江伟民事诉讼法2013最新版讲义.doc

江伟民事诉讼法必背讲义第一章 民事诉讼法概述第一节 民事诉讼一、民事冲突及其成因所谓冲突，是指人们因利益和态度的不协调和不一致所产生的矛盾。按冲突的法律性质不同可以分为：(1)民事冲突；(2)刑事冲突；(3)行政冲突。民事冲突又称作民事争议或曰民事纠纷。以民事冲突的主体特征为标准，民事冲突又可分为：(1)公民与公民之间发生的冲突；(2)法人与法人之间发生的冲突； (3)公民与法人之间发生的冲突；，(4)公民与其他组织之间发生的冲突；(5)法人与其他组织之间发生的冲突；(6)其他组织之间发生的冲突。民事冲突的外在表现形式是难以概括穷尽的。择其要者有：一类是与人身权益相关的民事冲突。二类是与财产权益相关的冲突。民事冲突的成因是相当复杂的。它有人的个性原因，也有个性人所处社会的原因；有主观的原因也有客观的原因；有内在原因也有外在原因；有经济的原因也有政治的原因；有人文原因也有自然原因。二、民事冲突的救济方式在我国，解决民事冲突的方式有五：（1）当事者自行协商和解纠纷；(2)有关行政机关依职权处理；(3)人民调解委员会(组)调解；(4)仲裁委员会仲裁；(5)进行民事诉讼。前四种称为非诉讼方式解决纠纷，后一种系诉讼方式。三、民事诉讼与非诉讼救济民事诉讼与非诉讼救济方式存在许多相同或相似之处。民事诉讼与非诉讼救济方式也存在许多不同之处。1民事诉讼与当事人自行协商和解的区别。2民事诉讼与行政机关依职权处理纠纷的区别。3民事诉讼与人民调解的区别。(1)二者法律性质不同。民事诉讼是司法性质，人民调解是民间性质；(2)根据不同；(3)效力不同。4民事诉讼与仲裁的区别。民事诉讼与仲裁从表面上看似乎并无太大的区别，实则不然。首先，二者的法律性质不同。民事诉讼是人民法院代表国家行使审判权，具有浓郁的司法性质，仲裁则属民间性质；其次，二者提起的条件不同。最后，法律文书的执行效力也是不同的。 第二节 民事诉讼法一、民事诉讼法的概念民事诉讼法是由国家制定的规定人民法院、当事人及当事人之外的所有诉讼参与人如何进行民事诉讼活动和执行活动的法律规范。民事诉讼与民事诉讼法是相辅相成的，没有民事诉讼不需要民事诉讼法。反之，没有民事诉讼法也无法进行民事诉讼。民事诉讼法是指导民事诉讼的法。民事诉讼法是区别于刑事诉讼法和行政诉讼法的程序法。民事诉讼法有广义和狭义之分。广义的民事诉讼法包括诉讼程序和执行程序两大部分；狭义的民事诉讼法只包括诉讼程序部分。我国民事诉讼法属于前者。民事诉讼法有形式意义的民事诉讼法与实质意义的民事诉讼法之说。二、民事诉讼法的历史发展民事诉讼法是社会生产力发展到一定阶段的产物。民事诉讼法作为一部独立的、完整的法典还是清朝的事。中共十一届三中全会后，国家开始将工作重心向经济建设转移，同时亦开始重视法制建设。1981年12月第五届全国人民代表大会第四次会议原则批准了中华人民共和国民事诉讼法(试行)并于1982年12月起开始试行，至此，第一部比较完整的社会主义民事诉讼法终于面世。在认真总结民事诉讼法试行10年经验的基础上，根据社会主义经济的发展并参照国外的有益作法，立法机关组织力量几经修改数易其稿，终于在1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议上通过了中华人民共和国民事诉讼法。三、民事诉讼法的任务第一，保证人民法院正确、合法、及时地审理民事案件，维护社会主义的经济秩序和社会秩序。第二，维护当事人正当的民事权益，保护当事人自由行使民事诉讼权利。四、民事诉讼法的效力效力亦称适用效力。它是指民事诉讼法在何时何地对何人何事发生作用。对人的效力；对空间的效力；对时间的效力；对事的效力。第三节 民事诉讼法学一、民事诉讼法学研究的对象民事诉讼法学是研究民事诉讼法律规范和对民事诉讼活动实践进行理论概括和探讨的科学。我们认为，民事诉讼法学研究的对象是：第一，民事诉讼法。第二，民事审判实践。第三，国外民事诉讼立法与理论的研究。二、民事诉讼法学体系科学地确立我国民事诉讼法学的体系，对于掌握民事诉讼法有着十分重要的意义。我们所构建的民事诉讼法学体系是五大版块：导论、总论、诉讼程序论、特殊程序和执行程序论。三、研究民事诉讼法学的方法研究民事诉讼法学要注意下列方法：首先，理论联系实际的方法。其次，要善于比较。四、民事诉讼法学的重大研究方向就宏观而论，需要研究的有：民事诉讼法学理论体系构建；民事诉讼各项制度的宏观比较；诉讼的民主性与公正性；程序正义与实体正义的相互关系；中外民事诉讼法律比较；民事审判改革的理论与实践；民事审判改革与诉讼模式；民事诉讼与社会冲突之整合；诉讼机制与社会监督；等等。从微观而言，需要研究的问题则更多了。复习思考题1、民事冲突产生的原因是什么？2、民事诉讼救济与民事非诉讼救济的主要区别有哪些？3、民事诉讼法学研究的对象是什么？第二章 民事诉讼程序的价值第一节 程序论与价值论一、 程序的含义（一） 通常意义上的程序（二） 法律程序（三） 诉讼程序诉讼程序在法律程序、尤其是在司法程序中，起着连接国家、社会与个人的作用。二、 程序论与价值论（一） 程序论从90年代始，我国法学者开始了诉讼程序问题的议论，提出了：1、程序决定了法治与恣意的人治之间的区别；2、程序具有多种功能；3、程序具有独立的价值；4、程序是法，法律即程序。