论合同中的格式条款.doc

目 录一、 格式条款的概念及特点（3）1、格式条款的概念（3）2、格式条款的特点（4）3、格式条款与合同示范文本的区别（9）二、格式条款的成立（11）1、格式条款合同的公平拟定（12）2、格式条款的提请注意和说明（12）三、格式条款的效力（16）1、关于格式条款绝对无效的问题（17）2、关于格式条款中免责条款效力的问题（19）3、如何理解不得排除对方的主要权利（22）4、关于格式条款能否变更和撤销的问题（22）四、格式条款的解释（23）1、应当按照通常理解予以解释（24）2、对条款制作人作不利的解释（25）3、格式条款和非格式条款不一致的，应采用非格式条款 （26）五、格式条款的监督（28）1、管理部门的监督（28）2、公民、法人和其他组织的举报（30）论合同中的格式条款内容摘要：格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。其具有频仍性、非议性、定型性、速效性等特点。格式条款与合同示范文本最大的共同点就是两者均是事先拟定的，但有着本质上的区别。提供格式条款的一方在订约时，有义务以明示或者其他合理、适当的方式提醒相对人注意，且提请注意应当达到合理的程度。我国关于格式条款的效力问题，采用了具体列举的方式。凡是符合无效合同规定的，都适用于格式条款。格式条款可以变更和撤销。根据我国合同法第41条，格式条款的解释应采取三项特殊的解释原则：1、应当按照通常理解予以解释；2、对条款制作人作不利的解释；3、格式条款和非格式条款不一致的，应采用非格式条款。格式条款的监督工作分为两个方面：一方面是管理部门的监督；另一方面是公民、法人和其他组织的举报。关键词：格式条款 合同示范文本 免责条款 现代社会，格式条款被越来越广泛的使用，为人们的交易行为带来了诸多便捷，有效地促进了经贸往来和社会发展。但在具体实践中，却出现了简单化和不规范化等一系列问题，失去了公正性，侵犯了消费者的权益。随着世界经济全球化和我国对外贸易的迅猛发展，格式条款将在更多范围内得到运用，但由此而带来的问题也越来越多，“损人利己”的霸王条款处处可见，构成了对社会公共利益的侵害。笔者将从格式条款的概念及特点、格式条款的成立、格式条款的效力、格式条款的解释及格式条款的监督这五个方面对格式条款进行研究和探讨。一、 格式条款的概念及特点格式条款自19世纪在银行、保险、运输业中出现与应用，到广泛地用于工商业、交通、电信、能源等公用企业以及面对广大消费者的零售商业。我国的格式条款应用是随着改革开放的不断深入而发展，不仅涉及到银行、保险、邮政、电信、运输、供用电（水、热、气）等公用企业，也普及到房屋买卖、租赁、股票、证券、委托、物业管理、装潢、旅游、医疗、旅店、餐饮、仓储、保管、零售等与消费者生活密切相关的各个领域。格式条款的产生和发展是20世纪合同法发展的重要标志之一，它的出现不仅改变了传统的订约方式，而且对合同自由原则形成了重大的挑战。据此，各国都纷纷通过修改或制定单行的法律对格式条款加以规范。我国消费者权益保护法曾对格式条款作过专门规定，合同法对格式条款问题更是进行了详细而明确的规定。关于格式条款的概念，不同国家、地区的法律规定不同，但大都将其称为合同，如“英国采用标准合同名称，而法国法、 美国法、 日本法称为附合合同、 附意合同， 葡萄牙法和澳门法使用加入合同的概念，我国台湾地区称其为定型化契约。当然，也有的使用条款名称，如德国法使用的是一般契约（交易）条款，国际商事合同通则使用的是标准条款的概念”。 根据合同法第39条，所谓格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。合同法适用格式条款的概念，意味着在一个合同中可以将所有的条款分为两类，即格式条款与非格式条款。即使不存在书面合同，那么对于已经纳入到合同中的和将要纳入到合同中的格式条款，也可以适用我国合同法第39、40、41条的规定。可见合同法适用格式条款的概念扩张了合同法上述规定的适用范围，这对于保护消费者利益是极为有利的。因为区分格式条款与一般合同条款的主要意义在于加强对消费者权益的保护。格式条款具有如下特点：1频仍性。格式条款是由当事人一方为了重复使用而预先拟定，在交易中频繁、反复地使用。这就是说，格式条款在订约以前即已经预先拟定，而不是在双方当事人反复协商的基础上而制订出来的。