公司章程的效力.doc

公司章程的效力公司作为现代社会最重要的企业组织形式，掌握着世界上大部分的财富。其经营效果的好坏，既关系到一个公司的生存与发展，又关系到公司债权人的利益保护与公司雇员的社会保障等。为促进公司关系和谐发展，创造最大的社会财富，研究公司章程的效力问题应当成为一个重要的课题。在调整公司关系上，由于公司的自治性要求，公司章程担当起不同于法律法规与政策的作用。但长久以来，在公司章程的制订(定)上，形成一种简单抄袭公司法律法规或相关主管部门制订的示范文本的行为模式。该行为模式，未能充分体现出公司出资人之间就公司设立与公司治理问题的真实意思表示。在公司设立与经营过程中，出资人之间、出资人与公司机关之间出现纠纷之后，公司章程的效力问题便成为争执的焦点。如何确认公司章程的生效时间与公司章程的效力范围便直接关系到出资人、公司机关与公司的利益。笔者作为一位执业律师，根据自己在司法实务中的认识，并结合国外一些译著关于公司章程效力的规定，通过实证与比较的方法对该问题做尝试性研究。笔者认为，公司章程作为公司设立与公司存续必备的法律文件，其生效时间因调整对象的不同而不同。调整出资人之间的关系的内容自全体出资人签字或盖章时生效；调整公司与公司机关的行为的内容自公司章程登记注册后生效。同时，由于公司章程的登记注册而发生的公示效力，也使公司章程除对公司、股东、董事、监事与高级管理人员发生拘束力外，也对第三人发生对抗效力。主题词： 公司章程 公司章程的效力 对抗效力 目录引言4第一章 公司章程（一）概述5（二）公司章程的原则和特征11（三）公司章程与法律的关系14第二章 公司章程的性质.16第三章 公司章程的时间效力（一）公司章程的生效时间与失效时间19（二） 公司章程成立时生效的效力范围.24（三） 公司章程在注册登记后的效力范围.26第四章 公司章程的对人效力（一）概述.28（二）公司章程对公司的效力.30（三）公司章程对股东及股东会的效力.38（四） 公司章程对董事、监事与高级管理人员的效力.40第五章 公司章程关于诉权规定的效力.44结论46 引言我国公司法第十一条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”。据此规定，公司章程是设立公司必备的法律文件，它规范着公司的机构设置和权利配置。公司、股东、董事、监事与高级管理人员应当依照公司章程的规定行使自己的权利，履行自己的义务。公司作为法律上的民事主体，积极参与市场交易活动，并发生着法律上的后果。但公司本身并没有“组织器官”，不能自行完成任何法律行为，所以，在交易活动中，公司的行为必须借助于自然人的行为来完成，才能实现股东投资设立公司借以经营谋利的目的。在这种模式中，作为公司的“组织器官”发挥作用的除了有公司的股东外，还有董事、监事与高级管理人员。股东作为公司的“最终所有者”与“经营风险的最后承担者”，有权就公司的经营方针与投资计划等重大问题进行决策。董事作为公司的代表机关，有责任、有义务在其代表行为中维护公司与股东的利益。监事作为监督机构，应该恪尽职守，忠实履行自己的监督职责，以督促公司的董事与高级管理人员按照法律法规与公司章程的规定履行职责。要实现公司不同“组织器官”的规范运做，实现公司营利目的，就需要赋予公司章程一定的强制力，使公司、股东、董事、监事与高级管理人员在强制力的作用下规范行为。公司章程作为公司重要的法律文件，包含了许多的内容，而不同的内容规范着不同的调整对象，并发挥着不同的作用，所以就需要具体分析公司章程的内容与效力。但不同的历史时期有不同的法律文化，不同的国家与地区也有着不同的法律背景。所以在分析公司章程的效力的时候，也必须考虑到不同的文化与背静，以保证论述的合理性与科学性。笔者作为一名执业律师，在参考一些国外著作（译著）的同时，更多的根据自己办案过程中的真实体验分析公司章程的效力问题，并形成自己的观点。第一章 公司章程 （一）公司章程的概述公司章程是指公司必须具备的由发起公司的出资人制定的，并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营关系的自治规则。1制定公司章程有主体要求、形式要求及内容要求。主体要求是指公司章程的制定者只能是公司的出资人，不对拟设立的公司进行投资的任何人无权就公司章程的制定与签署为任何有法律意义的行为。形式要求是指公司章程必须具备一定的形式。内容要求是指公司章程应当记载的事项。 公司章程的主体要求公司章程作为一种书面文件，不能自然而然的产生，必须由具有共同设立公司目的的民事主体经过充分的协商并就基本内容达成合意的基础上才能形成。合意形成后，以积极的行为在公司章程上签名或盖章的民事主体便成为了出资人，就设立公司事项承担出资义务等。公司章程一经成立，出资人的法律地位便已确定。针对出资人的签字或盖章行为，不同的国家有不同的规定。在公司法比较发达的一些国家，在公司设立过程中，通常形成两个文件：设立协议与公司章程。