（二） 价值论1、 一般价值论2、 法律价值论3、 诉讼程序价值论第二节 程序正义的理论模式一、 法的正义与程序的正义正义已经作为一种价值根植于法律之中，而追求正义也就成为一种价值理念。法实质上是人们追寻正义的结果，而正义就潜藏在追寻正义的过程中。二、 程序正义理念的理论模式第三节 民事诉讼程序的价值一、 公正性二、 正当性三、 对话性四、 迅速性复习思考题1、如何理解法律程序的概念？2、简述程序正义的两种理论。3、如何正确理解民事诉讼程序的独立价值？第三章 民事诉讼法律关系第一节 民事诉讼法律关系概述一、民事诉讼法律关系沿革随着欧洲大陆罗马法复兴运动的兴起，处于上升阶段的资产阶级及其学者们迫切渴望平等、自由和权利。因此，在19世纪印年代后期，诉讼法理论研究逐渐开始出现了民事诉讼法律关系一词。率先提出民事诉讼法律关系概念的是德国法学家比洛夫(Biilowoskarl837-1907)。自比洛夫首创民事诉讼法律关系概念之后，在德国、法国、日本和其他地区开始了一场研究、争鸣民事诉讼法律关系的热潮。并逐渐形成了几大学派：1一面关系说。2两面关系说。3三面关系说。4法律状态说。5多面系列关系说。6审判法律关系加争讼法律关系说。它具有下列特征：1)是由审判法律关系和争讼法律关系构成的特殊的社会关系。2)体现了人民法院的审判权与当事人的诉权的结合。3)是多个诉讼法律关系主体之间形成的多种社会关系。二、民事诉讼法律关系概念与特点民事诉讼法律关系属于法律关系中的一种。所谓民事诉讼法律关系是指：在民事诉讼中，人民法院与当事人以及除当事人之外的所有诉讼参与人之间发生的由民事诉讼法律加以调整的社会关系，亦即他们之间的民事诉讼权利义务关系。民事诉讼法律关系至少有两个明显的特点：第一，当事人是民事诉讼法律关系发生的自然主体。第二，人民法院在民事诉讼法律关系中始终居于主导地位。第三，民事诉讼法律关系是一系列多面的相互联系既分立又统一的关系。第二节 民事诉讼法律关系构成民事诉讼法律关系同其他法律关系一样，是由主体、客体和内容等要素所构成。一、民事诉讼法律关系主体民事诉讼法律关系的主体是指在民事诉讼中享有诉讼权利并承担诉讼义务的人。民事诉讼法律关系主体有：人民法院、当事人、全体诉讼参与人和人民检察院。二、民事诉讼法律关系的内容三、民事诉讼法律关系的客体民事诉讼法律关系的客体是指法律关系主体的诉讼权利义务指向的对象。第三节 民事诉讼法律关系发生的条件民事诉讼法律关系的发生不具有随意性。相反，它具有规定性。即是说，只有在一定的条件下，民事诉讼法律关系才会发生、发展、变更和消灭。这些条件是：一、法律规范二、诉讼行为三、事件复习思考题 1、试述民事诉讼法律关系的概念和特征。 2、试论民事诉讼法律关系的多面性。 3、试论民事诉讼法律关系的客体。4、研究民事诉讼法律关系有何意义？第四章 民事诉讼法的基本原则第一节 基本原则概述一、基本原则的概念与特征民事诉讼法的基本原则，是指在民事诉讼整个过程中或者诉讼的主要阶段起指导作用，为人民法院和当事人、诉讼参与人所共同遵守的活动准则。民事诉讼法的基本原则不同于民事诉讼法的一般规范以及基本制度，基本原则具有三个显著的特征：第一，根本性；第二，抽象性；第三，宏观指导性。民事诉讼法的基本原则是人民法院、当事人和诉讼参与人在诉讼中必须遵循的活动准则。由于其具有上述特征，基本原则在民事诉讼中具有重要作用：第一，掌握基本原则，有利于完整准确的理解我国民事诉讼的各项程序制度的内在含义，完整准确地理解我国民事诉讼的各项程序制度的立法精神。第二，掌握基本原则，有利于人民法院的审判人员正确认定案情和适用法律，及时处理民事纠纷；也有利于当事人和其他诉讼参与人积极行使诉讼权利、履行诉讼义务，协助法院查明案件事实，及时解决纠纷。第三，掌握基本原则，有利于人民法院根据基本原则的立法精神和指导思想，正确解决民事审判实践中出现的新情况、新问题。 二、基本原则的确立和分类确立我国民事诉讼法基本原则的依据包括以下几方面： (一)以宪法、法院组织法为依据 (二)以民事实体法为依据 (三)以民事诉讼自身的规律和特点为依据根据宪法、人民法院组织法、民事实体法以及民事诉讼自身的规律和特点，我国民事诉讼法在总则中确立了自己的基本原则体系。根据规定基本原则的法律和适用的范围不同，可以把民事诉讼法中所规定的基本原则分为以下两类： (一)共有原则这些原则包括：审判权由人民法院行使的原则；人民法院依法对民事案件进行独立审判的原则；以事实为根据，以法律为准绳的原则；对当事人在适用法律上一律平等的原则；使用民族语言文字进行诉讼原则等。 (二)特有原则特有原则，是指根据民事诉讼的规律和特点，在民事诉讼法中加以特别规定的原则。这些原则包括，当事人诉讼权利平等原则；法院调解原则；辩论原则；处分原则；检察监督原则等。第二节 当事人诉讼权利平等原则一、当事人诉讼权利平等原则的内容诉讼权利平等原则，是指双方当事人在民事诉讼中平等地享有和行使诉讼权利。(一)当事人享有平等的诉讼权利当事人诉讼权利平等原则，首先是由“公民在适用法律上一律平等”的宪法原则所决定的。其次，当事人诉讼权利平等原则是由民事法律关系的特点所决定的。再次，诉讼权利平等是保障诉讼程序顺利进行所必需的。