拟定格式条款的一方多为固定提供某种商品和服务的公用事业部门、企业和有关的，社会团体等，有些格式条款文件是由有关政府部门为企业制订的，如常见的电报稿上的发报须知、飞机票的说明等。格式条款一般都是为了重复使用而不是为一次性的使用而拟定的，因此从经济上看有助于降低交易费用。因为许多交易活动是不断重复进行的，许多公用事业服务具有既定的要求，所以通过格式条款的方式可以使订约基础明确、费用节省、时间节约，从而大大降低交易成本，适应了现代市场经济高度发展的要求。应当注意的是，格式条款重在订约之前即已由单方拟定出来，而不在“重使用”，重复使用旨在说明“预先拟定”的目的，只是其经济职能，而不是其法律特征。2非议性。是指使用格式条款的提供方不允许对方在承诺前提出任何修改意见。格式条款文件在订约以前就已经预先拟定出来，而不是在双方当事人反复协商的基础上制定出来的。相对人并不参与协商过程，只能对提供者提供的格式条款；概括地予以接受或不接受,而不能就合同条款讨价还价，因此，他们在合同关系中处于附从地位。正是考虑到这一点，许多学者也把格式条款称为“附合合同”。3定型性。是指格式条款具有稳定性和不变性，它将普遍适用于一切要与格式条款提供者订立合同的不特定的相对人，而不因相对人的不同有所区别。一方面，格式条款文件，普遍适用于一切要与条款的提供者订立合同的不特定的相对人，相对人对合同的内容只能表示完全的同意或拒绝，而不能修改、变更合同的内容。因此格式条款也就是指在订立合同时不能协商的条款；对于格式条款，相对人只能表示“要么接受，要么走开” 。另一方面，格式条款的定型性是指在格式条款的适用过程中，要约人和承诺人双方的地位也是固定的，而不像一般合同在订立过程中，要约方和承诺方的地位可以随时改变。 值得注意的是，根据我国合同法第39条的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。可见，格式条款的主要特点在于未与对方协商。我认为，对合同法第39条的规定应理解为格式条款是指在订立合同时不能与对方协商的条款。因为未与对方协商的条款并不意味着条款不能与对方协商，某些条款有可能是能够协商确定的，但条款的拟定者并没有与对方协商，而相对人也没有要求就这些条款进行协商，但这并不意味着这些条款便属于格式条款。例如，某开发商在与买受人订立了期房买卖合同以后，又制订了一份补充协议，发给各买受人，要求各买受人签署该补充协议，以后买卖双方当事人就补充协议条款发生争执，一些买受人认为其误以为该补充协议为格式条款，因此未与开发商协商其中的一些条款，但要求将该补充协议作为格式条款对待。我认为，格式条款只是指不能协商的条款。格式条款的这一特点使它与某些双方共同协商参与制订的合同条款不同，后一种合同虽然外观形式上属于格式条款，但因其内容是由双方协商确定的，因此，仍然是一般合同而不是格式条款。；4. 速效性。是指订立格式条款时间短、效率高。格式条款越来越多地被经营者所采用，就是这种交易形成的高效率和低成本带来的。既减少了谈判、协商的环节和时间，又节约了人力和财力。我国合同法采用格式条款而不是格式合同的概念，无论在理论上还是实践中都具有极为重要的意义。因为从实践来看，尽管格式条款有可能构成一个完整的独立的合同，或形成一个固定化的完整的书面合同，但绝大多数格式条款都是以一个书面合同中的某二条或者数个格式条款的形式表现出来的。也有许多格式条款是“印刷于一定文件(如车船票、飞机票、电报稿、保险单)之上，也可能通过“价目表”、“使用须知”、“通知”、“说明”等形式张贴于一定的营业场所，还可能通过简单的告示表现出来(如货物出门概不退换的告示)，”在这些情况下，格式条款大多只是作为整个合同(如买卖合同、运输合同、保险合同等)的组成部分，只是作为这些合同的部分条款存在的。假如在法律上将格式条款称为格式合同，则很难说明一个合同中存在部分格式条款的现象。、合同法采用格式条款的概念，意味着在一个合同中可以将所有的条款分为两类，即格式条款与非格式条款，即使不存在书面合同，那么对于已经纳入到合同中的、将要纳入到合同中的格式条款，也可以适用我国合同法第39、49、41条的规定。可见合同法使用格式条款的概念扩张了合同法上述规定的适用范围，这对于保护消费者利益是极为有利的。因为区分格式条款与一般合同条款的主要意义在于加强对消费者权益的保护。