设立协议就设立公司问题形成各主体之间的合意；公司章程主要就公司权利结构问题做出规定。比较我国公司法的规定，针对股份有限公司，已经明确规定了发起人应制定发起人协议的要求。但针对有限责任公司，对发起人并未规定这一要求。从公司设立与公司治理是两个不同的阶段分析，笔者认为在公司设立过程中，专门就公司设立问题制定发起人协议更科学。 公司章程的形式要求1、公司章程的书面要求公司章程作为公司设立的必备法律文件，其相关内容的记载必须以书面形式彰显，所有出资人也应当在上面签名或盖章。如我国公司法第二十五条第二款规定“股东应当在公司章程上签名、盖章。”日本商法典第一百六十六条第二款规定“以书面形式订立章程，各发起人须签名。”2公司章程必须以书面形式为其载体才能满足上述要求。2、公司章程的登记注册与公示要求我国公司法第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”据此规范内容可知，公司章程对担保限额的记载作为公司章程记载事项，一旦在公司登记机关登记，即具有法律上的约束力。公司超越章程限额提供担保的，公司在承担担保责任以后，责任董事应当对公司由此遭受的经济损失承担赔偿责任。但如果交易相对人明知公司章程有担保限额的具体规定，仍接受担保的，则公司对超过担保限额的部分不承担担保责任。由此可知，公司章程的内容在一定程度上与第三人的利益有利害关系。从这个角度分析，为保护公司利益与第三人利益，公司章程应当向社会公示。基于这种公示对第三人发生对抗效力的特殊性，公示的方法应依法为之，不得由公司任意为之。如果任由公司采取自由公告的方式，虽然对公司来讲可能最符合其成本或利益要求，但对于第三人来讲，却需要针对现实生活中不同的公告形式分别采取不同的方式去努力探知各个公司的章程内容，这势必将大量增加交易相对人的时间成本，妨碍市场交易效率，阻碍社会经济的发展。从这个层面分析，最终也损害了社会、公司及股东的利益。所以，为提高交易效率，促进社会公共财富增加，避免社会资源的浪费，国家有必要以强制的方式规定一个统一的公告方式，并赋予这种公告方式以公信力。为适应这种需要，各国公司法普遍采取了登记或备案的方式。如我国公司法第十二条第一款规定“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。”美国示范公司法 2.03公司组成（b）州务长官把公司的章程归档这一事实是一个确定性的证据，这证明公司发起人在公司组成之前已满足了所有的条件，除非州通过某一程序取消或者撤消公司的这一组成或者不得不解散这一公司3。美国示范公司法就公司章程登记事项规定了归档备案制度。 公司章程的内容要求公司法关于公司章程记载事项的规定，依据其效力不同，可分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项、任意记载事项4。绝对必要记载事项，是指依照法律的规定必须在初始章程中记载的内容，一般都是与公司设立或组织活动有重大关系的基础性事项，若不记载或者记载违法，则章程无效。相对必要记载事项，是指公司法中规定的公司章程可以记载也可以不记载的事项，就性质而言，公司法有关相对必要记载事项的法律规范，属于授权性的法律规范。这些事项记载与否，都不影响公司章程的效力。但一经记载的事项，就要产生法律约束力5。相对必要记载事项通常包括公司经营期限、发起人或初始股东的特别权益等。任意记载事项是指在公司法规定的绝对必要记载事项与相对必要记载事项之外，在不违反法律、行政法规强行性规定和社会公共利益的前提下，经由章程制定者共同同意自愿记载于公司章程的事项。任意记载事项的规定充分的体现了对公司自主经营的尊重6。股东认为有必要记入章程以资遵守的事项通常有：股票种类、股金交纳办法、股东大会召开的时间和地点等。划分公司章程的必要记载事项和任意记载事项的法律意义在于，必要事项是章程生效的要件，缺少这些事项或事项不适法，将导致整个章程的无效，任意事项不是章程生效的要件，遗漏这些事项或因事项不适法导致记载该事项的条款无效，并不影响整个章程的效力。7我国公司法第二十五条规定：“有限责任公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称；（五）股东的出资方式，出资额和出资时间；（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（七）公司的法定代表人；（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在章程上签名、盖章。” 本条所规定的前七个事项都属于绝对必要记载事项，也就是公司法规定的公司章程必须记载的事项。