后担保物权设立登记对抗 登记后对抗第三人 登记生效 1 不动产的抵押登记 抵押权自登记时设立 2 汇票 支票 本票自权利凭证交付质权人时设立 债券有凭证的自权利凭证交付质权人时设立 没有权利凭证的 如记账式国债 质权自中国国债登记结算有限公司办理出质登记时设立 3 以基金份额 证券登记结算机构登记的股权出质的 质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立 以其他股权出质的 质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立 4 登记生效 4 以注册商标专用权 专利权 著作权等知识产权中的财产权出质的 当事人应当订立书面合同 质权自有关部门办理出质登记时设立 商标专用权登记机构在国家工商行政总局下设的商标局 专利权登记机构在国家知识产权局 著作权的登记机构在国家版权局 5 以应收账款出质的 当事人应当订立书面合同 质权自人民银行信贷征信机构办理出质登记时设立 登记对抗 1 动产抵押 抵押权自抵押合同生效时设立 未经登记不得对抗善意第三人 动产包括 生产设备 原材料 半成品 成品 交通运输工具 正在建造的船舶 航空器 登记在交通工具管理部门 2 动产浮动抵押 企业 个体工商户 农业生产经营者将现有的以及将有的生产设备 原材料 半成品 产品抵押 抵押登记部门在工商行政管理部门 七 实务中几种常见问题的分析 一 房产抵押中的流质条款 二 借款人为个体工商户的借款合同公证的办理 三 一人公司为其股东提供连带责任保证的问题 四 涉及未成年人利益的房地产抵押问题 五 关于联合理财借款合同的认识 一 房产抵押中的流质条款 房产抵押中流质条款的类型 1 明确约定债权到期未清偿时 以债权额为房产的价格来冲抵债权 2 明确约定债权到期未清偿时 债权人可以直接将抵押物变卖 3 抵押权人和抵押人另行订立买卖合同 且以买卖价金冲抵债权 房产抵押中流质条款的类型 4 签订借贷抵押合同的同时 办理委托卖房的委托书公证 5 明确约定债权到期未清偿时以抵押物归抵押权人所有 流质抵押的认定要点 1 时间点 是当事人在债务履行期届满前订立 2 关键点 合同的约定是否在债务履行期届满之前就剥夺了抵押人对抵押物的自由处分 包括 选择交易相对人 交易价格等 二 对于借款人主体为个体工商户的借款合同公证的办理 确定业主的家庭成员的范围 一般我们设定在业主配偶和成年子女的范围内 因为一般情况下 未成年子女和老人已经不承担增加家庭收入的责任 建议出借人同业主协商将家庭成员列为连带保证人 给家庭成员作相应的谈话笔录 核实该个体工商户的资金来源和收益主要部分的用途和流向 是个人还是家庭成员共同享用 通过他们的回答告知其债务的承担范围 二 对于借款人主体为个体工商户的借款合同公证的办理 要求业主的家庭成员出具一份承诺函 承诺函的主要内容是各家庭成员同意个体工商户的借款行为 若个体工商户出现任何违约行为 需要强制执行时 愿意放弃诉权以家庭财产接受强制执行 三 至于一人公司为其股东提供连带责任保证的问题 一人公司的股东可以自行作出由一人公司为自己债务提供担保的决定 至于是否损害公司债权人利益 如果股东借公司担保损害的 资本维持原则 甚至抽逃出资 则可以援引公司法关于股东抽逃出资或者股东滥用公司法人地位等法律规定 追究股东的法律责任 四 涉及未成年人的房地产抵押问题 父母出资为未成年人购买的房产 登记在为未成年人名下 父母需要资金 需要该房产作抵押包含两个法律行为 1 是父母的赠与行为 2 对未成年人房产的抵押行为 如何判断是为了未成年人的利益 因此我们对此的判断标准是以监护人在处理未成年人财产时 对其主观目的是否为了未成年人的生存 发展 受保护 受尊重等权利来进行判断 只要监护人在主观上具有保护未成年人利益的意愿 并且对未成年人财产的处分行为是在这一主观意愿的基础上进行的 那么监护人的处分行为即可被视为为了未成年人的利益 比如说 为未成年人改善居住环境 以旧换新 以小换大 以远换近 未成年人就医 未成年人上学深造等等 五 关于联合理财借款合同的认识 联合理财是民间借款的一种常见的方式 借款人因资金需求量大 而一个出借人资金规模有限 无法自己完成借款行为时 担保公司召集若干个出资人联合出资 以一个出借人的名义同借款人签订合同 这就是通常称之为联合理财 八 民间借贷和非法集资的界定 非法集资民间借贷与非法集资的区别 同时具备以下四个条件的行为界定为 非法集资 1 未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金 2 通过媒体 推介会 传单 手机短信等途径向社会公开宣传 3 承诺在一定期限内以货币 实物 股权等方式还本付息或者给付回报 4 向社会公众即社会不特定对象吸收资金 常见的几种非法集资行为 一 不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的 以返本销售 售后包租 约定回购 销售房产份额等方式非法吸收资金的 四 不具有销售商品 提供服务的真实内容或者不以销售商品 提供服务为主要目的 以商品回购 寄存代售等方式非法吸收资金的 八 以投资入股的方式非法吸收资金的 民间借贷与非法集资的区别 1 借贷的目的不同2 借款的方式不同3 法律后