在加强对格式条款的规范充分保护消费者的利益方面，我国合同法设立了三项重要规则：一是明确格式条款提供者采取合理方式，提请对方注意免除或者限制其责任的条款；二是禁止格式条款的提供者利用格式条款免除其责任、加重对方责任和排除对方主要权利；三是在解释格式条款时应当做出不利于提供格式条款一方的解释。这些规定不仅对于经济上处于弱者地位的消费者的权利提供了有力的保障，而且也可以有效地防止和限制公司与企业滥用经济优势损害消费者的利益。扩大合同法对格式条款的适用范围，显然对消费者的保护是十分必要的。 值得注意的是，我国消费者权益保护法曾对格式条款做出过专门规定，消费者权益保护法第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”应当看到，通知、声明、店堂告示等如符合格式条款的概念，即可认其为格式条款应无疑义。但该条规定将通知、声明、店堂告示等与格式合同并列，不承认其为格式合同条款；这是不妥当的。因为在通知、声明、店堂告示等中大多包括了格式条款，即使其部分内容包括了格式条款，也可以看作是格式条款。 在讨论格式条款的概念时，应当将格式条款与合同示范文本加以区别。在实践中，格式条款常与合同示范文本相混淆。因此，有必要正确区分格式条款和合同示范文本。“所谓合同示范文本，亦称示范合同、合同样本，是由国家工商行政管理总局或国家工商行政管理总局会同行业主管部门根据法律、法规和惯例制定、发布的具有示范作用的空白合同文本。”合同示范文本是根据合同种类分别制定的。格式条款与合同示范文本最大的共同点就是两者均是事先拟定的，但有着本质上的区别。1、制定的主体不同。格式条款是合同一方经营者或行业主管部门、协会等制定；他代表着单个主体或部门或行业的利益而制定；而合同示范文本是国家工商行政管理部门或由国家工商行政管理部门会同有关行业主管部门共同制定。2、合同文本的内容不同。格式条款的内容已经将双方当事人的权利义务详细而全面地写入了合同，不容订立合同的相对人改变；而合同示范文本是空白的合同书，只是按照法律、法规和惯例将某类合同应具有的条款范围列明，让当事人订约时，根据提示和引导的范围订立合同。我国推行合同示范文本制度，是基于全社会的合同法律意识弱和认知程度低，各种经济贸易活动繁杂，当事人缺乏法律知识和经验之时，对合同内容的订立考虑不周，或根本考虑不到，履行时纠纷不断。使用合同示范文本对引导和提示当事人订立合同，有效维护自身的合法权益起到了积极作用。3、意思自治的范围不同。格式条款的订立是不容当事人协商的。相对人最大的选择权利就是订立合同的选择，“要么签约，要么离开”，这是格式条款相对人意思自治的范围；而合同示范文本是空白合同书，订立合同时，双方当事人可按文本中揭示的范围进行协商，形成合意再填入合同，相对人有充分意思自治权。订约时的协商是格式条款和合同示范文本的重要区别和标志。4、发布的形式和效力不同。格式条款合同由当事人自己制定，没有特定的发布形式，即使是行业主管部门制定也只是在行业系统内发布或统一制作格式条款。当然，格式条款提供方为了订立合同，也采取张贴、商业广告、通知、告示等公布，那只是要约的行为；而合同示范文本是由国家机关的规范性文件发布的，在全国范围内推行使用，如国家工商行政管理总局联合国家建设部发布的建设工程合同示范文本在全国范围内的建筑行业使用。值得注意的是格式条款和合同示范文本也不是截然分割的，不能排除合同示范文本中也存在格式条款的情形或者经营者将双方权利义务事前印制到合同示范文本中，这种情形的合同示范文本应列入到格式条款备案范畴。二、格式条款的成立格式条款订入合同是规范及解释格式条款的前提，也是格式条款的效力基础。我国合同法对于格式条款订入合同没有做出明确规定，而只是规定免责条款订入合同的条件。这就给人一种印象，似乎只有免责条款才有提起当事人注意的义务，而一般格式条款一经拟订就可以直接纳入合同之中。也有许多学者认为，格式条款一旦由条款制作人起草出来，便自然应当纳入合同，成为合同的条款。 我国合同法第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”这就是说，提供格式条款的一方在订约时，有义务以明示或者其他合理、适当的方式提醒相对人注意，且提请注意应当达到合理的程度。 1、格式条款合同的公平拟定。公平拟定合同条款是合同法的基本原则。合同法第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”这是合同法对公平原则的规定。合同法第三十九条更明确了格式条款提供方应当遵循公平原则确定双方的权利和义务。