(二)保障和便利当事人平等地行使诉讼权利二、诉讼权利平等原则的适用 (一)适用范围 (二)正确理解诉讼权利平等原则与其他原则的关系 (三)人民法院、当事人均应树立平等的观念第三节 法院调解原则一、法院调解的历史发展二、法院调解的内容法院调解，是指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人通过自愿协商，达成协议，解决民事争议的活动和结案方式。正确实施法院调解原则在民事审判中具有重要意义：第一， 法院调解有利于彻底解决当事人之间的纠纷。第二， 有利于及时化解矛盾，简化诉讼程序。第三， 有利于宣传法制，预防纠纷。三、法院调解原则的适用(一)法院调解原则的适用范围无论是第一审程序、第二审程序还是审判监督程序，不论是普通程序还是简易程序，都可以用调解的方式解决民事纠纷；从案件的性质来讲，一般的民事、经济案件的审理，法院均可适用调解原则。根据法律及最高法院司法解释的有关规定，下列三类案件不适用调解：(1)适用特别程序审理的案件；(2)涉及追缴、罚款的确认经济合同无效的案件；(3)有严重违法活动，需要给予经济制裁的经济纠纷案件。 (二)调解应遵循的原则根据民事诉讼法的规定，法院调解必须遵循以下三个原则：第一，自愿原则；第二，查明事实、分清是非原则；第三，合法原则。(三)正确处理调解与判决的关系。调解与判决是人民法院行使审判权解决民事案件的两种方式，这两种方式不是对立的关系，人民法院应当根据案件的具体情况合适选择。第四节 辩论原则一、辩论原则的内容辩论原则，是指双方当事人在民事案件的审理中，有权就与案件有关的事实问题和法律问题各自陈述自己的主张，相互反驳和辩论，以维护自己所主张的实体权益。在民事诉讼中，辩论原则包括以下四个方面的内容：(一)辩论原则建立在双方当事人平等的基础上 (二)当事人行使辩论权的内容 (三)当事人行使辩论权的形式 (四)定案的根据应当经过辩论质证二、辩论原则的适用实施辩论原则，应注意下列问题：(一)人民法院应保障辩论原则的实施 (二)辩论原则贯穿于诉讼的全过程 (三)辩论原则不同于刑事诉讼中的辩护原则第五节 处分原则一、处分原则的内容处分原则，是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内自主决定行使或者放弃自己享有的诉讼权利和实体权利。处分，即指权利人可以自由支配和自由处置，处分原则，就是权利主体对其依法享有的民事权利和诉讼权利，是否行使以及如何行使由他自己决定。根据民事诉讼法的规定，处分原则包括下列内容： (一)处分权的享有者只限于当事人(二)处分权的内容包括处分诉讼权利和实体权利 (三)处分原则贯穿于诉讼的全过程 (四)处分权的行使必须符合法律规定二、处分原则的适用处分原则是我国民事诉讼法中一项重要的基本原则，在司法实践中贯彻处分原则具有十分重要意义。第六节 检察监督原则一、检察监督原则的内容检察监督原则，是指检察机关有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督。我国宪法规定，检察机关是法律的监督机关。 二、检察监督的范围和方式人民检察院在民事诉讼中的监督范围，主要包括两个方面： (1)对人民法院确有错误而已经发生法律效力的判决、裁定，可以进行检查监督；(2)对人民法院审判人员在审理民事案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的行为实行法律监督。人民检察院对民事审判活动的法律监督，依法采用三种方式：(1)对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定认为确有错误的，依照审判监督程序提起抗诉；(2)在人民法院对人民检察院抗诉的民事案件进行再审时，监察机关派出检察员参与诉讼，出席开庭审理，并监督人民法院的审判活动；(3)对人民法院审判人员的违法行为立案侦查，人民检察院发现审判人员在审理民事案件时有贪污受贿、徇私舞弊，枉法裁判行为的，应当依法立案侦查，并依照法定程序追究其法律责任，还可建议人民法院停止该审判人员行使审判职权的行为。复习思考题1、民事诉讼法基本原则的含义及其功能是什么？2、怎样理解当事人诉讼权利平等原则？3、谈谈法院调解原则在民事诉讼法中的具体适用。4、我国辩论原则的内容是什么？我国辩论原则存在哪些不足？5、试述处分原则的内容及其在民事诉讼中的体现。第五章 民事诉讼中的人民法院提要民事审判权在民事诉讼中具有极其重要的地位，它与当事人的诉权相互作用，共同推动了民事诉讼的发展。其中，法院如何行使民事审判权直接关系到当事人诉权的实现。民事审判权具有独立性、被动性、终局性等特点。其权能包括立案审查权、诉讼指挥权、释明权、证据调查收集权以及裁判权。另外，为了保障诉讼公正和效率这两大诉讼价值目标的实现，在贯彻当事人主导的前提下，法官应适时实施诉讼促进行为。法院通过一定的方式实现其权能，主要包括合议制和独任制两种形式。第一节 法院在民事诉讼中的地位和职权一、法院在民事诉讼中的地位法院在民事诉讼中居于主导的地位，对民事诉讼起着主导作用。这种主导地位和主导作用主要表现在以下几个方面：1 法院决定民事诉讼的开始与结束。2法院指挥民事诉讼的整个过程。3法院决定民事诉讼的结果。4法院保证判决和裁定的执行。二、法院在民事诉讼中的职权法院是依法行使国家审判权的专门机构，它通过在民事诉讼的不同阶段行使不同的职权，产生不同的效果，推动和指挥着整个诉讼进程，以实现其审判职能。