8第八十二条规定：“股份有限公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司设立方式；（四）公司股份总数、每股金额和注册资本；（五）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；（六）董事会的组成、职权和议事规则；（七）公司的法定代表人；（八）监事会的组成、职权和议事规则；（九）公司利润分配办法；（十）公司的解散事由与清算办法；（十一）公司的通知和公告办法；（十二）股东大会认为需要规定的其他事项。”本条规定了股份有限公司章程中必须记载的事项，其中前十一项属于绝对必要记载事项。9公司章程的绝对必要记载事项直接关系到公司章程的效力与公司的设立，对发起人的影响关系甚巨，所以，准确的理解公司章程的绝对必要记载事项对发起人来讲尤为重要。但笔者认为，所谓绝对必要记载事项其实并不绝对，而是随着社会生产方式的发展而发生变化。如我国台湾地区“公司法”第一百零一条关于公司章程绝对必要记载事项的规定是：“发起人应以全体之同意订立章程，载明左列各款事项，并签名盖章：（一）、公司名称。（二）所营事业。（三）股份总数及每股金额。（四）本公司所在地。（五）董事及监察人之人数及任期。（六）订立章程之日期。”10就该条款内容与我国公司法的相关规定相比较并不一致，缺少“股东的权利和义务”等内容11。这并不是说“股东的权利和义务”内容在我国台湾地区不重要，在大陆地区重要，只不过是海峡两岸在公司章程绝对必要记载事项的范围这个问题上的认识存有差异而已。相比而言，美国示范公司法修正本关于公司章程绝对必要记载事项的范围更为简明，根据规定，公司章程中必须开列的事项仅四项：1、公司名称；2、公司要被授权发行股票的数量；3、公司开始组织时的注册办事处的街道地址以及开始注册时代理人的姓名和地址；4、每位发起人的姓名和地址。12就是同在我国大陆地区，对公司章程绝对必要记载事项的范围的认识也经过了一个发展的过程。如由王保树先生主编的公司法改革系列中国公司法修改草案建议稿第二十九条规定：“股份有限公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司注册资本、股份总数及每股金额。股份每次发行时，首次发行股份数额；（四）董事会的组成、职权、任期和议事规则；（五）公司的代表人；（六）公司设立监事会的，其组成、职权、任期和议事规则；（七）发起人的姓名或者名称、认购的股份数；（八）公司利润分配办法。 股份有限公司章程可以载明下列事项：（一）股东的权利和义务；（二）特别股的种类、数量；（三）公司解散事由与清算办法；（四）公司的通知和公告办法；（五）股东大会认为需要规定的其他事项。公司发起人应当在公司章程上签名或者盖章。”13比较该建议稿与我国公司法的规定，两者的差异也比较显著。所以笔者认为，就公司章程的内容来讲，其并不是一成不变的，而是一个随着社会经济的发展和人们对公司认识的深化而不断发展的一个动态的过程。 （二） 公司章程的原则和特征公司章程的原则公司章程作为公司重要的法律文件，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员等具有法律约束力。公司股东作为公司章程的制定者，在遵循公司法关于公司章程绝对必要记载事项的规定拟订公司章程时，除了考虑法律的强行性规定外，还需要就绝对必要记载事项的具体化制定明确的章程内容，同时还应该就出资人共同关心的问题在公司章程中作出具体的规定。在这个过程中，作为公司章程制定主体的股东应遵循一定的原则完成具体化过程。合法性原则公司章程作为公司的法律文件，他的效力级别低于法律法规。所以，公司章程记载的内容不得与法律法规的强制性规定相抵触。同时，公司章程的内容也应遵守一般的法律原则，如不得违背社会的公序良俗，不得损害公共利益等。股权平等原则公司章程是股东之间平等互利，共同一致的意思表示。有限责任公司股东以其出资额、股份有限公司股东以其所持股份平等的对公司享有权利，承担义务和责任。但公司章程可以根据本公司的具体情况做出例外性规定。如我国公司法第三十五条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”根据该条款内容可知，这种限制或扩张性规定也是在遵守法定条件（全体股东约定）和法定程序的前提下施行的，是公司自治的体现。尊重他人利益原则公司章程的约束对象在一定条件下涉及到“制定者以外的人”，甚至影响到公司外部的人，故公司章程内容表现出很强的涉他性，必须受到法律的规制。特别是公司章程的制定和变更基本上是一个内部控制过程，而公司章程的效力超越公司内部范围而及于他人。受其效力影响的诸如债权人等公司外部人无法参与章程拟订的过程以发表自己的意见。如果对此种关涉他人利益的契约内容不作任何监控和限制，则该拟订的过程可能根本不会考虑其他人的利益，甚至危及其他人利益。所以，为保护公司外部人利益，公司章程应贯彻不得损害他人利益的原则。14贯彻公司治理的分权与制衡原则公司作为企业组织形态的一种形式，营利是其经营活动的出发点和归属点。