合同的公平原则要求合同双方的权利义务要公平合理，强调一方给付与对方给付之间的等值性，合同的负担与风险的合理分配。这就要求格式条款合同提供方公平确定双方的权利和义务，不得滥用权利。因此，格式条款的内容是否公平合理，主要应从三方面判断：（1）合同的内容是否符合民法通则、合同法和相关法律、法规的规定；（2）合同的内容是否符合合同类别应该具备的权利义务关系的条款。如物业管理合同是否具备此类合同特定条款，保险合同是否符合该类合同特定条款等等；（3）合同内容是否符合双方利益的均衡分配，即等值性，合同的负担与风险是否合理分配。比如免除提供方自己应该承担的损害赔偿责任等。2、格式条款的提请注意和说明。提请注意是指在订立格式条款时，合同的提供方应提请对方注意免除或者限制其责任的条款内容，并由对方作出是否订立合同选择。合同法第三十九条规定提供方在使用格式条款合同订立合同时，采取合理的方式提请对方注意免责或者限制其责任的条款。这就确立了提请注意的义务是格式条款使用人一项强制性义务，而提请注意的合理程度是免责或者限制其责任条款的效力标志。提请注意的合理程度应体现在如下三个方面：（1）提请注意的方法。提请对方注意根据特定的交易种类和具体环境可分为两种方法：一是“个别提请注意”；二是“公开张贴公告”。这两种提请注意方法应该有主、次关系，不能或此非彼地应用。应该以“个别提醒注意”为主，“公开张贴公告”为辅。也就是说，“个别提请注意”方法在特定交易种类和具体环境下应用有困难，才以“公开张贴公告”为补充。若交易种类是可以“个别提请注意”则不能使用“公开张贴公告“，否则无效。“个别提请注意”适用于交易双方当事人以书面形式、口头形式的订约。这两种形式常常采用面对面、电话、邮寄、电报、传真、网上交易或是在信件、须知、说明、票、券等载体记载提请相对人注意事项的文字等方法进行，这些都是符合“个别提请注意”的交易情形。而这些提请注意的程度，足能引起“合理注意能力人”的注意，那么，格式条款提供方旅行提请注意的义务即告完成，即使对方草草一读或根本未读条款表述的内容，也不影响格式条款合同的效力。“公开张贴公告”只能在一些无法“个别提请注意”的交易场合使用。比如，无人售票车、停车场、自动售货（票）机、寄存、旅店等经营性质决定了无法个别提请相对人注意。此类才能以“公开张贴公告”方法替代“个别提请注意”。（2）提请注意的程度。格式条款使用人提请注意的程度必须达到相当的程度，足以使一般相对人注意到免责、限责条款的存在。一般相对人排除瞎子、文盲等缺陷之人。提请注意所使用的语言或文字必须清楚明白。书面的提请注意一要有印载格式条款的“文件”外形。所谓“文件”外形的要求，就是载有免责、限责条款和影响相对人权利义务的内容能够引起相对人的特别注意。二是使提请注意的文字和免责条款内容醒目，没有污染损坏，否则没有履行提请注意之义务。提请注意的程度，除了语言文字清楚明白，还包括使用格式条款者完成提请注意的规定程序，即明白告之对方格式条款中含有免责条款。对于“公开张贴公告”将格式条款全文悬示在订约地点，字迹必须清楚，标志非常醒目。特别是免责、限责条款必须用重笔或黑体突出显露出来。（3）提请注意的时间。提请格式条款注意的时间必须在订立合同之前，若提请注意的时间在合同订立之后，即使格式条款免责条款的存在，也不受法律保护。也有例外情况值得注意，有些特殊交易场所提请相对人注意却在订立合同之际（属于订立合同之前），但“承诺无可避免”。这种情况往往在购买紧俏入场券，购买火车票、停车场等场合会出现。在汽车开进停车场前，后面已经紧跟着排队需停车的长龙。事实上已到了不得不承诺的地步。对这些在订立合同之际，才提请注意相对人注意的特殊场合，对方到了进退两难，非进不可之地步，即使订立了合同，其格式条款中免责、限责条款无效。因此，提请注意的时间不仅要在订立合同之前，还要在相对人理解免责条款之后有足够的选择订约时间，否则免责条款不受法律保护。“说明义务是指订立格式条款时，对方要求提供方对免责或限责条款作出说明，提供方应当按对方的要求作出明确说明，使其能正确理解免责或限责条款的准确含义，以便决定是否订立合同。”免责或限责的格式条款常常运用法律术语和相关专业术语，订立合同的对方不一定都能读懂，因此，提供方就有义务按对方的要求说明格式条款的真正含义。对方要求说明的范围，不仅包括免责、限责条款，也包括合同的其他格式条款。说明的方式，不仅包括口头方式，也包括使用书面方式加以说明。