具体地说，法院在民事诉讼中行使下列职权：1、立案决定权。2、调查取证权。2 开庭审理权。3 主持调解权。5判决、裁定权。6强制执行权。除上述职权以外，人民法院还可以根据具体案件的需要，行使相应的职权，采取相应的措施，诸如裁定先予执行、进行财产保全以及对妨害民事诉讼的人采取强制措施等。第二节 法院对民事案件的主管一、法院对民事案件主管的概念法院受理民事案件的权限，就是民事诉讼中所称的法院主管，也即确定法院与其他国家机关、社会团体之间解决民事纠纷方面的分工和权限。二、法院对民事案件主管我国人民法院主管的民事案件主要有以下几类：1由民法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系产生的案件。如债权债务纠纷、租赁纠纷引起的案件等。2由婚姻法调整的婚姻家庭关系产生的案件。如离婚案件、追索抚育费案件等。3由经济法调整的经济关系产生的案件。如经济合同纠纷案件等。4由劳动法调整的劳动合同关系和劳资关系产生的案件。根据劳动法的规定，劳动争议的当事人对仲裁委员会的裁决不服时，可在收到裁决书之日起15日内向人民法院起诉，只要符合民事诉讼法规定的起诉条件，人民法院应当受理。5由其他法律调整的社会关系产生的特殊类型案件。第三节 法院审判民事案件的组织一、概说民事案件的审判权由法院行使，但法院审理具体的民事案件又是通过一定的组织形式来实现的。我国民事诉讼法借鉴国外立法经验，结合我国民事审判的实际情况，确定了两种审判组织形式；合议制与独任制。二、审判组织的形式(一)独任制独任制由1名审判员独任审理案件，其适用范围如下：1 适用的案件。独任制只能用于审理简单民事案件及一般非讼案件。2 适用的法院。独任制只能由基层人民法院及其派出法庭适用。3 适用的审级。独任制只适用于审理一审民事案件。4适用独任制组织形式，只能由人民法院的专职审判人员独任审判。(二)合议制实行合议制审判组织形式，应依法组成合议庭，并且在不同的审判阶段，合议庭的组成形式各不相同。1第一审合议庭的组成。人民法院审理第一审民事案件的合议庭的组成人数为3人以上的单数，合议庭可以由审判员和陪审员共同组成，也可以全部由审判员组成。2第二审合议庭的组成。民事诉讼法第41条第1款规定：“人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。”3重审案件合议庭的组成。对于发回重审案件必须组成合议庭审理，并且应当依照第一审程序另行组成合议庭。4再审案件合议庭的组成。原来是第一审的，应当按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的，应当按照第二审程序另行组成合议庭。三、陪审制陪审制是审判机关吸收法官以外的公众代表参与对案件审判的制度。我国民事诉讼中实行陪审制，但对这一制度在审判组织中的适用做了限制性的规定。审判机关吸收非职业法官参加审判的陪审制度主要具有两项功能：其一，为社会分享审判权力提供途径，并因此使公众对司法的监督作用得以充分发挥；其二，在审判组织中产生内在的制约与配合效果，陪审员作为公众中的一员直接参与法律的执行，从理念上讲代表公众的意志，在诉讼中不仅考虑法律上的明文规定，而且比法官更注意当时社会的一般行为和道德标准，弥补了法条的不足。四、审判人员的回避回避是为了保证审判组织对案件公正审理而设立的一项审判制度。其内容是人民法院审判某一民事经济案件，执行审判任务的审判人员或其他有关人员与案件具有一定利害关系，遇有法律规定的情形之一，应当主动退出本案的审理，当事人及其代理人也有权请求更换审判人员。现行法律规定适用回避的对象有：审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。适用回避的法定情形是：(1)审判人员或上述其他人员是本案当事人或当事人的近亲属；(2)审判人员或其他人员与本案有利害关系。(3)与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。民事诉讼法规定了回避的方式和程序。回避的方式是当事人申请和有关人员自行回避。 复习思考题1简述民事审判权的主要特征。思考提示：首先明白民事审判权的概念，然后从民事审判权的法律特征方面进行分析。2简述民事审判权的具体形态。思考提示：从民事审判权的立案审查权、诉讼指挥权、释明权、调查取证权、案件裁判权等五个方面进行分析。3简述独任制的适用范围。思考提示：在了解独任制概念的基础上，主要从适用的案件范围、法院范围、审级以及人员范围等方面进行思考。4合议制的组成形式有哪些？思考提示： 合议庭的组成因审理程序的不同而有所区别。因此，可从一审、二审以及重审、再审等几个方面分析。第六章 管 辖第一节 管辖概述一、管辖的概念民事诉讼管辖，是指确定上下级人民法院之间和同级人民法院之间受理第一审民事案件权限的制度。它从纵、横两个方面解决人民法院系统内部关于受理第一审民事案件的分工问题。管辖与民事诉讼主管既有区别，又有联系。管辖制度赋予各级人民法院和各个人民法院受理第一审民事案件的权限，称为管辖权。赋予各级人民法院受理第一审民事案件的权限，称为级别管辖权。