没有营利，就没有企业；不能营利，企业就无法生存。营利是企业的生命和根本15。完善健全的组织机构是公司进行正常经营活动的必要条件。公司法对公司的组织机构规定有严格、健全、规范的模式16。这种科学模式的内容就是通过股东会、董事会、监事会等机关的权力配置，达成相互制衡，使公司在一种内部和谐的秩序中实现营利目的。公司章程作为公司的法律文件，对公司股东、董事、监事的行为具有法律效力，是股东、董事、监事行使权利、履行义务的准则，如果公司章程关于公司机关权力的配置达不到制衡效果，必然导致部分权力失去有效控制，失去控制的权力容易滋生腐败而损害股东和公司利益，为平等保护所有股东的合法权益，避免公司利益遭受损害，公司章程的制定应贯彻公司治理结构的分权与制衡原则。 公司章程的特征自治性 公司章程是公司的自治规则，是公司的行为规范，对特定公司的权利能力和行为能力均有重要影响。公司章程的自治性特征，表现为公司不同则章程也有所不同。每个公司在制定章程时，都可以在公司法允许的范围内，针对公司的成立目的、所处行业、股东构成、资本规模、股权结构等不同特点，确定本公司组织及活动的具体规则。17公开性，公司章程不是秘密文件，公司章程记载的内容都是可以为公众所知悉的。而且，公司和公司登记机关应当采取措施，方便公司的股东及潜在的投资者、债权人及潜在的交易对象以不同的方式从不同的途径了解公司章程的内容。公司章程的公示在公司、公众、政府三者之间建立的一条信息通道，通过公示交易安全得到保障，公司的运行受到法律规范的制约。公开性的具体表现是：公司章程须经登记本身即是章程公开性的一种表现。在公司日常经营过程中，股东有权查阅公司章程，公司应当将公司章程置备于本公司，我国公司法第101条和第110条均作了相应规定。公司章程的特征体现了公司章程不同与其他法律文件的特点，正确认识公司章程的特征，有助于准确理解公司章程的作用与性质，对我们处理公司事务也有着理论上的指导意义。 （三） 公司章程与公司法的关系公司是以营利为目的的企业法人，追求利益的最大化是其最大目标。实现经济利益的最大化需要广泛的占有社会资源。在市场经济条件下，社会资源具有稀缺性，不能满足所有的市场主体对社会资源占有的需求，所以，对社会资源的占有就只能通过市场的公开竞争来实现。吸取自由竞争资本主义发展阶段的教训：自由竞争的市场存在很大的盲目性造成竞争的无序和混乱，而无序的竞争不但不能增加社会的财富，相反会造成资源的浪费和社会总财富的减少，最终结果是阻碍社会的进步与发展。基于此，国家有必要对公司之间的竞争行为进行适当的强制干预，以形成有序竞争，增加社会总财富。法律作为以国家强制力为“后盾”的规范社会秩序的有效手段，当然的成为了治理公司的重要工具。所以说，公司作为一种企业组织形态，并不是法律创设的结果（有限责任公司除外），而是社会经济发展到一定阶段的产物，是为适应社会经济发展的要求而出现的，法律只不过是服从于为社会生产力服务的使命，就该企业组织形态予以确认和保护，并在顺应社会生产力发展方向的前提下做出进一步科学的规范。所以，“就公司的初始形态而言，国家通过特许状，以法律的形式赋予公司合法地位，只不过表明了公司存在的法律形式”。18公司法作为国家立法机关依据法定程序制定的成文法，客观上受认知能力的限制，不可能对现实生活中已经存在或将来出现的公司问题均做出明确、具体和合理的规定。同时，不断发展的科学技术与变化的经济社会也要求公司法具有一定的应变性。所以，针对不同的具体情况而制定出来的公司法律必然体现出不同的特点来。如德国公司法为适应强大的银行和工会组织的需要，银行持股、员工共决制形成了德国公司法的现实背景。相反，美国公司时刻面临着巨大的资本市场压力，为赢得良好的业绩表现，公司管理者地位突出、银行作用式微构成了明显的特色19。但同时，法律作为一种提供国家强制力保护的社会工具，必须方便社会公民形成对自己行为后果的合理预期，所以法律在具有应变性的同时，也必须有一定的连续性与稳定性公司章程作为由公司发起人共同商定的法律文件，必然是公司发起人的共同的意思表示。成立生效后的公司章程在公司的持续经营过程中，为适应纷繁复杂的商业环境，需要不断的进行修正，以对其内部的治理规则进行相应的调整。法律的连续性与稳定性特征与公司为适应不断变换的商业环境而调整自己的内部规则之间存在一定程度冲突的可能性。为规避这种冲突，法律应当仅就公司行为的基本制度与原则做出明确的规定。公司章程作为公司重要的法律文件，其内容应当是对公司法律规定的基本制度与基本原则的具体化。所以笔者认为，公司法是公司章程的“母法”；公司章程是公司法的“具体法”。 第二章公司章程的性质关于公司章程的性质，学者之间素有争论，主要有两种观点，一种观点认为公司章程的性质是一种契约关系；一种观点认为公司章程是公司的自治法。但笔者认为，无论是契约观还是自治法观，都有失偏颇，不能完整的彰显公司章程的根本属性。关于契约说 公司章程契约说由英美法系的大部分学者所主张。