若是特殊相对人（瞎子、文盲等），则应以相对人能理解的方式说明。总之，我认为，合同法第39条的本来含义应当是指任何格式条款都必须要由条款的制作人向相对人提请注意，只不过是对格式化的免责条款，条款的制作人应当尽到更高的提请注意的义务。三、 格式条款的效力各国关于格式条款效力的规定采取了几种不同的方式： 1、具体列举或规定。即明定某些格式条款绝对无效，如德国一般契约条款法第11条即规定16种不公正的约款绝对无效。2.概括式规定。即明定某一抽象原则作为法院规制格式条款的依据，违背该原则之定式约款即为无效，因之又称为抽象相对无效。如德国一般契约条款法第9 条规定：“一般交易条款之约款若违背诚实信用原则之规定而不合理地不利于使用人之相对人者，无效”。我国台湾地区消费者保护法亦作类似规定。3.弹性规定式。即列举某些格式条款须经法院判断始能决定其有效性，最终是否应被确认无效，由法院确定。如德国一般契约条款法第10条即规定了应受法院判断的8种不公正条款。我国关于格式条款的效力问题，采用了具体列举的方式。凡是符合无效合同规定的，都适用于格式条款。例如，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；恶意串通，损害国家集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益，违反法律、行政法规强制性义务的，该格式条款皆属无效。但是，格式条款的无效规定并不限于此，合同法第40条专门规定了格式条款无效的几种情况，从而大大拓宽了范围，更有利于保护消费者权利。关于格式条款的效力问题我从以下几个方面进行探讨：1、关于格式条款绝对无效的问题。根据我国合同法第40条的规定，格式条款中含有下列内容的无效： （1）具有合同法第52条规定情形的。合同法第52条规定，有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。 （2）具有合同法第53条规定情形的。合同法第53条规定，合同中的下列免责条款无效：造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。例如，一方在格式条款中规定“如果因本公司售出的设备造成损害，本公司只赔偿设备本身的损害，不赔偿其他的损失”。显然，该条款免除了条款提供者未来因为其售出的设备所造成的其他财产损失以及人身伤害的责任。该免责条款属于无效的免责条款。 （3）格式条款提供者免除自己责任、加重相对人责任。“所谓免除责任，又可以称为免除主要义务，是指格式条款中含有免除格式条款提供者按照通常情形应当承担的主要义务。”如有的格式条款对消费者违约责任的规定十分详尽，而对经营者的责任只宇不提，有的甚至明示对在合同履行过程中发生的一切不利后果概不负责。所谓加重责任，是指格式条款中含有在通常情况下对方当事人不应当承担的义务。如合同中规定消费者对于不可抗力发生的后果也应承担责任，有的规定了超乎常理的违约金。对于“免除责任”、“加重责任”的判断，有关地方立法的规定可资参照。安徽省合同监督条例第10条规定：“格式条款不得含有免除提供方下列责任的内容：(一)造成对方人身伤害的责任：(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任； (三)对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任或者保修责任；(四)因违约依法应当承担的违约责任； (五)依法应当承担的其他责任。”第11条规定：“格式条款不得含有加重对方下列责任的内容：(一)违约金或者损害赔偿金超过合理数额；(二)承担应当由提供方承担的经营风险责任；(三)违反法律、法规加重对方责任的其他内容。”值得注意的是，从表面上看合同法第39条与第40条之间似乎存在着矛盾之处，因为根据第39条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。但根据第40条，凡是提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。我认为对合同法的规定应当准确理解，将格式的免责条款提请注意，是因格式条款完全是一方制定的，免责条款只是对未来可能发生的责任予以免责，而合同法第40条所提到的免除责任，是指条款的制定人在格式条款中已经不合理地不正当地免除其应当承担的责任。