中道财税2012年7月27日课件—房地产开发流程中的合同风险与控制

房地产项目开发流程中的合同风险与控制 一 房地产项目开发流程中的合同法律风险概念 特点 1 多样性2 合同条款专业性3 关联性4 履行的复杂性5 长期性 二 房地产开发项目流程中合同存在的风险 1 履约风险 1 合同主体履约能力风险 2 合同条款风险 3 补救措施不当的风险 2 政策风险3 市场风险4 企业管理风险5 合同优势地位 劣势地位不同而导致的合同风险 三 房地产开发流程中的各类型合同风险探讨和归纳 土地一级开发1国有土地使用权出让合同2政府招商引资投资协议书 土地 3拆迁委托协议书4拆迁补偿协议书 土地出让合同风险 中华人民共和国城市房地产管理法 第十五条土地使用权出让 应当签订书面出让合同 土地使用权出让合同由市 县人民政府土地管理部门与土地使用者签订 1 土地现状风险a土地是否达到七通一平b土地权利瑕疵 2 土地出让合同履行中的风险a土地内自然资源 文化遗址 古墓葬 文物归国家所有b土地出让方能否兑现承诺 c土地使用权转让的限制条款 中华人民共和国城市房地产管理法 第三十九条以出让方式取得土地使用权的 转让房地产时 应当符合下列条件 一 按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金 并取得土地使用权证书 二 按照出让合同约定进行投资开发 属于房屋建设工程的 完成开发投资总额的百分之二十五以上 属于成片开发土地的 形成工业用地或者其他建设用地条件 转让房地产时房屋已经建成的 还应当持有房屋所有权证书 规避方式成立一个项目公司拥有一宗土地 需要转让土地使用权时 将项目公司股权予以转让即可完成 实际上是对上述规定的有效规避 3 违约责任的合同风险现实中出让人存在的违约行为a未按约定期限 条件提供土地b将已经出让的土地占作他用c出让人单方解除出让合同 受让人的违约行为a不能按时支付土地出让金b未按期开发土地 c受让人擅自改变土地用途 容积率 最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释 第六条受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途 出让方请求解除合同的 应予支持 土地二级市场土地项目收购 转让1房地产项目公司转让2合作开发房地产合同 房地产开发联建合同 1房地产项目公司股权转让合同关系中存在的法律风险1 房地产项目公司股权转让a物权变动制度与房地产项目的合法性b拆迁补偿制度对房地产项目的影响 c相邻关系制度对房地产项目的影响d土地权利负担对房地产项目的影响e其他土地权利负担形式 2 房地产项目公司转让过程中不同阶段的风险控制 一 前期尽职调查阶段a目标公司的合法性与经营情况 1 公司的基本资料 2 公司的资质等级及年检情况 3 公司的经营情况 b目标房地产项目的合法性与开发情况 1 审查房地产项目的合法性 2 项目开发情况 二 合同签订阶段 1 鉴于条款 2 声明与保证条款 3 过渡期条款 4 其他条款 三 合同履行阶段 2合作开发房地产合同合作开发房地产合同 是指当事人订立的以提供出让土地使用权 资金等作为共同投资 共享利润 共担风险合作开发房地产为基本内容的协议 a合作主体经营资格不合法 关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释 第15条规定 合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的 应认定合同有效 当事人双方均不具备房地产开发经营资质的 应当认定合同无效 但起诉前 当事人一方取得房地产开发经营资质的或已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的 应当认定合同有效 b房地产合作开发中增加投资数额承担比例引发的法律风险及防范 关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释 第17条规定 投资数额超出合作开发房地产合同的约定 对增加投资数额承担比例 当事人协商不成的 按照当事人的过错确定 因不可归责于当事人的事由或当事人的过错无法确定的 按照约定的投资比例确定 没有约定投资比例的 按照约定的利润分配比例确定 c房地产合作开发因建筑面积增减引起的法律风险及防范 1 要看是否经过批准 未经依法批准 其性质属于违章建筑 不得分配利润 2 若经依法有批准权的政府主管部门批准 