其最初来源于经济学家提出的有关“合同”公司的理论。该理论把公司看作是一种体现着个人之间契约关系网的法律机制，公司由此本质上是合同性的。而公司章程是由公司设立者通过面对面的谈判逐一达成的。如有限责任公司（闭锁性公司）章程订立，或是一个相当于具备格式条款的合同，想加入公司股东行列的当事人只有在“接受”与“不接受”之间做出承诺，如股份有限公司章程的订立。公司章程契约说实质为，如果“合同”一词必须在狭义上使用，即指两人或两人以上“真正”协商一致的产物，那么公司中包含了很多这样“真正”意义上的合同。20所以，公司章程的性质是契约性的。关于自治法说 日本通说及部分大陆学者认为公司章程是一种自治法规。21公司章程虽由股东或发起人协商制定，但章程一经订立，其效力并不局限于制定章程的当事人之间。公司章程虽签署于公司成立之前，但他在公司成立后将构成对公司的约束。所以，公司章程的性质应该是公司的自治法。根据我国公司法的规定分析，公司章程在核准登记前，对公司、公司机关不发生法律约束力（公司与公司机关尚未成立），其效力范围仅及于出资人的出资数额，出资方式，出资期限与出资人之间的权利义务关系等。公司章程经登记机关核准登记后，便对公司、董事、监事、高级管理人员具有了法律上的约束力，并在一定条件下对第三人发生法律上的对抗效力。以公司章程契约论观点分析，很难解释作为契约的公司章程对第三人发生法律上对抗效力的法理基础是什么。以公司章程自治法论观点分析：认为公司章程是公司的自治法，而不是出资人的自治法或与公司交易的第三人的自治法，公司在法律上是一个独立的民事主体，其自治法对公司以外的其他的独立的民事主体具有法律约束力的理论基础是什么，目前也没有令人信服的理由。笔者认为，公司章程在登记机关注册登记的前后，其性质已发生了变化。核准登记前的公司章程与核准登记后的公司章程不再是同质的法律文件，其根本属性在注册登记前后是不一样的。公司章程在核准登记前只是出资人就共同投资设立公司达成的合意，其内容仅仅是出资人自由意志的体现，完全体现当事人在私法意义上的意思自治，法律对其并不予以干预。同时，由于公司尚未成立，也就根本谈不上公司章程对公司机关或交易第三人的效力问题，所以，从这个意义上讲，公司章程的性质被认为是一种契约关系是合适的。但公司章程要作为公司设立的申请文件，报经公司登记机关审核时，公司登记机关除要对公司章程进行形式审查外，并未完全废除实质审查。22如我国企业登记程序规定第二条规定：“根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，依法进行核实。”公司登记管理条例第十条规定：“公司的登记事项应当符合法律、行政法规的规定。不符合法律、行政规定的，公司登记机关不予登记。”第二十条规定：“公司章程有违反法律、行政法规的内容的，公司登记机关有权要求公司做相应的修改。” 公司登记管理若干问题的规定第十二条规定：“公司章程内容违背国家法律、行政法规规定的，公司登记机关应当要求申请人修改，申请人拒绝修改的，应当驳回公司登记申请。” 从以上规定的具体内容分析，公司在申请设立登记报送公司章程时，公司登记机关应依职权对公司章程的内容进行审查，并有权要求公司就章程记载内容不符合法律规定的事项进行修改，如拒绝修改或修改后仍不符合法律法规规定的，公司登记机关将依法不予登记。据此规定，公司章程作为公司申请设立登记注册必需的法律文件，首先有一个出资人就设立公司的合意的过程。在这个过程完成后，各出资人应共同委托一个人报送设立公司的申请文件，包括但不限于公司章程。在这个程序中，公司登记主管机关依据职权对公司章程的内容进行实质审查，根据国家公共利益的价值判断准则做出准予登记或不予登记的决定。公司登记主管机关决定的过程是国家对公司章程合法性的审查过程。在这个过程中，国家意志凭借公权力的支撑强行“干预”公司章程。这种情况下，公司章程不再是“纯粹”的出资人的合意，不能再称之为契约。就像自然人出生之前只是一个胎儿，经过了一个“分娩”的过程后“质变”成自然人一样，我们不能把胎儿称为自然人，也不能把自然人称之为胎儿。不能把出生前的胎儿与已出生的自然人视为“同一物”，然后一并分析他们的“性质”是什么。所以，就公司章程来讲，笔者认为，公司章程在登记机关核准登记前是出资人为共同投资设立公司就出资事宜与如何治理公司达成的一种合意。就像夫妻达成受孕合意以及孩子出生后如何监护进行协商的事理一样。从这个意义上说，该行为的过程就是一个合意的过程，合意形成后就构成契约关系。公司章程经过公司登记主管机关的合法性审查后，便不再是“纯粹”的出资人的个人意志。从一定程度上讲，它也包含了国家的意志。在公司章程登记过程中，公司管理机关凭借国家公权力对出资人的自由意志进行干预，双方是一种管理与被管理的关系，不具有民事法律上的平等性。所以，公司章程在这时便失却了契约的本质属性，“质变”为另外一种法律文件，就其性质来说，无论称其为契约还是公司自治法都有失偏颇。 