而且所免除的不是未来的责任，而是现在应当承担的责任。因此这两条所规定的免除责任的情况是不一样的，因此是不矛盾的。法律并不禁止当事人设定免责条款，任何不违反法律规定的免责条款都是有效的，但免责条款制定人应当提请对方注意。而条款的制定人在格式条款中不合理地不正当地免除其现在应当承担的责任，则该条款无效。例如我国消费者权益保护法规定了经营者依法应承担的义务主要包括：依照法律、法规的规定和与消费者约定履行的义务，接受消费者监督的义务，保证商品和服务安全的义务，提供商品和服务真实信息的义务，标明真实名称和标记的义务，出购货凭证或者服务单据的义务，保证商品或者服务质量的义务，履行“三包”或者其他责任的义务，（消费者权益保护法第16、17、18、19、20、22、23条。）等等。由于这些义务都是法定的强制性义务，因此作为格式条款制定人的经营者，不得在其制订的格式条款中回避其应承担的义务，否则该条款因违反法律规定而无效。如某商店自定电视机保修期为3个月， 违反了国家对电视机实行“三包”的规定，因此该条款无效。2、关于格式条款中免责条款效力的问题。“免责条款是指当事人双方在合同中事先约定的，旨在免除或者限制其未来责任的合同条款。”大部分学者认为免责条款既包括免除责任的情况，如某商场内公告张贴的“特价商品，概不退换”，还包括限制责任的情况，如洗染单据上的“最高赔偿不超过洗染费的10倍”等等。因此，所谓“免责”只是一种概括性的称谓。在现实生活中免责条款内容是多样的，但从总体上来说，其具有以下几个特征：（1）免责条款是合同的一个组成部分，是一种合同条款。也就是说，如果提供方试图援引免责条款来免除自身责任，就必须首先证明该条款已经构成合同的一部分，否则就不能以此进行抗辩。（2）免责条款具有事先约定性。它是当事人双方对未来可能发生事件责任的约定，所以只能是事先约定。如果当事人在责任发生后，通过达成“和解协议”而减免责任，或者不提起诉讼，则均与免责条款有本质区别。（3）免责条款旨在免除或限制当事人未来应负的责任，具有免责功能。这是其区别于合同其他条款的显著特征，也正因为如此，使得免责条款与当事人的权益紧密地、直接地联系在一起。既然免责条款是合同的一个组成部分，那么免责条款是否能生效，首先取决于该条款是否已订入合同中。一项免责条款是否已订入合同可以从以下两个方面加以认定：第一，提供方是否已经提请对方当事人注意。免责条款使用的范围越大、条款越严厉，提供方提请对方注意的程度就越高。提请注意可以从合同文件的外观、提请注意的方法、提请注意的时间、提请注意的程度等五方面加以判断。第二，对方当事人是否同意将免责条款订入合同。一般来说，免责条款一经签字就产生法律效力，但并非任何情况下都需要签字，在当事人购买商品或接受服务的情况下无需签名就可表明当事人已经接受免责条款。但签字也不一定当然表明免责条款已经订入合同中，判断该条款是否订入合同还需结合其他规则认定。值得注意的是依据合同法第53条的规定，凡是免除对方人身伤害责任的，该免责条款无效。并不考虑该人身伤害是因故意、重大过失还是一般过失造成的，一律无效。这一规定我认为值得商榷。从道理上讲，这一规定有利于保护消费者的人身安全和人身权利。但在实践中，一些特殊的行业的活动如医院做手术、汽车驾驶训练等，本身具有很高的危险性，如果不能通过免责条款免除一般过失造成的人身伤害，事实上将禁止在这些特殊行业使用免责条款，这将极大地限制这些行业正常业务的开展及其发展，最终也会损害消费者的权利。因此，建议对这些情况作些例外规定，也就是说，应当允许在特殊情况下，对一般过失造成的伤害，可以通过订立免责条款加以免除。3、如何理解不得排除对方的主要权利。对合同法第40条规定的“排除对方主要权利”中的“主要权利”，目前有不同的理解。一种认为“主要权利”是指法律规定的权利。例如格式条款的制订者不得以格式条款等方式排除或限制消费者的权利。消费者权益保护法第24条规定：“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定或者减轻、免除其损害消费者权益应当承担的民事责任”，此外，也不得免除人格权法规定公民享有的姓名、名誉等人格权利。我认为这种理解是不妥当的，因为违反法律规定的权利，是违反强行法的规定，应适用合同法第52条的规定。例如，格式条款规定“发生纠纷不得起诉”，属于违反强行法规定的条款。另一种观点认为，合同法对“主要权利”没有作出明确规定，法院应在审理案件中平衡当事人的利益，根据公平原则来决定。