要看当事人多超出部分的房屋分配比例是否协商一致 协商一致的 按照合同的规定执行 没有达成协议的 应当按照约定的利润分配比例确定超出规划设计面积部分进行处理 如未约定利润分配比例 则按照实际投资比例进行分配 d房地产合作开发中因违法建筑引发的法律风险及防范建筑是违法建筑 即标的违法 在标的违法的情况下 人民法院不能对该标的进行裁决 e房地产合作开发当事人未足额出资引发的法律风险依据相关法律的规定 合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例 当事人未足额交纳出资的 按照当事人实际投资比例分配利润 当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的 人民法院不予支持 建筑施工类合同1 建设工程施工合同2 绿化工程施工合同3 园建工程施工合同4 交通设施施工总合同5 交通设施施工分合同6 室内装修工程合同7 白蚁防治施工工程合同8 直饮水施工工程合同9 自来水管道安装工程合同10 煤气工程施工总合同11 煤气工程施工分合同12 永久用电施工工程合同 建设工程施工合同概念建设工程施工合同是指发包方 建设单位 和承包方 施工人 为完成商定的施工工程 明确相互权利 义务的协议 依照施工合同 施工单位应完成建设单位交给的施工任务 建设单位应按照规定提供必要条件并支付工程价款 一 建设工程施工合同的法律特征 1 以完成特定不动产的工程建设为主要内容 2 在建设工程施工合同的订立和履行各环节 均体现了国家较强的干预 二 建设工程施工合同的内容目前我国的 建设工程施工合同 借鉴了国际上广泛使用的FIDIC土木工程施工合同条款 由国家建设部 国家工商行政管理局联合发布 主要由 协议书 通用条款 专用条款 三部分组成 并附有三个附件 建设工程施工合同的主要内容包括以下几项 1 工程名称和范围 2 建设工期 3 中间交工工程的开工和竣工时间 4 工程质量 5 工程造价 6 技术资料交付时间 7 材料和设备的供应责任 8 拨款和结算 9 竣工验收 10 质量保修范围和质量保证期 11 相互协作条款 三 建设工程施工合同的风险1 合同条文不完全 不完整 没有将合同双方的责权利关系全面表达清楚 没预计到合同实施过程中可能发生的各种情况 2 合同条文不清楚 不细致和不严密所致使承包方不能清楚的理解合同内容 造成失误 3 其他对承包方苛刻的要求 4 业主履约能力差 5 违反法律法规签订合同 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第二十一条 二 建筑工程合同风险的防范1 施工合同风险的防范手段 2 如何签订好建设工程施工合同1 仔细阅读使用的合同文本 掌握有关建设工程施工合同的法律 法规规定 2 严格审查发包人资质等级及履约信用 3 关于工期 质量 造价的约定清楚 4 对工程进度拨款和竣工结算程序做出详细规定 5 总包合同中应具体规定发包方 总包方和分包方各自的责任和相互关系 6 明确规定监理工程师及双方管理人员的职责和权限7 不可抗力要具体化8 运用担保条件 降低风险系数9 慎重签订补充协议或会议纪要 10 注重法律文件的有效送达 二 设备 设施 配件 材料供货安装类总合同1 电梯供货和安装总合同2 柴油发电机组供货和安装总合同3 小区智能化系统供货和安装总合同4 冷却塔供货和安装总合同5 橱柜制作和安装总合同6 游泳池设备供货和安装总合同7 锅炉供货和安装总合同8 冷水机组供货和安装总合同9 柴油发电机环保工程总合同10 人防设备供货和安装总合同 工程供货安装类合同总论1 国内工程供货合同的使用现状2 合同条款的构成 3 工程供货安装类合同范本内容1 规格条款2 质量标准条款3 包装条款4 交付方式条款5 安装及质量检验条款 6 付款条款7 质保条款8 违约责任条款9 争议处理条款10 对于对方提供的格式合同应特别注意 设计类合同1建设工程设计合同一 民用建设工程 及其补充协议2建设工程设计合同二 专业建设工程 及其补充协议3 境外 建筑 景观工程设计合同4装饰工程设计合同 建设工程设计合同的法律风险及防范1 设计的责任1 责任的种类2 合同责任 2 合同签订及履行应注意事项1 首先要对委托事项是否合法2 委托关系双方主体是否合法3 委托事项要明确4 委托事项的标准确认5 双方的权利义务6 设计合同履行的应注意事项7 关于设计单位建筑设计资质问题 工程技术服务合同1沉降观测技术服务合同2地质勘探技术服务合同3桩基检测技术服务合同 