采购供应名词解释11-25.doc

名 词 解 释l 回扣 ：按照国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第五条第二款的规定，回扣是指“经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款”。这是目前法律性文件中对回扣最为明确的界定，是回扣的法律概念。从这一概念分析，给予、收受回扣的行为应具有以下构成要件：第一，从主体上看，给予回扣的是商品销售者，收受回扣的是商品销售者的对方单位或个人，即商品的购买者；第二，从行为方式上看，销售者采用“帐外暗中”的形式给付对方单位或个人回扣；第三，从物质载体上看，回扣表现为现金、实物或其他利益，现金、实物或其他利益的价值为一定比例的商品价款。按照通常理解，一定比例的商品价款应少于商品价款本身。回扣的法律特征： 依照暂行规定规定的回扣定义，回扣具有以下特征： 账外暗中按照暂行规定第5条第3款对账外暗中的规定：“账外暗中是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者作假账等。”也可以理解为，账外是指不入正规财务账，暗中是指不在合同、发票中明确表示。 返还一定比例的价款回扣是卖方返还买方的一定比例的商品价款。这一属性可以界定回扣款项的来源性质，即回扣不是卖方额外从别处拿出物品或金钱给予买方，回扣款是商品价款的一部分。另外，需要注意的是如果卖方是从别处拿出物品以给予买方，虽然不构成回扣，但它同样构成商业贿赂，这也是回扣与商业贿赂的一点区别。 收受人为对方单位或个人回扣是卖方退给买方单位或者个人的，它决定了回扣的方向，是卖方退给买方，方向固定，不包括买方给卖方。同样，需要注意的是如果买方为购得某种紧俏商品，以给付实物、金钱为诱饵，在账外暗中给予卖方一部分款项，这也是种商业贿赂行为，但仍不是回扣。所以其方向性对于判断是否为回扣也非常重要。l 贪污：贪污罪：中华人民共和国刑法（以下简称刑法）有关贪污罪的条文规定：第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。贪污是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。什么是侵吞、窃取、骗取、其它手段 “侵吞”，是指利用职务上的便利，将自己主管、管理、经手的公共财物非法占为己有的行为。 “窃取”，是指利用职务上的便利，用秘密获取的方法，将自己主管、管理、经手的公共财物占为己有的行为。 “骗取”，是指利用职务上的便利，使用欺骗的方法，非法占有公共财物的行为。 “其他手段”，是指侵吞、窃取、骗取以外的利用职务上的便利非法占有公共财物的手段。 l 好处费 ：（法律正式条文没有找到） 托人办事时付给的额外费用。给付方知晓的可以视为佣金，收取人利用公权办事收取的视为受贿。l 受贿：刑法第三百八十八条 国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。刑法第385条第1款规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。同时，我国刑法第93条对国家工作人员的概念进行了明确规定：在该条第一款中规定“本法所称的国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员”；并在该条第2款中还规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。根据以上的法律规定，我们可以看到，一个人只要符合国家工作人员的主体要求，并且实施了利用职权或者职业的便利条件索取或非法收受他人财物为他人谋取利益的行为，就可以构成受贿罪。l 私分：私分国有资产罪是刑法第396条第1款规定的一个罪名。私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。 根据规定，涉嫌私分国有资产，累计数额在10万元以上的，应予立案。 有关私分国有资产罪案中的“国有资产”，是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。国有资产与公共财产区分 ：国有资产都是公共财产；但公共财产并不一定是国有资产。按照本法第9l条所作的立法解释，公共财产除国有资产外，还包括“劳动群众集体所有的财产”、“用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产”以及“以公共财产论”的“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产”。这当中，显然后三项均非国有资产，实践中，要注意严格把握其性质上的区别：凡私分后三类财产者，不能按本罪处理。应根据其所分财产性质的不同，准确对号入座、正确定性处理。 关于集体参与私分的范围所谓“集体私分给个人”，大多数观点将其理解为：以单位名义将国有资产分配给本单位全体职工或绝大多数职工。但也有观点认为，集体私分应该是指单位的成员都参与私分。照此种观点在私分国有资产时，只要单位中任何一名工作人员未分得非法利益，即认为这种行为不构成私分国有资产罪。很明显这种观点是对“集体”一词作出机械地理解，如果按照此种观点，私分国有资产罪很难认定。不能机械地认为“集体”就是一个单位中的全体成员，“集体”是一个相对的概念，是针对于个人而言的，一部分人也可以成为一个大集体中的小集体。从私分国有资产罪的客观要件看，私分国有资产罪是以单位名义将国有资产集体私分给个人的行为。在此应当注意到“集体私分”是一个有歧义的词组，它可以理解成私分给多数人，也可以理解成被多数人私分，而且现实中典型且危害较大的大部分是国有资产被多数人私分的情况。多数学者认为只有私分给单位每个成员或绝大部分成员才能说是私分行为。 此“个人”可以指单位中大多数，也可以指少数人甚至1个人。这种解释是基于以下理由：第一，从语义上讲，“集体私分给个人”并不能排除“个人”包括个别人；“集体”是分配者（亦即单位）， “个人”是分得财物者。这样，“集体私分给个人”就不再具有歧义，“个人”强调了个体的独立性，换句话说指一个一个的人。所以从字面上看，无论如何也不能推导出“个人”必然是大多数人。第二，从立法的意图上看，“个人”应当包括个别人。既然该罪的立法本意是保护国家对国有资产的所有权，那么将国有资产私分给个别人与私分给大多数人在侵害国家的财产所有权方面没有任何的区别。有人认为私分给个别人是贪污行为，其实，这是一个误解，贪污罪是建立在个别人自己私自私分给自己的前提上，而不是单位私分给个别人。所以私分国有资产罪应当包括分给个别人。第三，从实践中看，单位将私分国有资产罪分给个别人是客观存在的。例如，某大学为了引进博士，给每个博士提供数十万元的个人住房，违反国家规定高额发给生活及岗位津贴，这种私分行为毫无