这种观点并没有对“主要权利”作出界定，并提出明确的标准，因此不可取。我认为，对什么是“主要权利”应当根据合同本身的性质进行具体分析。由于合同内容千差万别，性质各不相同，当事人享有的“主要权利”不可能完全一样。认定“主要权利”应当从双方当事人所签订的合同内容和合同本身性质来考虑。4、关于格式条款能否变更和撤销的问题。合同法第40条仅规定格式条款可以适用合同法第52、53条关于合同无效的规定，而并未规定格式条款在显失公平的情况下是否可以适用合同法第 54条关于可变更和可撤销合同的规定。由于实践中绝大多数格式条款的争议都涉及到条款的显失公平的问题，而在许多情况下相对人大多为消费者)可能并不愿意宣告合同无效而只愿意变更合同条款，或者宣告合同无效不利于公正地解决纠纷、(如格式条款只是轻微地加重了对方的责任，按无效处理不利于解决纠纷)，在此情况下是否可以允许相对人适用合同法第54条的规定，而要求变更和撤销格式条款是值得研究的。我认为，合同法第40条的规定的目的在于充分保障相对人特别是广大消费者的利益，该条并没有绝对排斥相对人请求变更和撤销格式条款的权利，因为如果格式条款是不公平合理的，消费者不愿意宣告该条款无效而愿意变更该条款的内容，从保护消费者利益出发，则应当允许消费者提出这一请求。例如，格式条款规定，“三天之内必须退货，”“赔偿损失不超过货物价值的一倍”等，消费者对这些条款并不愿意宣告无效，而只是愿意变更该条款，如希望延长退货的时间或增加赔偿的数额等，则应当允许消费者依据合同法第54条关于显失公平的合同可以变更或撤销的规定，而变更该格式合同的条款。四、格式条款的解释格式条款的解释，是指根据一定的事实，遵循有关的原则，对格式条款的含义作出说明。一般来说，如果格式条款的各项条款明确、具体、清楚，当事人对条款的理解完全一致，因此而发生争执，便涉及到合同中的解释问题。根据我国合同法第41条，格式条款的解释应采取三项特殊的解释原则：1、应当按照通常理解予以解释。这就是说，对于格式条款，应当以可能订约者平均合理的理解为格式进行解释。既然格式条款是为不特定的人所制订的，就应考虑到多数人而不是个别消费者的意志和利益。因此就格式条款发生争议时，应以可能订约者的平均的、合理的理解为格式进行解释。具体来说：第一，格式条款的解释不应仅以条款制作人的理解进行解释，而更应以一般人的理解进行解释。应超脱于具体环境及特殊的意思表示，也就是说，不应把各个具体的订约的环境或特别的意思表示作为解释合同的考虑因素，据此探求个别当事人的真实意志。第二，对某些特殊的术语应作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意义的解释。如果某个条款所涉及的术语或知识不能为某个可能订约的相对人所理解，则应依据可能订约者的平均的、合理的理解为基础进行解释。同时，如果某个条款涉及的术语或知识不能为相对人的平均理解能力所理解，则条款制订人不能主张该条文具有特殊含义。当然，如果条款所适用的对象本身是具有专门知识的人（如海上保险条款），并为其所理解，则应就条款所使用的特殊术语作出解释。第三，若格式条款经过长期使用以后，消费者对其中某些用语的理解，与条款制作人制订条款的理解有所不同，此时应以交易时消费者理解为标准进行解释。在某些情况下，应根据其适用的不同地域、不同职业团体的可能订约者的一般理解来解释合同。各个地域和团体内的相对人对格式条款内容的理解是不同的，因此应以适用格式条款的不同地域和团体的消费者的平均的、合理的理解为标准进行解释。如果格式条款中的某些知识或术语不能为个别消费者所理解，也应根据可能订约者的平均的、合理的理解为标准进行解释。如果某些术语或文字具有特定的含义，不能被可能订约者的平均、合理的理解能力所理解，但确为某个具有专门知识的订约人所理解，在此情况下，是依有专门知识当事人的理解意思还是应适用统一解释原则进行解释，在理论上有不同看法。笔者认为，既然格式条款应实现条款制作人和不特定的相对人的利益，解释合同应考虑大多数可能订约者而不是个别订约者的意志，因此，即使个别当事人对条款的特殊含义能够理解，但仍应依据格式条款可能订约者的平均的、合理的理解标准进行解释。2、对条款制作人作不利的解释。法谚上有所谓“用语有疑义时，就对使用者为不利益的解释”，罗马法上有“有疑义就为表意者不利益之解释。”英国普通法历来认为在条款不明确时，应对条款制作人作不利的解释。