第三章 公司章程的时间效力（一）公司章程的生效时间与失效时间公司章程的时间效力，是指公司章程的生效时间和失效时间。23公司章程的生效时间，理论上有三种不同的主张：一是认为公司章程自股东签字时生效；二是认为公司章程应当自获得登记注册时生效；三是认为应当区别对待公司章程生效的时间。第一种观点认为，公司章程是股东或发起人之间的契约，根据契约法规则，公司章程当然应当自当事人全体同意并签字时生效。第二种观点认为，公司章程是约束包括公司在内的当事人之间的协议，公司尚未成立，何以约束公司和后来加入的投资者以及公司的管理者。第三种观点认为，公司章程中调整发起设立公司的投资者之间的关系的内容，相当于公司设立协议，可以适用合同法的一般规则，自签字盖章时成立并生效。发起设立的投资者均自章程成立时受其约束。章程中调整尚未成立的公司，尚未产生的董事、监事、经理以及未来可能加入公司的其他股东的那些内容，则自公司成立时生效。24从公司章程的制定过程来看，首先有一个出资人就共同出资设立公司达成合意的过程，合意形成后，所有出资人在公司章程上签字或盖章以示对章程内容的确认。在这个期限内，该章程对所有签字或盖章的出资人具有强制性约束力有着明确的法律依据。如我国公司法第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的临时账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。”从该条款内容本身分析，是把公司章程看作是一种已生效的契约关系。因为其用语是“承担违约责任。”违约责任是一种发生在生效契约关系中的法律责任，所以在这个期限内的公司章程已经具有了法律上的约束力。从公司法实务上讲，对该条款的理解是：第二十八条显然是在验资和申请及登记之前。在公司成立前，设立人如果不按照出资协议约定或公司章程规定认缴出资（包括出资不足或未出资），则已经足额缴纳出资的设立人可向人民法院提起诉讼，请求判决其履行出资之义务，并承担违约责任。25根据该条款的规范内容和公司法实务的认识，单就出资人出资义务而言，公司章程的相应条款已经生效。该认识应当是没有疑义的。有争议的是，公司章程的其他条款是否成立生效，成立生效的法律依据是什么。就是否成立来讲，公司章程的该其他条款已经成立，理由是公司出资人已经就条款的具体内容形成一致意见并明确体现在公司章程的内容上和签字或盖章的法律行为上。我国合同法第三十二条规定：“当事人采用书面形式订立合同的，双方当事人签字或盖章时合同成立。”据此法律规定，此时公司章程已经成立。对于是否已经生效的问题，在学者之间素有争议。笔者以为：根据我国中外合资经营企业法实施条例第十四条规定“合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时同”的规定，公司章程在公司登记成立前，公司章程已经生效。该规定虽然是针对外商投资企业设计的前置行政审批程序（即外商投资企业制定公司章程后，报请公司登记机关审核登记前，首先报请外经贸行政主管机关审核批准，公司章程经外经贸行政主管机关批准生效后再向公司登记机关申请登记注册）。但毫无疑问的是，外商投资企业属于公司制企业形态，据此事实，可以确定的是：公司章程的生效与公司登记机关的核准登记之间没有必然的关系。从另一个角度分析，综观我国公司法律法规，没有任何条款明确规定公司章程自注册登记后生效。所以说，公司章程的注册登记并不是影响公司章程效力的绝对性因素。通过实证研究，我们也可以发现公司章程自章程成立时生效的例证。笔者作为一名执业律师，有机会接触到一些关涉公司章程的案件，其中不乏在公司章程中明确规定“本章程经全体股东签字盖章后生效”的内容。如河北*房地产开发有限公司章程第二十七条规定：“本章程经全体股东决议通过，并由全体股东签字盖章后生效。”该公司在报送公司章程申请设立登记时，公司登记机关对此条款并未要求该公司予以修改，由此可以推定，公司登记主管机关在审核该公司章程时，并不认为该条款内容违法或违规。也就是说，该条款内容是有法律效力的。至于我国公司登记管理若干问题的规定第十二条的规定，并不能得出公司章程自注册登记后生效的结论，26而只是规定了公司登记机关对应登记的事项进行合法性审查的职责。如果公司登记机关认为应当对章程条款的内容进行修改，但公司设立人拒绝修改的，仅发生拒绝登记的法律后果，公司登记机关并不对相关条款的法律效力做出认定。其次，公司章程内容与公司登记机关就章程内容进行审查的范围并不一致，公司章程记载的内容并不需要全部经过登记机关的审查，不需要经过审查的章程内容应自达成合意时成立生效，该论据在公司登记管理条例中有明确的体现。该条例第三十二条规定“公司章程的修改未涉及登记事项的，公司应当将修改后的公司章程或者公司章程修正案送原公司登记机关备案。”据此规定可以知道，公司章程的内容并不需要全部经登记机关审查，不需要审查的内容，只需履行一个登记备案手续，其效力不受登记机关意志的影响，这与我国公司法第二十八条规定是相一致的。