赋予各个人民法院受理民事第一审案件的权限，称为地域管辖权。一个法院对一个民事案件的管辖权，必须是级别管辖权与地域管辖权的统一。二、确立管辖原则1便利当事人进行诉讼。1 便利人民法院行使审判权。2 兼顾各级人民法院的职能和业务负担的均衡性。3 确定性与灵活性相结合。5有利于维护国家主权。三、管辖的分类和种类1，以管辖是否由法律直接规定为标准，管辖可以分为法定管辖和裁定管辖；2以管辖规定是否属于强制规范为标准，管辖可以分为专属管辖和协议管辖；3以诉讼关系为标准，管辖可以分为共同管辖和合并管辖。管辖的种类，是指民事诉讼法所规定的管辖类别。我国民事诉讼法规定的管辖种类有：级别管辖、地域管辖、指定管辖和管辖权转移。第二节 级别管辖一、级别管辖概述级别管辖，是指上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。它解决的是不同级别的人民法院之间受理第一审民事案件的范围问题，属于人民法院系统内部的纵向分工。民事诉讼法确定级别管辖的依据是：案件的性质、案件的简繁程度和案件的影响大小。除诉讼标的额大小因素之外的其他疑难因素，在法院审查起诉时能够确定的，也应当同时考虑作为确定级别管辖的标准。二、各级人民法院管辖第一审民事案件的范围(一)基层人民法院管辖的第一审民事案件除最高人民法院、高级人民法院和中级人民法院管辖的第一审民事案件外，其余的第一审民事案件都由基层人民法院管辖。(二)中级人民法院管辖的第一审民事案件中级人民法院管辖下列第一审民事案件：1重大涉外案件。2在本辖区有重大影响的案件。3最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。(三)由高级人民法院管辖的第一审民事案件高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。(四)最高人民法院管辖的第一审民事案件最高人民法院管辖下列两类案件：1。在全国有重大影响的案件。2认为应当由本院审理的案件。第三节 地域管辖一、地域管辖概述地域管辖，是指确定同级人民法院之间对第一审民事案件的分工和权限。地域管辖有一般地域管辖、特殊地域管辖和专属管辖。二、一般地域管辖一般地域管辖，是指根据当事人住所地与人民法院辖区的隶属关系所确定的管辖。一般地域管辖以由被告住所地法院管辖为原则，由原告住所地法院管辖为例外。(一)由被告住所地人民法院管辖(二)由原告住所地人民法院管辖由原告住所地人民法院管辖是一般地域管辖的例外，是对“原告就被告”原则的补充。 1对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼。2对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼。3对被劳动教养的人提起的诉讼。4对被监禁的人提起的诉讼。此外，根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见的有关规定，对于下列特殊情况，也由原告所在地人民法院管辖：(1)被告一方被注销城镇户口的，由原告住所地人民法院管辖；(2)迫索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖；(3)军人对非军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖； (4)夫妻一方离开住所地超过1年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖；夫妻离开住所地超过1年，一方起诉离婚的案件，被告没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的法院管辖。三、特殊地域管辖特殊地域管辖又称为特别管辖，是指以诉讼标的所在地或民事法律事实发生地为标准，同时考虑被告住所地所确定的管辖。1、 因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。2、因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。 3因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。4、因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。5、因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。6、因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先达到地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。 7因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先达到地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。8、因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。