德国一般契约条款法第8 条规定：“一般契约条款之内容有疑义时，条款利用者承受不利益。”奥地利民法典第915 条规定：“单务契约内容有疑义时，推定负有义务的一方就负较轻的义务，双方契约内容有疑义时，使用不明确语句的一方就承受不利益的效果。”我国合同法第41条也采纳了这一规定。这一规定显然是合理的。因为，既然格式条款是由一方制订的而不是由双方商订的，那么各项条款可能是制作人基于自己的意志所作的有利于自己的条款，尤其是条款制作人可能会故意使用或插入意义不明确的文字以损害消费者的利益，或者从维持甚至强化其经济上的优势地位出发，将不合理的解释强加于消费者，所以，为维护消费者的利益，就在条款不清楚时，对条款制作人作不利的解释。3、“格式条款和非格式条款不一致的，应采用非格式条款。”在一般的合同解释中，如果个别商议的条款与一般条款不一致的，那么个别商议条款应当优先于一般条款。但是在格式合同中，格式条款是由一方预先制定的，因此格式条款与非格式条款的含义不一致，应当是非格式条款优先于格式条款。这也充分地尊重了双方的意思，而且也有利于保护广大消费者。有一种观点认为，如果格式条款因客观上不明确，或者具有双重含义，或有相互矛盾之处，以至于无法确定其意义时，应视为当事人双方的意思表示不一致，因此合同不成立或应使其无效。我认为，此种观点不妥当，因为如果个别条款不明确或与其他条款相矛盾，不影响主要内容时，不能使合同无效或不成立，否则，既违背了当事人的真实意志，同时也对交易双方明显不利。总的来说，合同法第41条的规定是必要的。但对格式条款的解释应当采取特殊的解释规则，这些解释规则所体现的基本精神是严格限制条款制作人的权限，从而更有利于保护广大消费者。但在采用这些特殊解释规则时，必须要看到合同法第41条与合同法第125 条的规定是不矛盾的，换句话说，合同法第125 条所确立的解释合同的一般原则对格式条款的解释仍然是适用的，在很多情况下，也应当成为解释格式条款的重要规则。此外，在格式条款的解释中，还应当遵循严格解释原则。严格解释又称为限制解释，包括两层含义：一方面，指在格式条款的解释中，应从维护公平正义的目的出发，对合同没有规定或规定不完备的事项，不得采用类推或扩张适用某些条文的适用范围的方法进行解释。因为，如果允许对格式条款未规定或规定不完备的事项，根据合同的条文简单加以类推、扩张和补充，必然会对相对人产生不利后果。另一方面，如果某个条文在适用范围上不明确时，应从“最狭义”的含义进行解释。例如免责条款未指明是免除合同责任还是侵权责任时，而侵权责任具有一定的强制性，常常涉及公共秩序，因此尽可能地不使当事人通过协议而免责。此外，在格式条款中，有时将具体事项一一加以列举，最后用“其他”或“等等”等字样加以概括规定，对于“其他”、“等等”所包含的内容，应解释为与先前所列举的具体事项属于同一种类。此种解释方法，也是严格解释原则的体现。五、格式条款的监督由于格式条款是单方面意思的表示，是一方当事人的行为，所以在客观上如果不加强监督，容易出现侵犯对方当事人的合法权益，更容易出现危害国家利益和社会公共利益。因此 ，应当做好合同的格式条款的监督工作，监督工作分为两个方面：一方面是管理部门的监督。即工商行政管理部门和其他有关行政部门应当按照各自职责共同做好格式条款的监督工作。管理部门可以从以下几种途径发现格式条款是否有违法情形：一是通过对申报备案的格式条款合同样本的审查；二是通过日常监督检查；三是通过受理消费者申诉；四是通过举报和其他部门的反映等。近年来，随着格式条款被越来越广泛的使用，其存在的问题也日益突出，格式合同中的不平等条款、霸王条款等损害了相对方（主要是消费者）的合法权益，广大消费者的反应也最为强烈。因此，各地都在积极探索格式条款监管的新模式。目前，不少省、市地区都纷纷通过地方立法确立了格式条款备案制度。格式条款备案是指工商行政管理机关依照法律、法规的规定对合同的格式条款进行审查规范，并对格式条款使用进行监督检查，防止不公平条款侵害对方合法权利的活动。2003年12月13日安徽省第十届人民代表大会常务委员会第六次会议通过了安徽省合同监督条例，并于2004年4月1日开始施行。该条例确立了我省格式条款备案制度，并赋予了工商部门对格式条款进行行政监管的重要职责，也为进一步规范格式条款内容、维护合同当事人合法权益以及公平、诚信的市场交易环境提供了执法依据。该条例列明了必须备案的格式条款合同，并划定了九大项。所涉及