就公司登记机关对公司章程的审查行为讲，笔者认为，应当是仅对公司章程必要记载事项的审查，判断该记载事项是否齐备与合法，不齐备的或违法的，责令申请设立公司的出资人予以修改，不修改或修改后仍不符合法律要求的，公司登记机关拒绝对其颁发企业法人营业执照，其不得以公司法人资格从事商事行为，以维护市场交易秩序。也就是说，仅发生设立不能的后果，公司登记机关并不对章程的效力做出认定。对于章程中的任意记载事项，由于不受国家意志的干预，所以其效力应该自达成合意时始。在我国现实情况下，公司章程并不像公司法比较发达的国家的公司法那样，针对公司设立关系、公司治理关系的不同特点，而分别制定设立协议和公司章程，而是将公司的设立与治理行为一体规定在公司章程中而成为一个整体性的法律文件。在这个整体性的法律文件中，即包括了股东之间共同设立公司的内容，也包括了董事、监事、高级管理人员的权限职责等事关公司治理的内容（我国新公司法虽规定了股份有限公司发起人之间应当签定发起人协议，但根据新公司法关于股份有限公司章程绝对必要记载事项的规定，股份有限公司的章程仍必须包括关于股东设立关系的内容，如股份有限公司的章程应当规定“发起人认购的股份数、出资方式和出资时间”）。针对这样一种现实的情况，笔者以为，应客观的分析公司章程的时间效力，根据不同条款的具体内容进行确定，如果调整对象是公司的设立关系，则该条款自公司章程成立时生效。如果调整对象是公司的治理关系，则该条款自公司成立时生效。如果需要履行审批手续的，则自审核批准之日起生效。 关于公司章程的失效时间。公司章程是公司设立和公司存续必备的法律文件。只要有公司的设立行为和公司存续的事实，就必然存在发生法律效力的公司章程。从这个层面上分析，公司章程与公司是“相生相死”的，只要有公司存在，就有生效的公司章程存在。公司注销，公司章程失效。但在公司的运营、发展过程中，根据发展变化的市场环境与经济条件，公司根据实际需要可能会不断调整自己的权力架构或资本结构等公司要素，在这种情况下，就需要修改公司章程。公司章程的修改经法定条件和法定程序完成后，被修改的章程内容于修改完成时自动失效，这是公司章程失效的一种特殊情况。公司章程失效的第二种特殊情况是：公司法律法规会随着社会生产方式的变化或法律价值取向的改变而不断修订。原来合法的公司章程内容可能会因为公司法律法规的修订而变成违法。在这种情况下，与修订后的公司法律法规相冲突的公司章程内容因违反法律法规的规定而变的无效。该部分内容自修订后的法律法规生效施行时失效。 （二）公司章程成立时生效的效力范围根据前面的分析，公司章程的内容根据其调整对象的不同而具有不同的生效时间。调整公司设立关系的内容自公司章程成立时生效。公司的设立关系在公司章程成立时生效的依据是什么，是研究公司章程效力问题时应该回答的问题。公司是现代社会最重要的企业组织形式，掌握着世界上的大部分财富。公司运营情况的好坏，从大的方面讲，关系到国家经济的安全。从小的方面讲，关系到一个公司的生存与发展。所以说，公司的依法设立与良好运营与国家，与公司都有着至关重要的作用。按照公司法规定，设立公司必须制定公司章程。公司章程是公司成立必备的法律文件，且公司章程的内容必须符合法律的规定。如果缺少公司章程或章程内容违反法律的强行性规定，则公司章程无效，公司也无从成立。公司章程是由全体发起人充分协商达成一致意见并在章程上签字后制定（订）的。对公募设立的股份有限公司来讲，由全体发起人制订的章程还需要经过创立大会依法定程序审核通过。公司章程成立后，各出资人应按照公司章程规定的出资额与出资期限缴纳所认缴的出资，并在缴清规定的出资后，共同推选出代理人办理验资及登记事项。这些行为都发生在公司章程登记注册之前。在这个期限内，如果公司章程在登记以前没有任何效力，则股东之间的权利义务就失去了依据，一股东因他股东的行为遭受损害，也就难以得到法律上的救济。因此，在公司登记以前，为保证公司的有效设立，促使各出资人按照公司章程规定的出资形式，数额与出资期限及时出资，就必须赋予公司章程一定的法律效力，使各出资人在强制力的威慑下诚信出资，达到公司设立目的。为适应时代的要求，我国公司法第二十八条规定：“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。”依此规定，公司章程在登记机关审查登记前对各出资人产生法律上的约束力。在该期间内，因为公司尚未依法成立，自然也不会产生公司董事会、监事会、经理等机关，公司章程也就无从对其进行调整，所以，这个时候的章程的效力范围是各出资人的出资行为与公司设立行为。 （三）公司章程注册登记后的效力范围公司章程的注册登记是指公司登记机关就公司章程进行审查和判断，在其形式及内容符合法律规定的情况下予以注册登记并使之产生公示效力的制度。公司章程的注册登记也彰显着公司成立的事实。公司依法成立后，为了有效运营实现营利目的，必须建立健全自己的组织机构。