9因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。四、专属管辖专属管辖，是指法律规定特定的民事案件只能由特定的人民法院管辖。下列案件属于专屑管辖：1因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。2因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。3因继承遗产纠纷提起诉讼，由被继承人死亡时所在地或者主要遗产所在地人民法院管辖。五、协议管辖协议管辖又称合意管辖，是指双方当事人在纠纷发生前或纠纷发生后，以书面形式约定管辖法院。国内民事案件的协议管辖必须符合下列条件：1 当事人只能就合同纠纷案件达成管辖协议。2协议管辖只能协议改变第一审的法定地域管辖，不能协议变更级别管辖，也不能协议改变专属管辖。3必须在法律规定的范围内选择管辖法院。4管辖协议必须采用书面形式。第四节 管辖权的异议和移送案件一、管辖权的异议 (一)管辖权异议的概念 管辖权的异议，是指人民法院受理案件以后，当事人依法提出该法院对本案没有管辖权的主张。(二)管辖权异议的条件根据民事诉讼法第38条的规定，当事人提出管辖权的异议，应当符合下列条件：1法院已经受理案件。2只能对第一审法院的管辖权提出异议。3管辖权的异议只能由本案的当事人提出。4当事人应当在法定期间提出管辖权的异议。(三)对管辖权异议的处理对于当事人提出的管辖权异议，人民法院应当进行审查。经审查，认为异议成立的，由受诉法院裁定将案件移送给有管辖权的人民法院，但不能以起诉不符合条件为由裁定驳回起诉。法院经过审查，认为异议不成立的，裁定驳回异议。二、移送案件 移送案件，是指人民法院将已经受理但本院没有管辖权或者不能管辖的案件，送交给有管辖权的人民法院的行为。人民法院移送案件应当符合下列条件：1人民法院已经受理案件。2，受诉法院对该案没有管辖权或者不能实际进行管辖。3、受诉法院应当按法定程序进行移送。第五节 指定管辖一、指定管辖指定管辖，是指上级人民法院以裁定的形式，指定某一下级人民法院对某一民事案件进行管辖。指定管辖适用于下列两种情况：1有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权。特殊原因包括事实上的原因和法律上的原因。2两个或两个以上的人民法院发生管辖权的争议，不能协商解决的。二、管辖权的转移管辖权的转移，是指上下级人民法院之间将已受理的民事案件的管辖权相互转移，从而改变级别管辖的制度。管辖权的转移不同于移送案件。首先，管辖权的转移以受诉法院具有管辖权为前提，因而其转移的不仅仅是案件，还包括对案件的管辖权；移送案件则以受诉法院没有管辖权为前提，其所移送的仅仅是案件。其次，管辖权的转移只能发生于上下级人民法院之间，其适用的结果是调整诉讼过程中的级别管辖；而移送案件大多发生在同级人民法院之间，有时也发生于上下级人民法院之间，其目的是恢复正确适用法定地域管辖或级别管辖的本来效果。最后，管辖权的转移必须由上级人民法院决定或者必须经上级人民法院同意，而移送案件则不必经上级人民法院同意，受诉法院可以依法自行裁定移送。管辖权的转移有以下两种情况：1管辖权由下级人民法院转移给上级人民法院。 2管辖权由上级人民法院转移给下级人民法院。复习思考题1、简述民事诉讼法院主管范围及其与其他国家机关、社会团体解决民事纠纷的关系。2、主管和管辖是何关系？确定管辖的原则应该有哪些？3、简述管辖异议的条件和法院如何处理管辖异议。4、民事诉讼法对级别管辖是如何规定的？为什么？5、简述一般地域管辖的原则和例外规定。6、列举四种特殊地域管辖的法律规定。7、简述专属管辖的范围和协议管辖的条件。8、比较移送管辖，指定管辖、管辖权转移之间的区别。第七章 民事诉讼当事人第一节 民事诉讼当事人概述一、当事人的概念与特征民事诉讼中的当事人，是指因民事权益发生争议，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院裁判拘束的利害关系人。当事人具有以下特征：1以自己的名义进行诉讼。2与案件有着直接的利害关系。3受人民法院裁判的拘束。同诉讼人、诉讼代表人和第三人。二、原告与被告原告和被告被称为狭义的当事人。为保护自己的民事权益，以自己的名义向人民法院提起诉讼，从而引起民事诉讼程序发生的人是原告。被告是与原告利益对立的另一方当事人。三、当事人的诉讼权利能力与当事人适格当事人的诉讼权利能力，又称当事人能力。当事人能力即可以作为当事人的资格，指能够以自己的名义要求法院确认其争执的民事权利义务的资格。当事人适格(正当当事人)与当事人能力(权利能力)不同： (1)当事人能力是指作为民事诉讼当事人的资格。当事人适格是指对特定的诉讼可以以自己的名义为原告或被告的资格，也就是对具体的诉讼标的有实施诉讼行为的权能。(2)当事人能力是抽象的，针对一般诉讼而言。当事人适格是针对特定的民事诉讼而言的。原则上，对作为诉讼标的的法律关系有实体法上管理权或处分权的人有诉讼权能。因此，适格当事人必具有当事人能力，而具有当事人能力者，对某一特定的诉讼未必是适格的当事人。四、当事人的诉讼行为能力诉讼行为能力又称诉讼能力，指可以独立实施有效的诉讼行为的能力。