工程技术服务合同概论技术服务类合同主要特点技术服务合同的订立和主要内容 工程建设监理合同建设工程监理合同的全称叫 建设工程委托监理合同 也简称为监理合同 是指工程建设单位聘请监理单位代其对工程项目进行管理 明确双方权利 义务的协议 建设单位称委托人 监理单位称受托人 工程建设监理合同1 特征2 签订建设工程委托监理合同应注意的风险 资产采购类合同1 购销合同 不需签订分批合同的一次性购销合同 2 购销合同 长期供货 发书面供货通知书 3 购销总合同 其分批合同为一次性购销合同 4 购销分合同 一次性购销合同 5 购销总合同 其分批合同为长期供货合同 6 购销分合同 长期供货合同 采购合同概论采购合同又称购销合同 销售合同 买卖合同 是房地产项目对外签订的数量最多的一类合同 但是在签订履行合同过程中往往存在疏忽大意 不注意防范合同风险的问题 造成重大经济损失 采购类合同订立过程中的风险防范1 对方当事人的资格审查2 确定解决争议的方法3 合同条款中的风险防范4 合同履行中的风险防范5 合同的担保法律依据 合同法 最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释 营销推广类合同1 广告代理合同2 电视广告年度发布合同3 报纸广告年度发布合同4 电视广告年度代理合同5 销售代理合同6 广告设计合同7 电视广告代理合同8 电台广告代理合同9 户外广告发布合同10 电视广告制作合同11 广告宣传单张派送合同12 车身广告发布合同13 电视广告监测合同14 展销现场布置合同 广告合同概述广告合同是指广告客户与经营者之间 广告经营者与广告经营者之间确立 变更 终止广告承办或代理关系的协议 1 广告合同的种类1 广告发布业务合同 2 广告制作合同 3 广告市场调查合同 4 广告代理协议 2 广告合同的特征广告合同除了具备合同的一般法律特征外 还具有下列特征 1 合同一方当事人是特定的 2 广告合同的标的是特定的 3 法定形式 4 法定程序 3 广告合同的主要条款4 广告合同的法律适用时应注意的问题 5 广告合同履行过程中常见的法律风险 广告合同履行不能的风险广告程序违法导致的法律风险广告图像侵权的法律风险虚假广告的法律风险 商品房买卖合同的合同条款解释及风险解析 一 商品房买卖合同概述商品房买卖合同 是指房地产开发企业 出卖人 将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人 买受人支付价款的合同 商品房买卖合同分为预售与现售两种 商品房买卖合同 文本第一条项目建设依据第二条商品房销售依据第三条买受人所购商品房的基本情况 第四条计价方式与价款第五条面积确认及面积差异处理 第六条付款方式及期限第七条买受人逾期付款的违约责任第八条交付期限 第九条出卖人逾期交房的违约责任第十条规划 设计变更的约定第十一条交接 第十三条出卖人关于装饰 设备标准承诺的违约责任 第十四条出卖人关于基础设施 公共配套建筑正常运行的承诺 第十五条关于产权登记的约定 第十六条保修责任 第十七条双方可以就下列事项约定 第十八条买受人的房屋仅作住宅使用 第十九条本合同在履行过程中发生的争议 第二十条本合同未尽事项 可由双方约定后签订补充协议 附件四 第二十一条合同附件与本合同具有同等法律效力 本合同及其附件内 空格部分填写的文字与印刷文字具有同等效力 第二十二条本合同一式6份 具有同等法律效力 合同持有情况如下 出卖人壹份 买受人壹份 西安市房屋管理局叁份 按揭银行壹份 第二十三条本合同自双方签订之日起生效 第二十四条签订本商品房买卖合同时 已在西安市房屋管理局登记备案 备案登记号见合同文本的右上角 备案情况可通过西安房产资讯网 查询 商品房买卖合同 涉及相关法规常用的主要有 中华人民共和国城市房地产管理法 城市房地产开发经营管理条例 城市商品房预售管理办法 商品房销售管理办法 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 物业类合同 一 房屋管理类1 居间合同 求2 场地租赁合同 我方为出租方 3 场地租赁合同 我方为承租方 4 中介合作协议书5 房地产租赁合同 标准范本 1 住宅租赁补充合同2 商铺 商场 写字楼租赁补充合同 房屋租赁合同概论房屋租赁合同是指房屋出租人将房屋提供给承租人使用 承租人定期给付约定租金 并于合同终止时将房屋完好地归还出租人的协议 房屋租赁合同内容主要包括房屋地址 居室间数 使用面积 房屋家具电器 层次布局 装饰设施 月租金额