根据通说，公司机构的设置是仿效政治制度上的“三权分立”原则构建的，目的是达到公司机构之间的相互制衡的效果。表现在公司机构的设置上，就是公司的权利机构、执行机构和监督机构。至于如何实现三机构的相互制衡并保证公司经营的高效率，公司法作为法律，受自身规律的制约，只能做出原则性规定，具体的细化规定只能以章程条款的形式体现并接受公司登记机关的合法性审查。在通过审查准予注册后予以登记公告。如我国公司法第四十四条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。”第四十五条第三款规定：“董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。”这是我国公司法关于有限责任公司相关事项的规定。在法律未做出规定的情况下，公司章程便成为规范该事项的唯一强制性依据。国家证监会发布的上市公司章程指引第四十六条规定：“股东大会由董事会依法召集，由董事长主持。董事长因故不能履行职务时，由董事长指定的副董事长或其他董事主持；董事长和副董事长均不能出席会议，董事长也未指定人选的，由董事会指定一名董事主持会议；董事会未指定会议主持人的，由出席会议的股东共同推举一名股东主持会议；如果因任何理由，股东无法主持会议的，应当由出席会议的持有最多表决权股份的股东（或股东代理人）主持。”证监会作为国家部一级的上市公司的行政主管部门，在其发布的上市公司章程指引的通知中要求“督促辖区内上市公司按照本通知的要求，做好公司章程的起草或修订工作在此之前已经获得批准在证券交易所上市的上市公司的章程，没有载明章程指引内容的，有关公司应当在本通知发出后的第一次股东年会上，对其公司章程做出相应修改。”据此规定可知，公司章程有权就公司法律法规未规定的事项在符合公司法原则的条件下做出补充规定并具有法律约束力。公司章程的注册登记，就是通过登记的形式将公司章程公告，使公司之组织及其权利义务状态公诸于世，27目的在使应行登记之事项，登记于主管机关，将其营业状况，予以公示，一则便于政府实施保护与监督，维护公众利益，另则使公众知悉商业营业之内容，确保交易安全，同时已登记之商业得依据登记事项对抗他人，主张权利，使自己之权利获得法律保障。28我国公司法第十一条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”所以说，公司章程在登记注册后的效力范围包括股东、董事、监事和经理等高级管理人员。 通过以上分析，公司章程在注册登记前的效力范围是出资人的出资行为与公司设立行为；在注册登记后的效力范围是公司、股东、董事、监事与高级管理人员。这是公司章程的时间效力与效力范围的一般规范。但对于外商投资企业，我国相关法律做出了特别的规定。我国中外合资经营企业法第三条规定：“合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门审查批准。”中外合资企业法实施条例第十七条规定：“合营企业协议、合同和章程经审批机关批准后生效。”据此规定，我国法律对合营企业合营协议、章程的生效时间做出了有别与公司法一般规范的规定。但其立法目的并不是因为外商投资企业与内资企业有什么本质上的区别，而是为了保障外商投资企业的设立符合国家的产业政策，而在设立制度上设计了一个前置的行政审批程序。 第四章 公司章程的对人效力（一）概述公司章程的对人效力是指公司章程可以对哪些人产生约束力。章程对人的效力既包括哪些人可以依据章程取得相应的权利，同时也包括哪些人的权利应受到公司章程的制约。29公司是公司设立者的缔造物，是公司设立者追求共同目的的工具和手段，公司作为组织体，无法自主行为，须由公司机构和人员代其为之，公司组织体的运作离不开具体的、活生生的自然人的媒介和支持，公司组织体是自然人的群体存在形式，是“团体人”，有着独立的基于自然人个人意志而形成的团体意志以及在团体意志下实施的团体行为，因此公司组织体也具有“人性”或主体性。这样公司设立者通过组织性契约：公司章程构造公司组织体的机构设置和运行规则，不可避免的将涉及到公司组织体的内部关系，即公司组成者与公司的关系、公司组成者之间的关系。公司组成者不仅包括参与公司设立的股东，还包括未参与公司设立的股东以及公司机关成员（公司董事和监事）和公司雇员（公司经理等公司高级职员和公司普通职员）。换言之，公司设立者之间的组织性契约不仅指向对自己事务的安排，构造了公司设立者之间以及公司设立者与公司之间的关系，还涉及到对他人事务的安排，构造了公司组成者之间以及公司组成者与公司之间的关系30。我国公司法第十一条规定：“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”该法律条款明确规定了公司章程对公司、董事、监事和作为高级管理人员的经理、财务负责人等具有法律上的约束力。公司、股东、董事、监事和经理在履行公司职责时