五、可作为民事诉讼当事人的其他组织(一)其他组织的概念民事诉讼法上的“其他组织”是指不具备法人条件，没有法人资格，但设有代表人或管理人的社会组织。(二)其他组织作为当事人的条件根据我国的实际情况，参加民事诉讼的其他组织应具有以下条件：1有相对独立的财产、名称和管理机构的其他组织可以作为当事人进行诉讼。2具有团体性。其他组织是为某一目的依法成立的社会组织。既包括人的组合社团，又包括财产的集合财团。3具有一定的名称和场所。没有名称和场所涉及一系列诉讼程序问题就无法解决，比如不能确定当事人和管辖等等。4设有代表人或管理人。(三)我国进行民事诉讼的其他组织的类型能够作为当事人的其他组织，有以下几类：1合伙组织。2依法登记领取营业执照的合伙型联营企业。3依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业。4经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体。5法人依法设立并领取营业执照的分支机构。6中国人民银行、各专业银行、中国人民保险公司设在各地的分支机构。7经批准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。六、当事人的更换与诉讼权利的承担(一)当事人的更换(二)当事人诉讼权利承担的概念当事人诉讼权利的承担是指在民事诉讼过程中，由于某种原因使原当事人的诉讼权利转移给另一人，并由其作为同样诉讼地位的当事人。第二节 共同诉讼人一、共同诉讼的概念及其形成(一)共同诉讼的概念及分类当事人一方或双方为2人以上的诉讼均为共同诉讼。争议的诉讼标的是同一的共同诉讼，是必要共同诉讼。争议的诉讼标的是同种类的共同诉讼，是普通共同诉讼。(二)共同诉讼发生的原因因后发原因形成的共同诉讼有以下几种情形：(1)诉讼进行中，原告或被告死亡，由数个继承人或权利义务承担人承担其诉讼权利，数人参加诉讼而形成共同诉讼；(2)诉讼进行中，追加当事人而形成的共同诉讼；(3)诉讼进行中，法院将分别提起的诉讼合并审理而形成的共同诉讼。二、必要共同诉讼(一)必要共同诉讼的概念和特点必要的共同诉讼，是指当事人一方或者双方为2人以上，其诉讼标的是同一的共同诉讼。必要共同诉讼须具备两个特点：(1)一方或双方为2人以上；(2)诉讼标的是共同的。(二)必要共同诉讼的类型按照诉讼标的的权利义务本身是共同的，还是形成诉讼标的的权利义务的原因是共同的，可以将必要共同诉讼分为两种基本类型，即权利义务共同性必要共同诉讼和原因共同性必要共同诉讼。(三)必要共同诉讼人的追加(四)必要共同诉讼人的内部关系三、普通共同诉讼(一)普通共同诉讼的概念和特点普通的共同诉讼，是指当事人一方或者双方为2人以上，其诉讼标的是相同种类，人民法院将其合并审理的诉讼。普通共同诉讼与必要共同诉讼相比有以下特征：(1)普通共同诉讼系由两个以上的诉组成，而必要共同诉讼只有一诉。(2)普通共同诉讼是一种可分之诉，必要共同诉讼是不可分之诉。(3)普通共同诉讼的诉讼标的是同种类的，必要共同诉讼的诉讼标的是共同的。(二)普通共同诉讼与必要共同诉讼的区别区别必要共同诉讼与普通共同诉讼，原则上要看共同诉讼人在实体法律关系上是否存在共同关系或连带关系。存在共同关系或连带关系的一般是必要共同诉讼，反之，则是普通共同诉讼。同样，共同诉讼人对诉讼标的的权利义务虽产生于同一事实或法律上的原因，也并非一定构成必要的共同诉讼。(三)普通共同诉讼人地位的独立性普通共同诉讼是一种可分之诉，因此，普通共同诉讼人各自具有其独立性。第三节 诉讼代表人一、群体诉讼与诉讼代表人概述(一)群体诉讼的概念群体诉讼也称为多数人诉讼，是指诉讼主体为多数人的民事诉讼。代表人诉讼制度在理论上是共同诉讼制度与诉讼代理制度的有机结合。 (1)代表人本身是本案的当事人，他与被代表人之间有着同样的利益，与本案的诉讼标的有直接的利害关系。 (2)代表人的诉讼行为不仅是为了被代表人，同时也是为了自己的利益；他不仅是以自己名义，同时，也是以被代表人的名义进行诉讼。(3)代表人代表他人进行诉讼的根据是全体当事人的共同授权，他所代表的也是全体当事人的共同意思，而不是某一个当事人个人的意思。(4)代表人诉讼的裁判在实体上不仅要拘束被代表的当事人，也要拘束代表人本人，而诉讼代理人因与案件没有利害关系，因而在实体上不受裁判的拘束。(二)代表人诉讼的概念与特征 代表人诉讼，指当事人一方人数众多，由其中一人或者数人作为代表人进行的诉讼。代表人诉讼的特点是：1当事人一方人数众多，不可能每个人都参加诉讼；2众多当事人处于相同情况，有相同的利害关系；3由诉讼代表人进行诉讼。4人民法院的裁判对众多当事人均具有法律效力。对于起诉时人数尚未确定的诉讼，人民法院以公告通知权利人进行登记。二、必要共同诉讼的代表人诉讼(一)必要共同诉讼的代表人诉讼的概念必要共同诉讼的代表人诉讼是指诉讼标的相同的当事人为多数时，为了简化和方便诉讼，由多数的一方当事人从中选出一人或数人代表自己一方当事人进行诉讼，其裁判效力及于自己和所代表的其他必要共同诉讼人的一种制度。(二)推选代表人的条件推选必要共同诉讼的代表人须具备以下条件：1被推选的代表人必须与所代表的当事人具有共同的利益。2起诉或应诉的一方当事人必须人数众多。3须就特定的诉讼案件推选代表人。三、代表人的推选方法及代表人的权限代表人应当是由全体共同诉讼人推选出来的，并以书面形式向受诉人民法院说明所推选的代表人。代表人在获得诉讼代表权后，就可以代表其他共同利益人起诉或应诉，具有实施诉讼的权能。四、普通共同诉讼的代表人诉讼普通共同诉讼的代表人诉讼制度，是对普通共同诉讼制度的扩张，以适应人数众多的共同诉讼的特殊需要，、其特点是：1普通共同诉讼是建立这种代表人诉讼制度的基础；2起诉或应诉的一方当事人人数众多，难以用普通共同诉讼审理的；3由共同诉讼人一方共同推定代表人，并以书面形式告知人民法院后，代表人才代表被代表人进行诉讼。4对代表人、被代表人实体权利、义务应当分别判决，不能合一确定。五、当事人不确定的代表人诉讼(一)当事人不确定的代表人诉讼的特点当事人不确定的案件要采用代表人诉讼须符合以下要件：1争议的诉讼标的是同种类的，并且是基于相同的事实问题或法律问题而发生的纠纷。2当事人人数众多，并且在起诉时人数没有确定的。3众多当事人诉讼请求和抗辩属于同一类型。4诉讼代表人合格。(二)当事人不确定的代表人诉讼的程序规则1诉讼代表人的产生、更换以及诉讼权利义务。 2诉讼案件的管辖与诉讼费用。3代表人诉讼的通知与当事人的退出。第四节 第三人一、第三人的概念与特征(一)第三人的概念民事诉讼中的第三人是指对原告和被告所争议的诉讼标的认为有独立的请求权，或者虽没有独立请求权，但案件的处理结果与他有法律上的利害关系，而参加到正在进行的诉讼中来的人。(二)第三人的特征民事诉讼中的第三人具有以下特征：1从第三人与原被告的相互关系来看，他具有独立的诉讼请求，该请求既不同于原告的诉讼请求，也不同于被告的答辩主张；或虽不具有独立的诉讼请求，但与案件的处理结果有法律上的利害关系。2从与案件的联系来看，第三人是与案件有某种利害关系的人。3从参加诉讼的目的来看，第三人参加诉讼是为了维护自己的合法权益。4从参加诉讼的时间来看，第三人是参加诉讼的主体，而不是起诉或应诉主体。二、独立请求权的第三人 (一)有独立的请求权第三人的概念和诉讼地位所谓有独立请求权的第三人，是指对当事人争议的诉讼标的有独立请求权而参加诉讼的人。(二)有独立请求权第三人参加诉讼的条件有独立请求权第三人参加诉讼须具备以下条件：1对本诉讼的当事人争议的诉讼标的，主张独立请求权。2所参加的诉讼正在进行。3以起诉的方式参加诉讼。三、无独立请求权的第三人(一)无独立请求权第三人的概念和诉讼地位无独立请求权的第三人是相对有独立请求权的第三人而言的，它是指虽对原告与被告之间争议的诉讼标的不主张独立的请求权，但案件的处理结果与他有法律上的利害关系，而申请参加诉讼或者由法院通知其参加诉讼的人。无独立请求权第三人在诉讼中只是为了维护自己的权益，以免对他人的判决于己不利，他并没有对本诉讼的原告和被告提出实体权利的请求。(二)无独立请求权的第三人参加诉讼的根据无独立请求权的第三人参加诉讼的根据不是对本诉讼当事人主张请求权，而是因为他们之间争议的处理结果与他有法律上的利害关系。(三)无独立请求权第三人参加诉讼的程序问题1无独立请求权第三人参加诉讼的条件和方式。2无独立请求权第三人不参加诉讼的处理。(四)无独立请求权第三人的相对上诉权(五)无独立请求权的第三人与有独立请求权的第三人的区别1参加诉讼的根据不同，无独立请求权第三人参加诉讼的根据，是与他人之间案件的处理结果有法律上的利害关系。在独立请求权第三人参加诉讼的根据，是对他人之间争议的诉讼标的有独立请求权。2诉讼地位不同。无独立请求权的第三人是辅助一方进行诉讼的参加人，有独立请求权的第三人的诉讼地位相当于原告。3享有的权利不同。无独立请求权的第三人通常不享有与处分实体权利有关的诉讼权利。有独立请求权的第三人享有原告应享有的所有权利。4参加诉讼方式不同。无独立请求权的第三人参加诉讼的方式，是申请或法院通知其参加。有独立请求权的第三人是以起诉方式参加诉讼。复习思考题1、民事诉讼当事人有哪些特点？2、民事诉讼当事人在诉讼中享有哪些诉讼权利？3、何谓非法人团体？4、民事权利能力与民事诉讼权利能力的区别与联系？5、何谓必要的共同诉讼？6、何谓普通的共同诉讼？7、有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人的区别？8、应当从哪些方面完善无独立请求权的第三人制度？9、代表人诉讼产生的时代背景是什么？10、代表人诉讼与共同诉讼有何区别？第八章 诉讼代理人第一节 诉讼代理人概述一、诉讼代理制度沿革据史料记载，在古罗马共和国时期，便有了诉讼代理的萌芽。在我国，诉讼代理的萌芽出现得比较早，但限制很严。二、诉讼代理人的概念和特征诉讼代理人，是指以当事人的名义在一定权限范围内进行民事诉讼行为的诉讼参与人。诉讼代理人进行诉讼行为的权限，称为诉讼代理权。承担代理行为法律后果的一方当事人称为被代理人。诉讼代理人具有以下特征：1具有诉讼行为能力。2以被代理人的名义进行诉讼活动。3在代理权限范围内实施诉讼行为。4不承担因代理行为产生的法律后果。第二节 诉讼代理人分类诉讼代理人根据其代理权产生根据不同，可以分为法定诉讼代理人和委托诉讼代理人两种。一、法定诉讼代理人(一)法定诉讼代理人的概念和特征法定诉讼代理人，是指根据法律的直接规定，代理无诉讼行为能力的当事人进行民事诉讼的诉讼参加人。法定诉讼代理人具有以下